19 de julio de 2015

SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO DEL SIGLO XIX Y XX




El positivismo del siglo XIX se concibe el derecho como un conjunto de mandatos, proveniente exclusivamente del legislador, este es un derecho perfecto, porque es un derecho que se considera sin lagunas o fisuras, claro sin ningún tipo de ambigüedades, se considera armónico, todo previa discusión debe estar resuelta a lo que hizo el legislador, un solo significado y un solo sentido, el juez no crea, es un actor mecánico que le da la solución prevista para el caso, la ley no tiene contradicciones, no hay antinomias, no hay coaliciones o choque alguno, la ley pasa a ser norma de normas, todo control de legalidad se hace a favor de la ley (no como en el neo-constitucionalismo que todo control lo hace el tribunal), si el juez no crea nada, tampoco puede crear normas (se excluye normas consuetudinarias y de naturaleza jurisprudencial, el derecho es puramente estatal, por lo que el pueblo no puede darse con costumbre, ni nada de eso, sino a través de su órgano legislador (el parlamento o congreso)
A través de la ley que sea:        GENERAL, PERMANENTE y ABSTRACTA               
(a través de estos 3 criterios se puede decir que hay justicia, según esta tesis)
El positivismo del siglo XX plantea que el sistema jurídico está construido en grados, por lo que el sistema jurídico es independiente al sistema moral y al sistema político, el mismo sistema se auto produce.
Derecho + moral + política = crean un sistema independiente, pero de todos modos están ligados al sistema de derecho.
La metáfora como novela colectiva, el derecho es una obra donde hay:
Autores                                          y                          Actores
Connotación jurídica                                           de orden política
Connotación moral                                              de orden social
Connotación social                                       de orden cultural y orden moral
Cuando el juez está llamado a solucionar un conflicto que no pierda de vista la novela colectiva, el juez es otro actor, el juez no crea derecho, el juez le toca ver todo lo que hay atrás, ver como los demás se han pronunciado (en palabras de DWORKIN), por lo que está hecho el primer capítulo, con el hecho de que se pueda escribir un segundo capítulo, por lo que los autores y actores tienen que ver y hacer lo que hicieron los antiguos autores, por lo que cuando el juez tiene que ¨zambullirse¨ en el sistema de derecho y por lo que al zambullirse en el sistema va a encontrar esa única respuesta correcta
El juez debe de tener una cualidades especiales para fallar, no debe ser flojo, en el juez Hércules con el que va a encontrar la solución este juez tiene que ser neutral, tener una capacidad frente al conocimiento ilimitado y un juez ponderado, la posibilidad de encontrar la única respuesta correcta.
Por lo que se puede decir que las tres (3) metáforas se conectan entre sí
Hércules -  tiene condiciones sobrehumanas = Juez democrático y legal
Estas tres metáforas se conectan por la que no tienen ninguna clase de fisuras, es un sistema íntegro, que siempre va a resolver el caso – el derecho es íntegro
Por lo que  a la hora de crear derecho, lo estoy tomando de chanza de juego, por eso no puede ser así, hay que tomarlo en serio verdaderamente.
Ahora, aquí la cuestión va hacer como HART introduce algunas aportaciones al positivismo incluyente o suave.
HART ha dicho que ciertas reglas sociales son hechos basados en:
Aspecto Externo – Un miembro que acepta las reglas
Aspecto Interno – como guía de conducta
Las reglas jurídicas se diferencian de las reglas sociales  (primarias y secundarias)
En las reglas primarias hay falta de unidad, por lo que regla secundaria viene a complementarla, hay falta de certeza jurídica (incertidumbre), falta de nuevas circunstancias, falta de seguridad y eficacia.
Por lo que todas las reglas secundarias transformarán todo lo que le falta.
Regla de reconocimiento
Regla de cambio
Regla de adjudicación
Para HART la regla de reconocimiento es importante por cual es el instrumento el cual va a identificar las normas jurídicas de una comunidad es la última regla del sistema, en los casos difíciles el juez debe entrar porque no existe una  única respuesta correcta, por lo que el juez actúa en casos de lagunas, DWORKIN dicen que esta regla solo reconoce hechos sociales y no valores, según HART los valores si están incluidos en la regla de reconocimiento  (una teoría errónea).
HART denomina POSITIVISMO INCLUYENTE O SUAVE, porque cree que la regla de reconocimiento puede incluir valores, para DWORKIN dice que eso es imposible, porque eso iría en contra de su propio fin, (la tesis del pedigree no existe para los principios), DWORKIN sostiene que la discrecionalidad de HART iría con la separación de poderes  y en contra de la seguridad jurídica, DWORKIN sostiene que si a esas reglas se le adicionan principios bajarán los casos difíciles y las incertidumbres, en vez del juez siendo discrecional, debe el juez alcanzar esa única respuesta correcta que arroja el sistema, esta teoría es aberrante iría contra la democracia y se tildaba de injusta, HART responde que no es ninguna amenaza de seguridad jurídica y ni de separación de poderes, porque eso ya se ha visto, porque las expectativas siempre se van a defraudar y segundo se ha visto como el legislativo faculta a otras ramas, como al ejecutivo o judicial.
HART entiende por fuente = criterios de validez, el incorporacionismo no son positivistas aunque sean compatibles se diferencian en los criterios de juridicidad y moral, por lo que se va a ver que las críticas de DWORKIN si sirvieron de algo, como en el caso de HART, que se introdujo dentro del positivismo incluyente y la tesis del hecho social (HART, WALUCHOW, COLEMAN, KRAMMER, MORESO, HIMMA), lo que van a reconocer principios morales pero basados en hechos sociales (contradictorio), las fuentes sociales también vienen a ser determinadas por la moral , se incorpora dentro del contenido de la norma jurídica , ¿está bien que incorpore libertad, igualdades y la dignidad?
Con HART admitida la vinculación “abierta” entre el derecho y la moral  HART se ve compelido a desarrollar el análisis, por lo que manifiesta, la diferenciación entre moral y justicia, la demarcación entre reglas morales y reglas jurídicas y la determinación de la función del derecho natural en el campo jurídico y el reconocimiento de un contenido mínimo del mismo, la distinción entre moral y justicia aparece con nitidez, cuando se reconoce que el campo de la moral es genérico y amplio en tanto que el de la justicia es específico o particular, la justicia constituye un segmento de la moral que no se refiere primariamente a la conducta individual sino a las formas, los principios de justicia no se agotan de la idea moral, y no toda crítica del derecho sobre fundamentos morales es formulada en  nombre de la justicia,  HART se aboca identificar el contenido mínimo de estas , por lo que son los principios de vulnerabilidad humana, igualdad aproximada, altruismo limitado, comprensión y fuerza de voluntad limitadas.

