25 de julio de 2015

LA IMPARCIALIDAD EN LOS PROCEDIMIENTOS DISCIPLINARIOS




La principal razón que me invita nuevamente a escribir en este influyente blog, deriva en recordar la importancia del principio de imparcialidad en el ejercicio de la potestad disciplinaria, tanto de autoridades como de órganos, afectada últimamente con interpretaciones forzadas que generan y sustentan la entropía del sistema jurídico disciplinario.

Es conocido que el ejercicio de esta potestad, como función administrativa que es, está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en el principio de imparcialidad[1], el que deberá tenerse en cuenta por los órganos de control al juzgar la legalidad de la conducta de los servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el particular[2].

Si la finalidad de la función administrativa del Estado busca la satisfacción de las necesidades de todos los habitantes, de conformidad con los principios, fines y cometidos consagrados en la Constitución Política[3], no se puede admitir el ejercicio de la potestad disciplinaria sin consultar el interés general, pretendiendo favorecer investigados por inclinaciones partidistas y/o personales, por un lado, y por el otro y no menos importante, imponer sanciones lejos de una justificación jurídica axiomática y de una valoración probatoria razonable, en virtud de esas inclinaciones.

El ejercicio de la potestad disciplinaria sin imparcialidad no faculta, desde el punto de vista ético, a los órganos encargados legalmente de ejercerla a fin exigir la eficiencia y eficacia de quienes gestionan lo público, por cuanto iría en contravía de ese valor característico de la función administrativa sancionatoria.

Se advierte así la primacía del interés general sobre el particular como sustento del Estado Constitucional de Derecho, razón de ser de la existencia de un control disciplinario respecto de aquellas personas que tienen la tarea de servirle a la sociedad para impedir se sirvan de ella.

Así como existe quienes aprueban las decisiones disciplinarias, siempre hay un sector de la sociedad que las desaprueba, por considerar a la potestad disciplinaria un instrumento capaz de obtener fines personales, políticos y protervos por parte de quien la detenta, lo cual muestra el lado frágil y desafortunado del actual régimen disciplinario de los funcionarios públicos -para no decir una crisis-, por la utilización desmesurada y la pérdida de credibilidad de las autoridades que ejercen dicha potestad; sin que ello signifique desconocer que la misma se erige en principal herramienta de lucha contra la corrupción administrativa en nuestro país.

Se debe evitar que autoridades disciplinarias, al adelantar sus investigaciones, se limiten a la aplicación mecánica y sesgada de normas procesales, sin tener en cuenta las bases fundamentales para impartir verdadera justicia disciplinaria, como son la independencia e imparcialidad, labor que se cumple si la academia y la sociedad en general vigila y controla el ejercicio del ius puniendi, o para ser más específico, la acción de la auctoritate disciplinares.
 
Instrumentos internacionales que conforman nuestro ordenamiento jurídico por vía del Bloque de Constitucionalidad[4], no titubean en la atención que merece este pilar sobre el que se mantiene todo Estado Constitucional de Derecho; tal es el caso de la Convención Interamericana de Derechos Humanos[5], al disponer en su Artículo 8 como garantía judicial, entre otras cosas, que toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, lo cual debe ser armonizado con el Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
 
Con fundamento en la garantía judicial de la Convención, se pronunció la autoridad encargada de interpretarla en el caso Apitz Barbera y Otros Vs. Venezuela, en sentencia del 5 de agosto de 2008, donde al analizar el principio estudiado, cuestionó la decisión de destituir varios jueces de ese país por un supuesto error judicial inexcusable:

“La Corte […] ha adoptado decisiones que generaron “reacciones adversas por parte de altos funcionarios del Poder Ejecutivo” y un “conjunto de indicios” permite inferir que el órgano que ordenó la destitución carecía de independencia e imparcialidad y que dicha destitución obedecía a una “desviación de poder” que se explicaría en la “relación de causalidad [que existiría] entre las declaraciones del Presidente de la República y altos funcionarios del Estado por los fallos contrarios a intereses del gobierno y la investigación disciplinaria que fue impulsada y que devino en la destitución de las víctimas”. (Negrillas y subrayas fuera del texto)
Variopintos son los regímenes disciplinarios en Colombia que desarrollan el principio de imparcialidad como asiento de los procedimientos disciplinarios[6].

