20 de julio de 2015

SOBRE EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO Y ESCANDINAVO


Aparecen corrientes sociológicas en Estados Unidos, Países Bajos/escandinavos (Suecia, Dinamarca...); de hecho, se presenta una tercera escuela llamada: «Realismo Jurídico genovés» con Tarello, Chiassoni, Guastini, Comanducci... y hasta una cuarta: «Realismo Jurídico francés» con Michel Troper. En el siglo XVIII y XIX (en el positivismo el juez es un mecánico, toma la ley y la aplica) en USA contra ese “positivismo legalista” (la ley no era completa, coherente, “justa”, sino contradictoria) nace el «Realismo Jurídico norteamericano»; en Europa con la Jurisprudencia de Intereses, Escuela Científica del derecho y en países bajos con el nombre de «Realismo Jurídico escandinavo» (a veces llamado: “Empirismo Jurídico”).
El derecho no es solo estatal (tal como lo percibían los positivistas del siglo XIX), ahora se busca la realidad de las cosas, que se encuentran en los tribunales constitucionales; de allí es que las escuelas del Neoconstitucionalismo, Escuela Crítica Legal (CLS), Uso Alternativo del Derecho (UAD), sean granos de la misma bolsa. Su versión del derecho es sociologista, no normativa, porque el derecho no está en la norma sino en la vida social. Esta escuela analiza todo el aspecto sociológico de los jueces comunes, profetizan lo que se va a sentenciar y son escépticos frente a la ley.
El iusrealismo, no solo es una reacción del iuspositivismo del siglo XIX, sino también del iusnaturalismo. Este está en contra del iusnaturalismo que aplica la pura deducción (no crea derecho). Cardozo cree en la necesidad de darle al juez una formación adecuada, ya que lo concibe como un verdadero creador de normas por medio de fallos en contra de esa jurisprudencia, como la de Austin; por tanto el realismo más que ocuparse de separar el ser del deber ser, se basa en el ser, de esa realidad que debe de llenar, y esa realidad no se encuentra ni en las normas y ni en las doctrinas, sino en los operadores o agentes  del derecho. El derecho no se encuentra en las normas sino en las sentencias, en los fallos de los tribunales, a lo que resulta el derecho ahora no justo, ni legal, sino; «eficaz».
Dworkin critica a esta escuela porque le da poder político a los jueces, por lo que los jueces deben de garantizar derechos individuales más no crearlos. Holmes dice que el tribunal hará todo lo que es derecho y este no ha consistido en lógicas sino en experiencia como sustento de los fallos. Cardozo cuestiona la exégesis de los jueces y la dependencia excesiva de los precedentes judiciales. Gray marca la separación entre derecho efectivo y fuentes del derecho, reglas sentadas por los tribunales cuantificadas por Holmes por ser tan mecánicas. Pound expresa que la interpretación exegética y del sistema deductivo en función de la norma, el legislador y el juez deben de ser evaluados por lo que hacen. En suma, el derecho del realismo americano tiene que ir más allá y no solo afirmar lo que hacen los tribunales (Frank, Cook, Morris, Cohen…).
Frank tiene similitudes con las ideas de Cardozo, cuando expresa que el verdadero derecho es el que tiene plena vigencia y se pone de manifiesto en los fallos de los jueces, no en las reglas que los jueces dicen aplicar en la sentencia; el derecho llega a ser entendido como una profecía sobre lo que va a determinar estos. Se mira la apreciación por los hechos. Dworkin lo cuestiona ya que los jueces inferiores deben acatar los precedentes judiciales de los superiores e inclusive de las mismas categorías; los operadores y los agentes del derecho siempre entrarán en zonas de penumbra.
El Realismo Jurídico escandinavo tiene una semejanza con la regla maestra de Kelsen y Hart; están de acuerdo con la existencia de una constitución y de una serie de condiciones en que debe ejercerse el poder político; explican la disposición de la comunidad de acatar lo ordenado por las leyes. Este iusrealismo presupone que la normas se dotaban de eficacia. La tesis de Ross respecto al realismo escandinavo es diferenciar entre derecho y moral; mirar la separación de la ciencia jurídica y la sociología jurídica y por último, entrever la política jurídica como guía para la tarea creadora del derecho.
En el primer punto mira la positividad del derecho como una institución social, por lo que el derecho y la moral deben ser desligados; el derecho siempre está establecido por el legislador; en cambio la moral solo se encuentran presente en situaciones empíricas. En el segundo punto distingue entre ciencia del derecho la cual están constituida por normas jurídicas y la sociología jurídica cuyo estudio se presenta en el derecho de acción, pues lo creadores del derecho son los legisladores y los jueces poseen el derecho de acción. En el tercer punto la política jurídica debe guiar sus efectos y fundamentos de los legisladores y jueces. Afirma que el legislador actúa con mera libertad y muestra que el juez tiene ciertas limitaciones. Ross y Kelsen coinciden muchas veces (siendo el primero discípulo del segundo) por ejemplo, de como tenía que ser el derecho, de cómo se debía de conformar; los dos se asemejan en cómo deberían ser una verdadera ciencia del derecho.
Por otra lado, pero en el mismo sitio, Olivecrona mira el derecho como un hecho, estima el procedimiento de la legislación en el ámbito parlamentario y la imitación de la conducta. Cree que la legislación parlamentaria, es la manifestación de la voluntad general y que la ley proviene del cuerpo soberano; estima que toda creación legislativa está basado en la constitución la cual. Concibe que las normas no puedan darse solo de una voluntad de un pueblo, sino de un proceso legislativo, que es llevado paso a paso hasta que se dé la promulgación de esta. En la formación de la ley van intervenir tantas personas; que es ilusorio pretender que esa identidad es simplemente de la mayoría parlamentaria, todo esto es una cadena donde intervienen todos.
En la imitación es donde Olivecrona se centra analizar el derecho consuetudinario y jurisprudencial. En el derecho consuetudinario toma la costumbre como importante; pero con el tiempo ha venido cayendo debido a la vigencia del seno de Estado-nación, lo que la coacción institucional, permite cada vez mayor grado que una costumbre comunitaria. En el derecho jurisprudencial, tiene importancia en reconocer la ilusión de la exégesis y contrastar la realidad a lo que se emprende simple vista permanente creación del derecho. Olivecrona toma a diferencia del realismo jurídico norteamericano que los tribunales deben limitarse a aplicar la ley, mas no a crearla, se dice que esto es una utopía con la realidad, por lo que hay veces que el tribunal debe fallar casos en que no hay derecho escrito preexistente (en relación el debate: Hart-Dworkin: “casos difíciles”); a fin de cuentas los tribunales crean derechos, de esta manera las innovaciones introducidas necesariamente por los tribunales se disfrazan de interpretaciones autorizadas como aplicaciones de derecho existente.
Por último, el autor llega a la conclusión que el derecho jurisprudencial siempre está paralelamente patentado con el derecho: promulgándola, alterándola y suprimiéndola, por lo que el juez quiéralo o no, crea derecho, debido a su labor mecánica. Tiene en cuenta de que es verdad lo que se dice, pero el juez agrega cuando está dictando sentencia la complementación, más no la sustitución de las sentencias del derecho legislado; lo que el operador no debe poseer un “superpoder”; no puede ser arbitrario (algo muy parecido a la crítica de Dworkin sobre la discrecionalidad judicial). En síntesis:
El juez es la máxima expresión. Ya no es el legislador
El derecho es lo que los jueces dicen que es
El derecho es la profecía de lo que los jueces harán
El derecho estatal, es el derecho de papel (de mentira)
El derecho real es el que los jueces aplican