3 de julio de 2015

¿CUÁL ES LA DIFERENCIA ENTRE LEGALIZACIÓN, DESPENALIZACIÓN, REGULARIZACIÓN Y TOLERIZACIÓN.




Por, Mario Felipe Daza Pérez


Como se diría en SHERLOCK HOLMES, hay una debida diferenciación elemental entre legalización, regularización, tolerización (neologismo) y despenalización, querido WATSON. Bien como su nombre lo indica cuando hablamos de legalización hacemos referencia a que algo se legalice completamente o parcialmente, es decir que algo deje de estar prohibido o pueda que ciertas cosas se legalicen y otras no; por ello es que la legalización es un fenómeno mucho más amplio que el de la despenalización. La legalización requiere de intromisión del Estado e imposición de reglas o bien de normas jurídicas para regular ciertas conductas en una sociedad; en cambio, la despenalización es la simple deslegalización pero en el campo sancionatorio; es decir que ciertas conductas que han sido tomadas como reprochables, dejen de serlo, ya sea por cualquier factor como: culturales, porque ya no protege un bien jurídico importante o tutelado, o porque debería ser subsidiario, porque nunca ha sido un delito, etc. Todos estos factores deben tomarse para todos los casos de sancionamiento que hace el Estado no solo en el campo penal criminal, sino también penal contravencional o penal administrativo.


En otras palabras. La legalización es el fenómeno mediante el cual una conducta llega a ser reglada pero por EL ESTADO, cuando hablamos de legalización no nos estamos refiriendo a la regularización en sí, bien porque este último cobija normas privadas o acuerdos entre particulares, es decir, como para colocar un ejemplo, nosotros vamos regular por medio de un contrato tu jornada laboral, un matrimonio (acuerdo notarial)... pero la regularización no se concibe perse como legalización; en cambio, la legalización lleva por si regularización pero estatal, no privada. No podemos decir que legalizamos actos privados, porque esta mal; la legalización es un acto puro del Estado no de los particulares, lo mismo que la despenalización; en cambio, la regularización es un acto del Estado ya sea cuando legaliza y de los particulares cuando llegan a acuerdos voluntarios.  


También debemos dejar claro, que cuando un acto esta legalizado no quiere decir que estaba prohibido, lo mismo si no estaba prohibido no quiere decir que estaba legalizado (es como si fuese una zona de penumbra en palabras de HART, pero no lo es), pues, siguiendo el aforismo: «NO TODO LO QUE ESTA PROHIBIDO ESTA PERMITIDO», con esto no quiero decir desde el punto de vista de la argumentación jurídica, que por que este no prohibido esta permitido, o porque no este no permitido este prohibido, bien como hemos dicho ut supra, porque bien hay actos o situaciones que se dan en la sociedad que no están ni prohibidos ni permitidos, esta en una zona de tolerancia. Lo contrario a negro no es blanco, es no blanco, lo contrario a tener fiebre no es estar bien, sino no tenerla, lo contrario a la oscuridad no es el día, es la no oscuridad. El típico ejemplo de esto en Colombia es la prostitución. La prostitución no esta permitido, pero tampoco esta prohibido, ¿entonces como está? Esta tolerada, bien como expresa el artículo 6 de la Constitución Política colombiana:


“Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.


Esto quiere decir que el particular puede hacer lo que les venga en gana, mientras no este prohibido, regulado o legalizado, entonces yo puedo hacer algo precisamente que no este en la norma, si por ejemplo en la norma no estuviese prohibido “volarse el pare o el semáforo” se pudiese hacer o no estaría en ningún campo. Si no fuese una contravención orinarse la calle, no estuviese regulada, ni legalizada no pasara nada, pero este si fuese un reproche social, y la gente no lo haría por tal situación social o moral, no por la legalidad. Algo así sucede con la prostitución, si bien no esta legalizada ni prohibida sus actos son sociales y morales, quedan solo en ese plano. Es problema de cada quien, por medio de un contrato entre partes tener relación íntima con la otra persona, es algo voluntario, por lo tanto tolerado. Cuando un acto llega a ser legalizado, regularizado o penalizado deja de ser tolerado inmediatamente.


Ahora, pongamos unos ejemplos...


Los casos más emblemáticos y mediáticos que podemos mencionar son los del aborto, las drogas, matrimonio entre parejas del mismo sexo... hay más, pero quedémonos con estos tres.


El aborto no esta legalizado, tampoco regularizado legalmente, pero si jurisprudencialmente (vemos la diferencia que la regularización no solo implica un acto particular y estatal legislativo, sino también estatal jurisprudencial, se le conoce como legalización positiva, pero es regularización al fin al cabo), no esta tolerizado, porque ya hay regularización (aunque sea parcial), mas no legalizado, pero si despenalizado en ciertos casos, no en todos, solo cuando: sea un riesgo para la madre, cuando no tenga situaciones de vivir el feto, por ser deforme o inviable su vida o por caso de violación

