8 de julio de 2015

LA RESPONSABILIDAD MÉDICA: APRECIACIONES OBSERVADAS DESDE LOS REGÍMENES DE LA CULPA









En la jurisprudencia Colombiana se ha abierto el debate entre cual debería ser el régimen de la culpa en la responsabilidad médica ―Culpa Probada o Culpa Presunta―, se ha establecido que la responsabilidad médica es por regla general de medio y no de resultado ―Con algunas excepciones puede ser de resultado―, por estar está bajo los parámetros de las profesiones liberales; puesto que el médico no está en la imposición de asegurar la mejoría absoluta de  la salud del enfermo. El médico solo está obligado a emplear todos los medios a su alcance para efectuar un procedimiento (Lex Artis), con apoyo en sus conocimientos, su adiestramiento técnico y su diligencia y cuidado personal para curar o aliviar los efectos de una enfermedad, sin poder garantizar los resultados satisfactorios, dando conocimiento al paciente de los posibles riesgos y complicaciones inherentes a la patología que se está tratando[1].

El régimen de culpa probada, el actor tiene la carga de probar la culpa del demandado, acompañado del perjuicio y la causalidad. En el régimen de culpa presunta, la responsabilidad sigue fundándose en la culpa, pero esta se presume contra el demandado. El actor está exonerado de probar la culpa, pero si debe probar el perjuicio y nexo causal. Se invierte la carga de la prueba en favor del demandante.

Ya habiendo explicado brevemente los regímenes de la culpa se puede apreciar que en el caso colombiano, en la actualidad, la responsabilidad del médico se determina por culpa probada; y es la parte que alega la negligencia (Culpa), es quien tiene la carga probatoria y aunque la relación sea contractual, la obligación contenida en este contrato es de medio por ende la culpa es probada.

Revisando profundamente las circunstancias fácticas de un caso particular en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia: Sala Civil[2]. El actor solicitó declarar al demandado como civilmente responsable de los  perjuicios  que ocasionó en el curso de atención médica que produjo una gangrena y pérdida de su pierna izquierda. Resumiendo de manera sucinta la sentencia, trata de un joven que sufre una fractura de tibia con edema severo de los tejidos blandos del cuello del pie y por este hecho va donde un médico ortopedista; como tratamiento al cuadro clínico que este presenta, y habiéndose practicado una radiografía en la pierna afectada decide aplicarle un yeso cerrado de bota alta, a consecuencia de esto y por no tener en cuenta el edema severo la pierna se gangrena y la pierna debe ser amputada.

La corte en este caso ha señalado que el médico demandado asumió frente al padre del menor la obligación de asistencia profesional de éste en sus fases de diagnóstico y tratamiento, en procura de restablecer su salud, por ende si al asumir ese compromiso se causa un perjuicio, para que se declare la responsabilidad contractual el demandante debe probar “(…)el comportamiento culpable de aquél en cumplimiento de la obligación, bien sea por incurrir en error de diagnóstico o, en su caso, de tratamiento, lo mismo que probar la adecuada relación causal entre dicha culpa y el daño por él padecido, si es que pretende tener éxito en la reclamación de la indemnización correspondiente” en otro aparte de la sentencia la corporación declara “incumbe al demandante probar a plenitud “los tres elementos clásicos: hecho ilícito, culpa y daño”[3]. También en sentencia de 5 de marzo de 1940 (G.J. Tomo XLIX, pág. 116) ha sostenido, con no pocas vacilaciones, que la responsabilidad civil de los médicos (contractual o extracontractual) está regida en la legislación patria por el criterio de la culpa probada.

El debate que viene de antes es con respecto a la carga de la prueba en los casos de responsabilidad médica, la propuesta es cambiar el régimen ―ya pacíficamente aceptado recientemente por la jurisprudencia― de la culpa probada a presunta, con el argumento que el galeno por tener los conocimientos y la capacidad técnica de su arte, le queda más “fácil” allegar la prueba al proceso que al paciente, lo anterior a mi modo de ver no es del todo cierto puesto que si bien el médico está dotado de conocimientos especiales en razón de su profesión, habrán cosas que se sale de sus manos allegar al proceso como por ejemplo exámenes médicos, radiografías, recetas médicas; puesto que estas están en poder del paciente y es más dado a allegar al proceso por parte del paciente.