Desde la vigencia del primer Código Disciplinario contenido en la Ley 200 de 1995, se enfatizó en que las autoridades disciplinarias debían actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en propender por investigar la verdad de los hechos y sancionar a los responsables, garantizando en todo caso los derechos de los investigados[7]. Al desarrollar allí este principio el Legislador lo armonizó con los de motivación e investigación integral[8], así como lo hizo en la Ley 734 de 2002, al definirlo como uno de los principios rectores que rigen la actuación procesal disciplinaria[9], observados por el funcionario investigador con absoluto rigor en la búsqueda de la prueba[10].

A todo lo anterior corresponde agregar, que la reforma al Código Disciplinario próxima a ser sancionada, consagra igualmente el principio de imparcialidad como pilar del procedimiento allí establecido, limitado a la búsqueda de la prueba como desarrollo del principio de investigación integral[11],  disposición que debe ser interpretada con los Artículos 114 y 26 ibídem, así como con el numeral 3°, Artículo 3 de la Ley 1437 de 2011[12], con aquellas faltas relacionadas con el régimen de impedimentos y conflicto de intereses del Artículo 56 del Código General Disciplinario y con algunos deberes asignados a todo servidor público (Art. 38 núm. 3, 7, 39).

No es extraño, entonces, el mandato del Artículo 6° Superior, al establecer que los ciudadanos solo responden por infringir la constitución y la ley, pudiendo realizar con libertad todo aquello que no está prohibido, mientras que los servidores públicos, investidos de autoridad o no, deben proceder conforme con lo que la constitución y la ley prescribe para no incurrir en omisión o extralimitación de funciones, de manera especial, en la dirección de actuaciones disciplinarias, por cuanto allí se pueden afectar y limitar los derechos fundamentales de quienes resultan investigados y eventualmente sancionados.

Sea esta la oportunidad para indicar que dentro de un proceso disciplinario la responsabilidad no solo la tiene quien funge como investigado, sino también aquel encargado de dirigir la actuación procesal. Sería ilógico que la autoridad disciplinaria, durante la investigación, limite o restrinja derechos fundamentales de los sujetos disciplinables contrariando los parámetros fijados por la constitución y la ley.

Así las cosas, la imparcialidad en los procedimientos disciplinarios no es un simple valor enunciativo, sino uno de aquellos principios superiores sobre los cuales se orienta la actuación y la toma de decisiones, equilibrio que debe tener la autoridad a la que le corresponde decidir independientemente de su ideología en la aplicación e interpretación de la ley, así como también el órgano o institución que dicha autoridad representa.



* Abogado en Derecho Disciplinario y Derecho Administrativo. Profesor Universitario.

[1] Artículo  209 de la Constitución Política, reiterado en la Ley 489 de 1998: Artículo 3º.- Principios de la función administrativa. La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen.”
[2] Parágrafo, Artículo 3°, Ley 489 de 1998.
[3] Artículo 4, Ley 489 de 1998, en concordancia con el Artículo 2 de la Constitución Política.
[4] Al llamado “Bloque de Constitucionalidad” lo he denominado: normas internacionales obligatorias.
[5] La Corte IDH, en Opinión Consultiva OC-20/09 de 29 de septiembre, solicitada por la República Argentina con relación al alcance del Artículo 55 de la CADH sobre la designación de un Juez Ad Hoc en aquellos casos contenciosos originados en comunicaciones interestatales y no en peticiones individuales, conocidos por ella, indicó sobre la imparcialidad: “En cuanto a [… la] imparcialidad e independencia […] deben ser entendidas como garantías que se proyectan esencialmente hacia las partes como un derecho al acceso a la justicia y a las distintas garantías que rigen el debido proceso. [… L]a imparcialidad además de ser vista desde un plano subjetivo, también debe serlo desde una perspectiva objetiva, lo que implica dar ‘apariencia de imparcialidad’ [… . L]a independencia […] debe implicar que la actuación de los magistrados no puede estar afectada por ningún tipo de ingerencia (sic) que intente volcar la balanza para uno u otro lado.”
[6] En Colombia, los regímenes disciplinarios de la policía nacional, contenido en la Ley 1015 de 2006,  ni el de los abogados, regulado en la Ley 1123 de 2007,  consagran el principio de imparcialidad como garantía en el adelantamiento de las actuaciones. Sin embargo, debe indicarse que el procedimiento aplicable a los miembros de la policía nacional, es el contemplado en la Ley 734 de 2002, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 58 de la Ley 1015 de 2006.
[7] Artículo 77, ley 200 de 1995. Resulta oportuno mencionar que los Artículos 37 de esta misma ley incluyó el principio de imparcialidad como un principio rector de la actuación disciplinaria.
[8] Numerales 3 y 6, Artículo 77 ibíd. En igual sentido lo hizo la Ley 836 de 2003 en su Artículo 95.
[9] Artículo 94, Ley 734 de 2002 y 93, Ley 836 de 2003.
[10] Artículo 129, Ley 734 de 2002.
[11] Artículo 148, CGD.
[12] Artículo  3°. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad. […]3.  En virtud del principio de imparcialidad, las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.”