Por lo que  HART considera que un sistema jurídico tiene que exhibir alguna concordancia ampliamente difundida específica con la moral o con la justicia, tiene que apoyarse en una convicción ampliamente difundida de que hay una obligación moral de obedecerlo, por esta razón el propio maestro anglosajón se ha encargado de calificar su teoría como expresión de un tipo de un positivismo suave.
                                      Suficiente: (condición suficiente de la moral) en algunos.
Positivismo Incluyente
                                      Necesario: condición necesaria de validez jurídica.

EL POSITIVISMO EXCLUYENTE O DURO (no niega que las normas jurídicas estén motivadas por valores y que los jueces argumentan moralmente) (RAZ, SHAPIRO, MARMOR, BULYGIN, LEITER),  este positivismo tradicional el derecho va está determinado por hechos sociales, por lo cual lo más importante es la eficacia, carácter institucional y de las fuentes, todas las fuentes según RAZ son criterios de validez (una sentencia, una ley, costumbre, principio, TODO) , se excluye que un principio moral pueda ser derecho, la existencia  y el contenido de derecho nacen de hechos sociales (grupo social), por lo que la moral se puede reducir a hechos sociales y no viceversa , no varía la moral social, sino la moral objetiva (lo bueno y lo malo) NO SE PRETENDE EXCLUIR A LA MORAL SOCIAL SINO A LA OBJETIVA (ES LA DEFECTUOSA), no es necesario ir a argumentos morales, porque esta ya se encuentra en sus fuentes en los hechos sociales , (por lo que hay que acudir a argumentos extrajurídicos). Ejemplo: de un buen padre de familia, para saber que es un buen padre de familia tiene que ir a criterios no jurídicos para conocerlo, sino que son ¨técnicas de reenvío¨,  se utiliza otros sistema para saber que es un buen padre de familia, todo se encuentra hasta la moral, se encuentra en el sistema jurídico.
En suma:
Los Incluyentes: Injusta + Antijurídica (por lo que la moral esta en el contenido del derecho)
Los Excluyentes: Injusta + Jurídica