14 de julio de 2015

LA SEPARACIÓN CONCEPTUAL ENTRE DERECHO Y MORAL: HART, DWORKIN Y KELSEN




KELSEN dice que el derecho y la moral son sistemas autónomos; que el derecho es un sistema normativo coactivo que se construye escalonadamente (jerárquicamente), todas las normas de derecho son sancionatorias (acto coactivo), pero para HART no es así; por ejemplo, no todas las normas son de mandato y llevan perse una sanción. Como  todo sistema normativo coactivo y como toda regla; si todas las normas son sancionatorias deben ser: —si es A debe ser B (mal) privación de un  bien (si mato (A), (voy  a prisión a 30 años (B)—.
La norma fundamental, que cierra el sistema, por lo que no hay que acudir a la moral, según KELSEN el sistema de la pirámide se conoce como derecho y es coactivo y no tengo que acudir a la moral, porque hay un sistema, HART afirma que puede haber una descripción diferente sin necesidad de acudir a la moral, para este último el derecho es un sistema normativo fundado en reglas primarias y fundadas también en reglas secundarias. Por ello la crítica de este y AUSTIN es describir bien el derecho no debe hacerlo a ideas morales porque tampoco puedo limitarlo, además de las reglas sancionadoras hay otras como lo hacía KELSEN, porque además hay otras que la regulan, que son las secundarias, o sea que no todas son sancionatorias, tal como habíamos dicho.
     Reglas Secundarias:       
Reglas de cambio: – aquella que describe las potestades para crear, modificar
Reglas de Adjudicación: – quién y cómo se aplica
Reglas de Reconocimiento: – los parámetros que reconocen que es derecho
Para HART, el derecho tiene reglas primarias (sancionatorias) y reglas secundarias, la norma fundamental kelsiana es diferente a la regla de reconocimiento hartiana (norma Hipotética)
La regla de reconocimiento tiene semejanzas, pero a la vez tiene distinciones, la norma fundamental es un presupuesto epistemológico, para explicar la unidad de derecho y para explicar la validez de derecho, es un presupuesto neutral, que no es justo ni injusto, prescribe un deber ser, toda norma llega a descansar en una norma fundamental, cuando se habla de validez se habla de obligatoriedad. Esa práctica social que va formando por los jueces cuando decidir y resolver casos, me permite a mi decidir que es derecho, a través de esa práctica, es que sabemos que norma se está utilizando, la regla de reconocimiento es una sola categoría es una regla social que se va formando a partir de una práctica social.

Reconocimiento
     Validez                      Unidad
           Obligatoriedad         Identifica el derecho

Entonces:   

— Para KELSEN es una idea neutral (presupuesto epistemológico)
— Para HART es una práctica social

La regla de reconocimiento como última regla, norma suponer a las otras normas, a pesar de que no está jerarquizada, en KELSEN es un presupuesto epistemológico, en HART es una realidad social, práctica social. HART y KELSEN hablan sobre la discrecionalidad Judicial, que es aquel donde no hay un acuerdo de una norma, donde el derecho tiene una ambigüedad, HART lo denomina la TEXTURA ABIERTA DEL LENGUAJE DEL DERECHO.
           Zona de Penumbra
         Núcleo Duro
Ejemplo: “se prohíbe transitar en el parque. ¿Qué clase de vehículos?”.
La expresión vehículos  debe de tener un núcleo duro y una zona de penumbra, porque aquí el juez tiene la libertad para escoger que norma acoger es por eso que el juez actúa con discrecionalidad judicial, por lo que la palabra vehículo, puede significar: moto, campero, buses etc.…
Según KELSEN el juez no puede fallar sin la mediación de sus juicios de valor, la decisión judicial es una actividad valorativa, el juez halla su decisión plenamente prescrita en la ley, lo mismo que el legislador lo encuentra en la suya es el orden natural o el orden divino de la creación, KELSEN establece que la teoría del juez corresponde con la ideología de la monarquía constitucional, el juez debe de creer que es un mero autómata (espontáneo) con manos propias, que no  produce derecho creativamente sino derecho ya producido, KELSEN distingue entre normas generales (leyes) y normas individuales (sentencias), señala que el sistema está organizado bajo el principio del estado de derecho en esencia el principio de la seguridad jurídica.
KELSEN afirma que los jueces tienen una función creadora de derecho, pero rechaza la libre creación del derecho, no  es como HART, o sea KELSEN acepta que el juez crea derecho, mas no que lo haga libremente todo depende de una ley determinada.
Para KELSEN la aplicación del derecho ha de ser entonces un acto de voluntad y no solo de conocimiento. Por lo que el sistema no les dice que escoger, sino que el juez va a escoger voluntariamente si escoge A, B o C, por medio de la interpretación y falla por medio de la norma individual.
La textura abierta del lenguaje de HART, va haber un marco abierto para varias interpretaciones. El test de validez del derecho descansa en una práctica social, incluye tanto a los jueces como a los ciudadanos, el test de validez compara con lo que prescribe la norma superior con las normas inferiores la contradice, el test es basado en el contenido de la norma.
Entre HART y KELSEN llegan al acuerdo de definir la unidad y la validez del sistema, ese ejercicio y ese examen que hacen la validez tiene que ver con lo formal
                                                            
