22 de julio de 2015

SOBRE EL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO



Por, @mariodaza

El Uso Alternativo del Derecho (UAD), es una manifestación (sociológica) del llamado derecho alternativo (critica al derecho burgués, basado en tesis marxistas y neomarxistas, en la instrumentalización política del derecho, y de esta última concepción se da con la teoría critica del derecho) y tiene que ver directamente con la interpretación jurídica que hacen tanto abogados como jueces (grupos pequeños de doctrinantes —lobbistas— y operadores jurídicos con grandes poderes) en la búsqueda de hacer efectivos los derechos de los más pobres en la sociedad” (derecho vivo), esto se propone el uso de la hermenéutica sociológica (parecida a la del realismo jurídico), que implica la equidad y la prudencia ligado al uso alternativo del derecho como instrumento para lograr la justicia, pero no en su sentido original, sino de tipo socialista estatista. PIETRO BARCELLONA y GIUSEPPE COUTTURRI en la ciudad de Pisa iniciaron este movimiento, y afirman que esta corriente va en contra de la producción “capitalista”; más que todo, se crea por un problema económico-social que hay en el mundo, un derecho contra las clases oprimidas. BARCELLONA habla sobre cultura alternativa y no de ir más allá, es importante que sea desarrollado desde los ciudadanos, los trabajadores y los oprimidos (práctica emancipadora) dice el, siguiendo a GRAMSCI.


Nos dice ANTONIO CARLOS WOLKMER:


Desde finales de los años sesenta y comienzos de los setenta se formó en Italia un movimiento teórico-práctico compuesto por profesores universitarios, abogados y, principalmente, magistrados progresistas. El objetivo de esta importante tendencia política y jurídica fue proponer, frente a la dominación y a la imposición del derecho burgués capitalista, la utilización del ordenamiento jurídico vigente y de sus instituciones al servicio de una práctica judicial emancipadora, dirigido a las clases o a los sectores sociales menos favorecidos, ver, aquí


Según LETICIA RODRIGUEZ LOZA:


La primera definición dice que el uso alternativo del derecho es una doctrina y una praxis “generalmente de inspiración marxista”, es cierto que el neomarxismo, no dogmático, sobre todo inspirado en las tesis de Antonio Gramsci (1891-1937), ha sido una de las teorías que ha servido de base a esta corriente jurídica, pero no ha sido el único sostén teórico del uso alternativo del derecho, otros han teorizado sobre el mismo desde el propio iusnaturalismo “de la caminata” o “histórico”; y otros más desde lo que llaman “Iuspositivismo de combate, ver, aquí


Este movimiento se opone al positivismo formal del siglo XIX, (algunos ven este escuela no como escuela sino como método o teoría de interpretación, ver, aquí, p. 50) se opone a lo que es el régimen fascista. Lo que no se sabe es si el fascismo es más fascismo que el fascismo o este movimiento. (Mírese como la Escuela Critica del Derecho —CLS—, el Realismo Jurídico, como el norteamericano (a excepción de algunas líneas de pensamiento) y posteriormente el Neoconstitucionalismo (a excepción de algunas líneas de pensamiento) se parecen a esta escuela, referente a la misma búsqueda de un instrumento para llegar a la “justicia social”. Entonces podríamos decir que el UAD ya “desapareció” (entre comillas), pero no, tiene reminiscencia actualmente en la (Critical Legal Studies —CLS—) y sobre todo en el Neoconstitucionalismo mainstream, actual, mayoritario, por algo, la critica que le hace el gran profesor GARCÍA AMADO a estos movimientos totalizadores, ver vídeo:






El Uso Alternativo (UAD) ´“es el otro derecho” dice BERGALLI (es una teoría jurídica, igual que la del AED) defensor de la sociología de MAX WEBER, de la regulación social, resolución de conflictos, entre otros...



Por ello, esta escuela se opone al formalismo, para luego acudir a la interpretación constitucional y jurídica a su manera:
           
  • Inclusión de clases de menos favorecidos
  • Principio de igualdad “material”
  • Satisfacción en normas sociales


A través de la interpretación constitucional-legal, se va a pasar del formalismo, a esa interpretación que solo puede hacer el juez, para buscar esa gran “justicia” de las necesidades básicas de los desfavorecidos; se pasa de una corte positivista a un régimen de autoridad por excelencia, el derecho y la política esta abiertamente amalgamados. EL JUEZ, LA POLÍTICA y EL DERECHO, están unidos siempre. El movimiento como debía ser duró 15 años (por desgracia), creían que el juez es el que siempre debe entrar a todo, terminaba esto a otorgar mucho poder al juez. Este movimiento cae, pero vuelve a crecer y se expande en América latina, a lo que ahora son los estudios críticos del derecho —CLS— (escuela que analizaremos más adelante y de otras corrientes de pensamiento jurídico).
                       Ahora, estas tres dimensiones, ya no están tan independientes.