22 de julio de 2015

SOBRE EL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO



Por, @mariodaza

El Uso Alternativo del Derecho (UAD), es una manifestación (sociológica) del llamado derecho alternativo (critica al derecho burgués, basado en tesis marxistas y neomarxistas, en la instrumentalización política del derecho, y de esta última concepción se da con la teoría critica del derecho) y tiene que ver directamente con la interpretación jurídica que hacen tanto abogados como jueces (grupos pequeños de doctrinantes —lobbistas— y operadores jurídicos con grandes poderes) en la búsqueda de hacer efectivos los derechos de los más pobres en la sociedad” (derecho vivo), esto se propone el uso de la hermenéutica sociológica (parecida a la del realismo jurídico), que implica la equidad y la prudencia ligado al uso alternativo del derecho como instrumento para lograr la justicia, pero no en su sentido original, sino de tipo socialista estatista. PIETRO BARCELLONA y GIUSEPPE COUTTURRI en la ciudad de Pisa iniciaron este movimiento, y afirman que esta corriente va en contra de la producción “capitalista”; más que todo, se crea por un problema económico-social que hay en el mundo, un derecho contra las clases oprimidas. BARCELLONA habla sobre cultura alternativa y no de ir más allá, es importante que sea desarrollado desde los ciudadanos, los trabajadores y los oprimidos (práctica emancipadora) dice el, siguiendo a GRAMSCI.


Nos dice ANTONIO CARLOS WOLKMER:


Desde finales de los años sesenta y comienzos de los setenta se formó en Italia un movimiento teórico-práctico compuesto por profesores universitarios, abogados y, principalmente, magistrados progresistas. El objetivo de esta importante tendencia política y jurídica fue proponer, frente a la dominación y a la imposición del derecho burgués capitalista, la utilización del ordenamiento jurídico vigente y de sus instituciones al servicio de una práctica judicial emancipadora, dirigido a las clases o a los sectores sociales menos favorecidos, ver, aquí


Según LETICIA RODRIGUEZ LOZA:


La primera definición dice que el uso alternativo del derecho es una doctrina y una praxis “generalmente de inspiración marxista”, es cierto que el neomarxismo, no dogmático, sobre todo inspirado en las tesis de Antonio Gramsci (1891-1937), ha sido una de las teorías que ha servido de base a esta corriente jurídica, pero no ha sido el único sostén teórico del uso alternativo del derecho, otros han teorizado sobre el mismo desde el propio iusnaturalismo “de la caminata” o “histórico”; y otros más desde lo que llaman “Iuspositivismo de combate, ver, aquí


Este movimiento se opone al positivismo formal del siglo XIX, (algunos ven este escuela no como escuela sino como método o teoría de interpretación, ver, aquí, p. 50) se opone a lo que es el régimen fascista. Lo que no se sabe es si el fascismo es más fascismo que el fascismo o este movimiento. (Mírese como la Escuela Critica del Derecho —CLS—, el Realismo Jurídico, como el norteamericano (a excepción de algunas líneas de pensamiento) y posteriormente el Neoconstitucionalismo (a excepción de algunas líneas de pensamiento) se parecen a esta escuela, referente a la misma búsqueda de un instrumento para llegar a la “justicia social”. Entonces podríamos decir que el UAD ya “desapareció” (entre comillas), pero no, tiene reminiscencia actualmente en la (Critical Legal Studies —CLS—) y sobre todo en el Neoconstitucionalismo mainstream, actual, mayoritario, por algo, la critica que le hace el gran profesor GARCÍA AMADO a estos movimientos totalizadores, ver vídeo:






El Uso Alternativo (UAD) ´“es el otro derecho” dice BERGALLI (es una teoría jurídica, igual que la del AED) defensor de la sociología de MAX WEBER, de la regulación social, resolución de conflictos, entre otros...