                                                          Autoridad                                                                    
     Procedimiento                                                                      Forman la validez
                                                                                  
El test de pedigree es meramente formal, el test de validez para KELSEN nunca va a ser el contenido, (la ley es válida si fueron creadas por el congreso, reglas maestras)
Los test de validez son meramente formales, no tiene que ver con su contenido
Para DWORKIN (tal como lo dijimos en este escrito, aquí):

No puede haber reglas maestras
No puede haber separación entre derecho y moral
No puede haber discrecionalidad
Según el positivismo: el derecho es un sistema normativo el que está basado en reglas (esas piezas que son reglas) en modo de su arquitectura, según DWORKIN el sistema normativo es más que reglas, por lo que son reglas, principios y directrices políticas, (HART lo reconoce después expresamente), por lo que esta reglas se aplican a todo o nada por medio de la subsunción  
Ejemplo: “el que daña tiene que indemnizar” (regla). Validez meramente formal, según DWORKIN los positivistas tiene razón en que el derecho se aplica así, pero que además debe de tener principios y directrices. Para HART la juridicidad de la norma también viene de una práctica social. Según DWORKIN, el sistema moral y el sistema jurídico están ligados, los principios son normas jurídicas, los principios siempre van a tener algo de la moral.  
Los jueces cuando deciden también deciden en principios y no solo en reglas, los principios valen por sí mismos, por lo que estos principios tienen:

Un contenido moral
Vale por su peso y contenido moral
Y se aplica bajo la ponderación , diferentes a la subsunción como a las reglas.

Los principios: son normas jurídicas y pretende sacarlo a la luz, cuando el juez da un caso lo resuelve con reglas y principios. Ejemplo: el principio de la no discriminación racial.

Directrices políticas: son normas jurídicas que prescriben que algo debe ser a largo plazo si se dan las condiciones políticas, económicas y sociales.

Entonces los principios no valen por su forma, sino por su contenido moral, DWORKIN critica la reducción del sistema de derecho a solo reglas  y también critica la regla de reconocimiento. KELSEN y HART estarían basándose en la forma y no en el contenido moral.
Según DWORKIN sería válido si HART tomará en la regla de reconocimiento las reglas, los principios y las directrices, según DWORKIN cuando hablamos de validez u obligatoriedad hay que hablar de su contenido o peso moral (KELSEN no acepta los principios y HART los acepta poco a poco)

Según DWORKIN los jueces no crean derecho, sencillamente porque no representan al pueblo, porque parece que es peligrosamente político, por lo que viene la metáfora de la única respuesta correcta, que viene predefinida por el sistema de derecho, lo que viene hacer el juez es declarar el derecho vigente. Esa respuesta plausible, la cual escoge la respuesta es la que escoge el juez a la hora de fallar, cuando el juez hace esto dice DWORKIN no está utilizando el sistema, esa persona en DWORKIN no es cualquier persona, es un juez (Hércules) es un juez mítico, es un juez ideal, el sistema solo ofrece un una única respuesta correcta, los jueces al crear derecho vulneran el principio de la legalidad, y no crean derecho porque no hay una única respuesta correcta, (HART habla de lagunas, para KELSEN no existen tales lagunas), los jueces cuando fallan no crean una norma nueva (exnovo).