  • (REALISMO JURÍDICO)    Validez Social  — Cumple — Aplica (cumplimiento y aplicabilidad)
                                                          OBLIGATORIEDAD
  • (IUSNATURALISMO) Validez Corrección Material — Ajuste — Justicia
                                                             EXISTENCIA
  • (POSITIVISMO) Validez de de legalidad (Intrasistemática) Pertenecer al sistema de derecho
                                                           VINCULANTE


Todo esto está aunado a la política o más bien a la ideología política de los operadores jurídicos.
En Italia y España (ANDRÉS PERFECTO IBAÑEZ) ya habían forjado este pensamiento en los años 60, 70, recordemos a connotados, tales como: FERRAJOLI (que logró pasarse del UAD al garantismo que hoy en día pregona, ver, aquí, para ver sus diferencia y relaciones, p. 183-187, siendo que su posición hoy en día es “democrática”), SALVATORE SENESE, VINCENZO ACCATTATIS...,el primero ha abandonado esta corriente perversa, no por mera casualidad, y como muchos que se consideraban marxistas también lo han hecho, ya que no tenía ningún cauce sobre sus vidas; aunque hoy en día podemos ver que sigue plasmado en otras corrientes del pensamiento jurídico, tal como lo expresa SERGIO NESTOR OSORIO:
“La Teoría Crítica de la sociedad se propuso interpretar y actualizar la teoría marxista originaria según su propio espíritu. Por ello, entiende que el conocimiento no es una simple reproducción conceptual de los datos objetivos de la realidad, sino su auténtica formación y constitución. La Teoría Crítica se opone radicalmente a la idea de teoría pura que supone una separación entre el sujeto que contempla y la verdad contemplada, e insiste en un conocimiento que está mediado tanto por la experiencia, por las praxis concretas de una época, como por los intereses teóricos y extrateóricos que se mueven dentro de ellas, ver, aquí
EDUARDO NOVOA MONREAL nos habla en la “Justicia de clases”, de (ver, aquí o aquí):
“Esto significa atribuir a los jueces una concepción unilateral de la justicia –puesto que la concebiría únicamente como aquello que es útil para el sostenimiento del status social vigente– y a la vez coloca a los tribunales en abierto antagonismo con todos los sectores, cada vez más amplios, que creen indispensables profundos cambios sociales. En la práctica, esto conduciría, además, a sostener que la justicia actúa al servicio de la clase dominante y que interpreta y aplica la ley con miras a favorecer a los grupos sociales que disfrutan del régimen económico-social vigente, en desmedro de los trabajadores, que constituyen en el país la más amplia mayoría…”
Dice FERRAJOLI:
En cuanto a la fórmula del “uso alternativo del Derecho”, fué poco más que el título de un congreso de juristas democráticos de extracción y formación diversas, desarrollado en Catania en mayo de 1972. Con ella entendemos esencialmente –más allá de los múltiples significados que en los años sucesivos se le asocia- un uso del Derecho que tomase en serio las constituciones: esto es, aquel “deber ser” jurídico constitucional del Derecho, entonces ampliamente ignorado en Italia por la doctrina y por la jurisprudencia dominantes, como alternativa a su “ser” constitucionalmente ilegítimo, ver, aquí”.
Ahora con respecto a Colombia nos dice ANA TIMM HIDALGO en su tesis de maestría titulada: ACTIVISMO JUDICIAL PROGRESISTA, DOS PROPUESTAS CONTEMPORÁNEAS: EL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO Y EL ACTIVISMO DIALÓGICO, lo siguiente (ver, aquí):
“Como hemos podido observar Colombia tiene una Corte Constitucional y una cultura jurídica con rasgos conocidamente progresistas, (es decir, no conservadoras, pero mucho menos liberales. Sino progresistas de decisión marxista).  