Por ello, esta escuela se opone al formalismo, para luego acudir a la interpretación constitucional y jurídica a su manera:
           
  • Inclusión de clases de menos favorecidos
  • Principio de igualdad “material”
  • Satisfacción en normas sociales


A través de la interpretación constitucional-legal, se va a pasar del formalismo, a esa interpretación que solo puede hacer el juez, para buscar esa gran “justicia” de las necesidades básicas de los desfavorecidos; se pasa de una corte positivista a un régimen de autoridad por excelencia, el derecho y la política esta abiertamente amalgamados. EL JUEZ, LA POLÍTICA y EL DERECHO, están unidos siempre. El movimiento como debía ser duró 15 años (por desgracia), creían que el juez es el que siempre debe entrar a todo, terminaba esto a otorgar mucho poder al juez. Este movimiento cae, pero vuelve a crecer y se expande en América latina, a lo que ahora son los estudios críticos del derecho —CLS— (escuela que analizaremos más adelante y de otras corrientes de pensamiento jurídico).
                       Ahora, estas tres dimensiones, ya no están tan independientes.


  • (REALISMO JURÍDICO)    Validez Social  — Cumple — Aplica (cumplimiento y aplicabilidad)
                                                          OBLIGATORIEDAD
  • (IUSNATURALISMO) Validez Corrección Material — Ajuste — Justicia
                                                             EXISTENCIA
  • (POSITIVISMO) Validez de de legalidad (Intrasistemática) Pertenecer al sistema de derecho
                                                           VINCULANTE