Ahora, nosotros que pedimos que sea despenalizado, no queremos decir, exactamente que sea legalizado, pero sí debe ser regularizado y como dije despenalizado completamente, ya que no tiene sentido penar a la mujer cuando precisamente es una decisión de ella, hacerlo o no hacerlo, pero obvio esto tiene repercusiones sociales y me opongo a ello desde el plano moral, pero no legal. Entonces, si se quiere entrar a detallar el aborto debe ser desde la regularización, no desde la legalización, aunque no me opongo a ello, es decir que patrones debe considerarse necesarios para abortar, ya se adoptándose el sistema de plazos (legalización) o que la corte diga en que momentos se puede hacer (regularización), como también se puede despenalizar completamente desde una ley, o una regularización jurisprudencial, que es lo más necesario. Y cuando hablo de despenalización, repito no se habla de legalización, se habla de despenalización penal criminal, porque bien puede que no sea despenalizado desde el punto de vista penal administrativo (o contravencional) que no se incurre en penas de prisión, sino de multas o de otras cosas, como la asistencia de servicios sociales, ir donde el médico psiquiátrico, etc. Se pide la despenalizacion desde el punto de vista criminal, ahora hablar de la despenalizacion en otros campos, debería ser, pero tendría que se tratado con mucho mas detenimiento, y por cierto este no es un articulo sobre el aborto, solo, hablo sobre ello, para dar entender el fenómeno que nos cita hasta el momento que es sobre la diferenciación entre las figuras que estamos comentando.


Con respecto a las drogas (alcohólicas) tenemos, que estaban prohibidas en USA en la década del 30, se legalizó, se regularizó y se despenalizó, ahora, con respecto a las drogas sintéticas, blandas o duras, tenemos que están prohibidas, no están legalizadas y mucho menos regularizadas. Nosotros nos oponemos a la penalización en todo sentido, ya que es un bien de mercado, como cualquier otro, y cualquier persona es apta para saber si consume o no, aquí tampoco trataremos el tema, pero es obvio que debe estar despenalizada en cualquier sentido, porque es un delito sin victima. Con respecto a que deba estar legalizada, tal vez, porque es un país que “se necesita que todo este legalizado”, porque sino la gente le entra un caos mental; para nuestro concepto solo debe estar regularizada, pero siendo que no es el caso, puede estar legalizada, pero es también obvio que el caso sería igual el de Uruguay donde el Estado meta la mano en intereses meramente particulares, el ejemplo deber ser medianamente como el de Colorado o Portugal, donde la intromisión del Estado no es mayor que la de Uruguay, pero eso ya sería otro tema a tratar en otra ocasión, tal como hemos dicho.


Y con respecto al matrimonio de parejas del mismo sexo, tenemos que es un acto particular entre dos personas mayores, donde nuestra cuchara no debe ser entrometida, pero ahora tenemos que en USA ha sido aprobada el matrimonio gay para toda la nación, pues si bien tenemos que es una medida para igualar el derecho de estas personas para casarse al mismo plano que el de los heterosexuales, es también una intromisión por medio de una regularización jurisprudencial (legislación positiva), que no es propiamente liberal; solo es liberal en el sentido de igualdad los derechos en el mismo plano, pero es que poder casarse no es ningún derecho, simplemente una libertad, y si ya tu eres libre de hacer lo que quieras ¿por qué pedirle permiso al Estado para tener un acto particular con otra persona? Y eso fue lo que pasó, ahora como se “legalizó” (regularizó) el matrimonio gay, se esta diciendo al Estado que por favor igualen sus “derechos” para poder casarse igual como los otros, que son los heterosexuales, por ello la crítica no es homofobica ni pro-gay, sino objetiva, porque también lo digo por parte de los heterosexuales y los demás géneros que existen. Es una intromisión (legalización, a partir del Código Civil colombiano) decirnos cómo debemos casarnos y de que forma, ahora con respecto al matrimonio gay en Colombia existe un vacío, pero se entró a regularizar jurisprudencialmente, y ahora, por lo que hemos visto los gays se pueden casar (pero no precisamente se le llama matrimonio, aunque es inútil hablar si lo es o no lo es) y no ha pasado nada. Si ellos quieren hacerlo y pedirle permiso al Estado para hacerlo, es problema de ellos, no como en otros países como Turquía en que esta comunidad han hecho revueltas para no permitir precisamente estos atropellos y que el Estado no se metan en sus vida, pero aquí pasa algo curioso, porque es algo al revés. Ahora, con el caso gay en Colombia, no hay legalización, si hay regularización parcial (legislación positiva), hay despenalizacion, y no se habla de de tolerización.


Podría colocar otros ejemplos como la pedofilia, canibalismo, adopción de parejas del mismo sexo, clonación..., pero creo que los ejemplos anteriores son suficientes, para poder entender bien estas figuras, pero no para detallar a fondo: el aborto, las drogas ni el matrimonio entre parejas del mismo sexo, porque no es nuestra intención por lo menos en este artículo. Por último, si me preguntan: ¿que pienso al respecto? Diría que las cortes solo deben por esencia despenalizar, mas no legalizar (ya que es un acto super arbitrario hacerlo) y ni tampoco regularizar (porque no le compete por esencia, aunque en muchas veces hay vacíos que deben llenar, pero esto no significa regularización en sí, sino simplemente descubrimiento, más no creación de interpretaciones normativas, que es lo que se debe hacer), pues si vamos a despenalizar las drogas (con ciertos gramos), o la eutanasia, bien como se ha hecho, podríamos decir de que forma se podría hacer, para no incurrir en otro delito o en otros comportamientos indebidos, sin que esto signifique legalización. Y con todo esto estoy de acuerdo, mientras no raye en la arbitrariedad de crear normas o derechos inexistentes que es lo que hace la Corte, y sobre toda la Constitucional hoy en día.