Pero lo cierto es que el activismo colombiano tiene manifestación en la judicatura más allá de la Corte Constitucional, lo que puede verse influido porque ésta tiene la facultad de anular decisiones de otros jueces por razones de inconstitucionalidad; se convierte en un súper tribunal que irradia su progresismo, Corte crea la cohesión y será la piedra fundacional de la práctica contra hegemónica (le llaman progresismo judicial, no liberalismo judicial, ni nada por el estilo), en otros, la decisión sólo será coyuntural, es decir, la vía jurídica adquiere significado e importancia pero con posterioridad a otras estrategias de connotación política. Otro factor estructural y en retórica constitucionalista contemporánea es el neoconstitucionalismo (aquí se habla de esta escuela como seguidora del UAD, menos mal, hay personas coherentes con el discurso). Caracterizado porque los derechos son incluidos en la norma de la más alta jerarquía del ordenamiento jurídico, con un estatus normativo propio, es decir, sin necesidad de un ulterior desarrollo por el poder legislativo. La distinción tiene importancia porque permite constatar que el activismo judicial progresista no sólo es aquel que conlleva órdenes de hacer, éste es, sin duda, uno de los más complejos de fundamentar y cuya eficacia es más compleja de lograr, más, nuevamente, no es el único. “la mayor efectividad emancipadora de las decisiones progresistas de la Corte se consigue cuando se combinan los factores: decisiones remediales preferentemente de «no hacer» (prohibiciones), recibida en contextos o auditorios consensuales, apropiadas políticamente por movimientos sociales (bien sea disperso o bien sea comunitarios), los cuales adoptan la estrategia jurídica como parte constitutiva de su lucha política y de su identidad, y cuentan con vínculos internacionales de apoyo. Este postulado, creemos, tiene la combinación ideal de factores o de condiciones desde los cuales el activismo judicial progresista cuenta con mayores posibilidades de lograr prácticas emancipadoras, ver, aquí p. 103-113”, ver también Uprimny, Rodrigo y García Villegas, Mauricio, “Corte constitucional y emancipación social en Colombia”, en Emancipación social y violencia en Colombia, edit. Por Boaventura de Sousa Santos, Mauricio García Villegas, Norma, Bogotá, 2004, p. 469.
En conclusión, para nadie es un secreto, que el UAD ha desaparecido pero de nombre, porque aún sigue sus vestigios en otras escuelas, tal como hemos mencionado. Aunque este ensayo acerca del Uso Alternativo del Derecho suene más a una diatriba que a un estudio objetivo e imparcial sobre esta corriente, debemos dejar claro, sin tapujos, y siendo jurídicamente incorrectos, que el UAD fue y sigue siendo a través de otras corrientes que la aplican, un movimiento totalizador (autoritario lo llama GARCÍA AMADO) y fascista. Pues si algo tenemos claro en materia de libertades individuales, sociales, políticas y económicas, es que se habla de libertad, no de imposición o coacción (que se hace desde el Estado); bien, cuando se realiza una análisis jurisprudencial sobre si una persona tiene derecho a practicar una eutanasia o no, si aborta o no, se refiere a libertades individuales, si la persona tiene derecho o no a votar a libertades políticas, y que se le respete la propiedad privada como el libre trámite de emprendimiento a libertades económicas. Pues, estos movimientos progresistas (neoconstitucionales mainstream, UAD, CLS, realismo jurídico ortodoxo...) quieren hacer protagonismo judicial, pero desde posturas ideológicas suyas, ni siquiera ya conservadoras (derechizadoras, porque hasta incluso los derechistas estan volviéndose progresistas, o bien véase la sentencia del matrimonio gay en USA con el juez ANTHONY KENNEDY —este conservador—), lo que se debe buscar es liberalizar al individuo, no estatizarlo con estas posturas coaccionadoras, que no son para nada liberales. Soy defensor del protagonismo judicial, pero interpretativo a través de normas consolidadas, ya sea por leyes positivas a través de la ley natural (vida, libertad y propiedad) o policéntricas, pero no defensor de la creación de nuevos derechos que se han venido inventando los progresistas o estatistas, utilizando ahora los derechos humanos como sinónimos de un uso alternativo del derecho, de un enfoque distinto, haciéndolo distorsionador, ver, aquí, p. 60. Ahora, si bien estos jueces progresistas a través de estas escuelas quieren hacer protagonismo y ser los chachos de la película” ¿por qué no la hacen también con las libertades económicas? Pues, es claro que lo que quieren es imponer su ideología ante la comunidad jurídica y al resto de la población, aumentando la burocracia, la corrupción, el gasto público, el populismo punitivo, el clientelismo, el compadrazgo y socavando claro está el imperio del derecho y de la justicia.