Todo esto está aunado a la política o más bien a la ideología política de los operadores jurídicos.
En Italia y España (ANDRÉS PERFECTO IBAÑEZ) ya habían forjado este pensamiento en los años 60, 70, recordemos a connotados, tales como: FERRAJOLI (que logró pasarse del UAD al garantismo que hoy en día pregona, ver, aquí, para ver sus diferencia y relaciones, p. 183-187, siendo que su posición hoy en día es “democrática”), SALVATORE SENESE, VINCENZO ACCATTATIS...,el primero ha abandonado esta corriente perversa, no por mera casualidad, y como muchos que se consideraban marxistas también lo han hecho, ya que no tenía ningún cauce sobre sus vidas; aunque hoy en día podemos ver que sigue plasmado en otras corrientes del pensamiento jurídico, tal como lo expresa SERGIO NESTOR OSORIO:
“La Teoría Crítica de la sociedad se propuso interpretar y actualizar la teoría marxista originaria según su propio espíritu. Por ello, entiende que el conocimiento no es una simple reproducción conceptual de los datos objetivos de la realidad, sino su auténtica formación y constitución. La Teoría Crítica se opone radicalmente a la idea de teoría pura que supone una separación entre el sujeto que contempla y la verdad contemplada, e insiste en un conocimiento que está mediado tanto por la experiencia, por las praxis concretas de una época, como por los intereses teóricos y extrateóricos que se mueven dentro de ellas, ver, aquí
EDUARDO NOVOA MONREAL nos habla en la “Justicia de clases”, de (ver, aquí o aquí):
“Esto significa atribuir a los jueces una concepción unilateral de la justicia –puesto que la concebiría únicamente como aquello que es útil para el sostenimiento del status social vigente– y a la vez coloca a los tribunales en abierto antagonismo con todos los sectores, cada vez más amplios, que creen indispensables profundos cambios sociales. En la práctica, esto conduciría, además, a sostener que la justicia actúa al servicio de la clase dominante y que interpreta y aplica la ley con miras a favorecer a los grupos sociales que disfrutan del régimen económico-social vigente, en desmedro de los trabajadores, que constituyen en el país la más amplia mayoría…”
Dice FERRAJOLI:
En cuanto a la fórmula del “uso alternativo del Derecho”, fué poco más que el título de un congreso de juristas democráticos de extracción y formación diversas, desarrollado en Catania en mayo de 1972. Con ella entendemos esencialmente –más allá de los múltiples significados que en los años sucesivos se le asocia- un uso del Derecho que tomase en serio las constituciones: esto es, aquel “deber ser” jurídico constitucional del Derecho, entonces ampliamente ignorado en Italia por la doctrina y por la jurisprudencia dominantes, como alternativa a su “ser” constitucionalmente ilegítimo, ver, aquí”.
Ahora con respecto a Colombia nos dice ANA TIMM HIDALGO en su tesis de maestría titulada: ACTIVISMO JUDICIAL PROGRESISTA, DOS PROPUESTAS CONTEMPORÁNEAS: EL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO Y EL ACTIVISMO DIALÓGICO, lo siguiente (ver, aquí):
“Como hemos podido observar Colombia tiene una Corte Constitucional y una cultura jurídica con rasgos conocidamente progresistas, (es decir, no conservadoras, pero mucho menos liberales. Sino progresistas de decisión marxista).  Pero lo cierto es que el activismo colombiano tiene manifestación en la judicatura más allá de la Corte Constitucional, lo que puede verse influido porque ésta tiene la facultad de anular decisiones de otros jueces por razones de inconstitucionalidad; se convierte en un súper tribunal que irradia su progresismo, Corte crea la cohesión y será la piedra fundacional de la práctica contra hegemónica (le llaman progresismo judicial, no liberalismo judicial, ni nada por el estilo), en otros, la decisión sólo será coyuntural, es decir, la vía jurídica adquiere significado e importancia pero con posterioridad a otras estrategias de connotación política. Otro factor estructural y en retórica constitucionalista contemporánea es el neoconstitucionalismo (aquí se habla de esta escuela como