A mi parecer los argumentos de los doctrinantes y las jurisprudencias que utilizan la premisa expuesta en el párrafo anterior, no es de recibo puesto que estas incidencias procesales como lo es la dificultad probatoria de los pacientes al momento de demostrar la culpa y el nexo causal entre esta y el daño, fue solucionada en primera medida por el Consejo de Estado con la figura de la carga dinámica de la prueba ―Figura sentada a partir de 1990―, y posteriormente positivizado por el Código General del Proceso, esta figura “va encaminada a aligerar al actor la carga de demostraciones técnicas y científicas que no están en condiciones de saber y mucho menos de probar”[4]. Es decir que la carga de la prueba dentro del proceso, ya sea para probar la culpa o la inexistencia de esta, no se dispone de forma igual en las partes procesales, sino a quien según su posición y actuaciones dentro de los hechos fácticos del caso concreto, este en mejores condiciones de aportarlas[5].

Se ha querido trasladar el régimen de la responsabilidad medica al régimen de culpa presunta con el argumento de que esta actividad puede ser catalogada como una actividad peligrosa, pero esto puede dar como consecuencia un impacto negativo en la profesión del ejercicio de los galenos―Como ya ha sucedido con la ginecobstetricia y la cirugía estética―, puesto que se desplazaría de forma injustificada las aleas inherentes de los procedimientos médicos, en palabras de la corte “no puede desconocerse que no son pocas las circunstancias en que ciertos eventos escapan al control del médico y, (…), pues a pesar de la prudencia y diligencia con las que actúe en su ejercicio profesional, no puede prevenir o evitar algunas consecuencias dañosas”[6].* En otro párrafo de dicha sentencia se habla sobre los riesgos inherentes al ejercicio de la medicina donde la corte establece que “en aquellas situaciones en las que obran limitaciones o aleas propias de la ciencia médica, o aquellas que se derivan del estado del paciente o que provengan de sus reacciones orgánicas imprevisibles o de patologías iatrogénicas o las causadas por el riesgo anestésico, entre otras, las cuales podrían calificarse en algunas hipótesis como verdaderos casos fortuitos con la entidad suficiente para exonerarlo del deber resarcitorio.”[7]

Dichos riesgos deben ser asumidos por el paciente y es solo el quien debe soportar las consecuencias, cuando ellas no se le puedan imputar a un comportamiento anómalo por parte del médico[8], que incluso la corte ha establecido que el galeno a pesar de ajustar su procedimiento a los estándares científicos, pueda que en dicho procedimiento, produzca un daño en la salud o en el cuerpo de su paciente, donde dicho daño no será imputable al médico tratante[9], puesto que no hubiere concurrido culposamente en la producción o agravamiento, lo anterior es lo que la doctrina en responsabilidad médica llama “iatrogenia inculpable”[10]. Y aunque los médicos están formados para sobrellevar esos riesgos, puesto que la incertidumbre del resultado está siempre presente en el ejercicio de la medicina, no es razón para trasladar los dichos riesgos, puesto que esta sobrecarga de responsabilidad del régimen de culpa presunta, puede incluso volver la profesión galena impracticable en nuestro país.






[1] MORON, Elisa & Ramírez Mª Fernanda- Contrato de Seguro de Responsabilidad Civil Médica, Universidad Javeriana, pp 8-84, 2002
[2]  COLOMBIA. Sala de Casación Civil, Sentencia del 13 de septiembre de 2002. Magistrado Ponente: Nicolás Bechara Simancas, Expediente 6199
[3] Ibidem
[4] PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA. Análisis De La Responsabilidad Jurídica En El Ejercicio De La Actividad Médica. Tesis de Grado. pp 246-247.2003
[5] ACOSTA-MADIEDO, Carolina Deik. Responsabilidad Médica: Elementos, Naturaleza Y Carga De La Prueba Revista de Derecho Privado, Vol 43, pp.19-20. 2010
[6] COLOMBIA. Sala de Casación Civil, Sentencia del 26 de noviembre de 2010. Magistrado Ponente: Pedro Munar Cadena, Expediente 08667.
[7] Ibidem
[8] COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 3 de abril de 1997.  Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Expediente 9467.
[9] Este es uno de los casos donde habiendo culpa, daño y nexo causal no hay responsabilidad.
[10] COLOMBIA. Sala de Casación Civil, Sentencia del 26 de noviembre de 2010. Op. Cit.