seguidora del UAD, menos mal, hay personas coherentes con el discurso). Caracterizado porque los derechos son incluidos en la norma de la más alta jerarquía del ordenamiento jurídico, con un estatus normativo propio, es decir, sin necesidad de un ulterior desarrollo por el poder legislativo. La distinción tiene importancia porque permite constatar que el activismo judicial progresista no sólo es aquel que conlleva órdenes de hacer, éste es, sin duda, uno de los más complejos de fundamentar y cuya eficacia es más compleja de lograr, más, nuevamente, no es el único. “la mayor efectividad emancipadora de las decisiones progresistas de la Corte se consigue cuando se combinan los factores: decisiones remediales preferentemente de «no hacer» (prohibiciones), recibida en contextos o auditorios consensuales, apropiadas políticamente por movimientos sociales (bien sea disperso o bien sea comunitarios), los cuales adoptan la estrategia jurídica como parte constitutiva de su lucha política y de su identidad, y cuentan con vínculos internacionales de apoyo. Este postulado, creemos, tiene la combinación ideal de factores o de condiciones desde los cuales el activismo judicial progresista cuenta con mayores posibilidades de lograr prácticas emancipadoras, ver, aquí p. 103-113”, ver también Uprimny, Rodrigo y García Villegas, Mauricio, “Corte constitucional y emancipación social en Colombia”, en Emancipación social y violencia en Colombia, edit. Por Boaventura de Sousa Santos, Mauricio García Villegas, Norma, Bogotá, 2004, p. 469.
En conclusión, para nadie es un secreto, que el UAD ha desaparecido pero de nombre, porque aún sigue sus vestigios en otras escuelas, tal como hemos mencionado. Aunque este ensayo acerca del Uso Alternativo del Derecho suene más a una diatriba que a un estudio objetivo e imparcial sobre esta corriente, debemos dejar claro, sin tapujos, y siendo jurídicamente incorrectos, que el UAD fue y sigue siendo a través de otras corrientes que la aplican, un movimiento totalizador (autoritario lo llama GARCÍA AMADO) y fascista. Pues si algo tenemos claro en materia de libertades individuales, sociales, políticas y económicas, es que se habla de libertad, no de imposición o coacción (que se hace desde el Estado); bien, cuando se realiza una análisis jurisprudencial sobre si una persona tiene derecho a practicar una eutanasia o no, si aborta o no, se refiere a libertades individuales, si la persona tiene derecho o no a votar a libertades políticas, y que se le respete la propiedad privada como el libre trámite de emprendimiento a libertades económicas. Pues, estos movimientos progresistas (neoconstitucionales mainstream, UAD, CLS, realismo jurídico ortodoxo...) quieren hacer protagonismo judicial, pero desde posturas ideológicas suyas, ni siquiera ya conservadoras (derechizadoras, porque hasta incluso los derechistas estan volviéndose progresistas, o bien véase la sentencia del matrimonio gay en USA con el juez ANTHONY KENNEDY —este conservador—), lo que se debe buscar es liberalizar al individuo, no estatizarlo con estas posturas coaccionadoras, que no son para nada liberales. Soy defensor del protagonismo judicial, pero interpretativo a través de normas consolidadas, ya sea por leyes positivas a través de la ley natural (vida, libertad y propiedad) o policéntricas, pero no defensor de la creación de nuevos derechos que se han venido inventando los progresistas o estatistas, utilizando ahora los derechos humanos como sinónimos de un uso alternativo del derecho, de un enfoque distinto, haciéndolo distorsionador, ver, aquí, p. 60. Ahora, si bien estos jueces progresistas a través de estas escuelas quieren hacer protagonismo y ser los chachos de la película” ¿por qué no la hacen también con las libertades económicas? Pues, es claro que lo que quieren es imponer su ideología ante la comunidad jurídica y al resto de la población, aumentando la burocracia, la corrupción, el gasto público, el populismo punitivo, el clientelismo, el compadrazgo y socavando claro está el imperio del derecho y de la justicia.

20 de julio de 2015

SOBRE EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO Y ESCANDINAVO


Aparecen corrientes sociológicas en Estados Unidos, Países Bajos/escandinavos (Suecia, Dinamarca...); de hecho, se presenta una tercera escuela llamada: «Realismo Jurídico genovés» con Tarello, Chiassoni, Guastini, Comanducci... y hasta una cuarta: «Realismo Jurídico francés» con Michel Troper. En el siglo XVIII y XIX (en el positivismo el juez es un mecánico, toma la ley y la aplica) en USA contra ese “positivismo legalista” (la ley no era completa, coherente, “justa”, sino contradictoria) nace el «Realismo Jurídico norteamericano»; en Europa con la Jurisprudencia de Intereses, Escuela Científica del derecho y en países bajos con el nombre de «Realismo Jurídico escandinavo» (a veces llamado: “Empirismo Jurídico”).
El derecho no es solo estatal (tal como lo percibían los positivistas del siglo XIX), ahora se busca la realidad de las cosas, que se encuentran en los tribunales constitucionales; de allí es que las escuelas del Neoconstitucionalismo, Escuela Crítica Legal (CLS), Uso Alternativo del Derecho (UAD), sean granos de la misma bolsa. Su versión del derecho es sociologista, no normativa, porque el derecho no está en la norma sino en la vida social. Esta escuela analiza todo el aspecto sociológico de los jueces comunes, profetizan lo que se va a sentenciar y son escépticos frente a la ley.
El iusrealismo, no solo es una reacción del iuspositivismo del siglo XIX, sino también del iusnaturalismo. Este está en contra del iusnaturalismo que aplica la pura deducción (no crea derecho). Cardozo cree en la necesidad de darle al juez una formación adecuada, ya que lo concibe como un verdadero creador de normas por medio de fallos en contra de esa jurisprudencia, como la de Austin; por tanto el realismo más que ocuparse de separar el ser del deber ser, se basa en el ser, de esa realidad que debe de llenar, y esa realidad no se encuentra ni en las normas y ni en las doctrinas, sino en los operadores o agentes  del derecho. El derecho no se encuentra en las normas sino en las sentencias, en los fallos de los tribunales, a lo que resulta el derecho ahora no justo, ni legal, sino; «eficaz».
Dworkin critica a esta escuela porque le da poder político a los jueces, por lo que los jueces deben de garantizar derechos individuales más no crearlos. Holmes dice que el tribunal hará todo lo que es derecho y este no ha consistido en lógicas sino en experiencia como sustento de los fallos. Cardozo cuestiona la exégesis de los jueces y la dependencia excesiva de los precedentes judiciales. Gray marca la separación entre derecho efectivo y fuentes del derecho, reglas sentadas por los tribunales cuantificadas por Holmes por ser tan mecánicas. Pound expresa que la interpretación exegética y del sistema deductivo en función de la norma, el legislador y el juez deben de ser evaluados por lo que hacen. En suma, el derecho del realismo americano tiene que ir más allá y no solo afirmar lo que hacen los tribunales (Frank, Cook, Morris, Cohen…).
Frank tiene similitudes con las ideas de Cardozo, cuando expresa que el verdadero derecho es el que tiene plena vigencia y se pone de manifiesto en los fallos de los jueces, no en las reglas que los jueces dicen aplicar en la sentencia; el derecho llega a ser entendido como una profecía sobre lo que va a determinar estos. Se mira la apreciación por los hechos. Dworkin lo cuestiona ya que los jueces inferiores deben acatar los precedentes judiciales de los superiores e inclusive de las mismas categorías; los operadores y los agentes del derecho siempre entrarán en zonas de penumbra.
El Realismo Jurídico escandinavo tiene una semejanza con la regla maestra de Kelsen y Hart; están de acuerdo con la existencia de una constitución y de una serie de condiciones en que debe ejercerse el poder político; explican la disposición de la comunidad de acatar lo ordenado por las leyes. Este iusrealismo presupone que la normas se dotaban de eficacia. La tesis de Ross respecto al realismo escandinavo es diferenciar entre derecho y moral; mirar la separación de la ciencia jurídica y la sociología jurídica y por último, entrever la política jurídica como guía para la tarea creadora del derecho.
En el primer punto mira la positividad del derecho como una institución social, por lo que el derecho y la moral deben ser desligados; el derecho siempre está establecido por el legislador; en cambio la moral solo se encuentran presente en situaciones empíricas. En el segundo punto distingue entre ciencia del derecho la cual están constituida por normas jurídicas y la sociología jurídica cuyo estudio se presenta en el derecho de acción, pues lo creadores del derecho son los legisladores y los jueces poseen el derecho de acción. En el tercer punto la política jurídica debe guiar sus efectos y fundamentos de los legisladores y jueces. Afirma que el legislador actúa con mera libertad y muestra que el juez tiene ciertas limitaciones. Ross y Kelsen coinciden muchas veces (siendo el primero discípulo del segundo) por ejemplo, de como tenía que ser el derecho, de cómo se debía de conformar; los dos se asemejan en cómo deberían ser una verdadera ciencia del derecho.
Por otra lado, pero en el mismo sitio, Olivecrona mira el derecho como un hecho, estima el procedimiento de la legislación en el ámbito parlamentario y la imitación de la conducta. Cree que la legislación parlamentaria, es la manifestación de la voluntad general y que la ley proviene del cuerpo soberano; estima que toda creación legislativa está basado en la constitución la cual. Concibe que las normas no puedan darse solo de una voluntad de un pueblo, sino de un proceso legislativo, que es llevado paso a paso hasta que se dé la promulgación de esta. En la formación de la ley van intervenir tantas personas; que es ilusorio pretender que esa identidad es simplemente de la mayoría parlamentaria, todo esto es una cadena donde intervienen todos.
En la imitación es donde Olivecrona se centra analizar el derecho consuetudinario y jurisprudencial. En el derecho consuetudinario toma la costumbre como importante; pero con el tiempo ha venido cayendo debido a la vigencia del seno de Estado-nación, lo que la coacción institucional, permite cada vez mayor grado que una costumbre comunitaria. En el derecho jurisprudencial, tiene importancia en reconocer la ilusión de la exégesis y contrastar la realidad a lo que se emprende simple vista permanente creación del derecho. Olivecrona toma a diferencia del realismo jurídico norteamericano que los tribunales deben limitarse a aplicar la ley, mas no a crearla, se dice que esto es una utopía con la realidad, por lo que hay veces que el tribunal debe fallar casos en que no hay derecho escrito preexistente (en relación el debate: Hart-Dworkin: “casos difíciles”); a fin de cuentas los tribunales crean derechos, de esta manera las innovaciones introducidas necesariamente por los tribunales se disfrazan de interpretaciones autorizadas como aplicaciones de derecho existente.
Por último, el autor llega a la conclusión que el derecho jurisprudencial siempre está paralelamente patentado con el derecho: promulgándola, alterándola y suprimiéndola, por lo que el juez quiéralo o no, crea derecho, debido a su labor mecánica. Tiene en cuenta de que es verdad lo que se dice, pero el juez agrega cuando está dictando sentencia la complementación, más no la sustitución de las sentencias del derecho legislado; lo que el operador no debe poseer un “superpoder”; no puede ser arbitrario (algo muy parecido a la crítica de Dworkin sobre la discrecionalidad judicial). En síntesis:
El juez es la máxima expresión. Ya no es el legislador
El derecho es lo que los jueces dicen que es
El derecho es la profecía de lo que los jueces harán
El derecho estatal, es el derecho de papel (de mentira)
El derecho real es el que los jueces aplican