18 de abril de 2015

LOS PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD, RACIONALIDAD, PROPORCIONALIDAD Y NECESIDAD DE PENA: EN MATERIA LEGISLATIVA Y JUDICIAL.



I. INTRODUCCIÓN

Hemos escuchado o leído sobre estos principios, pero puede que muchas veces nos haya generado confusión, por ser inasibles y porque tienen que ver mucho el uno con el otro. Por así decirlo, la razonabilidad puede que conlleve racionalidad, como también proporcionalidad, pero no necesidad de pena; puede que no lleve proporcionalidad y si razonabilidad y racionalidad. Se actúa como si fuese un juego de cartas, pero la verdad, lo ideal, es que tengan que entrelazarse para poder hablar de una decisión judicial o de una política, en nuestro caso, de una política criminal coherente. Entonces, podemos entender estos principios desde dos tópicos:

  1. Desde la óptica de la política, donde las LEYES tienen que ser razonables, racionales y proporcionales y

  1. Desde la óptica de la DECISIÓN JUDICIAL, donde esté tiene que ser racional, proporcional, razonable y ver si cumple con los parámetros de la necesidad de pena.

En suma, estos dos puntos responden a un criterio superior jerárquico y el otro a uno inferior, que le es transmitido al operador jurídico, que en últimas será el que aplicará la norma que deviene del criterio superior. Precisamente la Ley 599 de 2000 habla de estos principios, no haciendo referencia al de «racionalidad», pero de igual forma nosotros lo colocamos en el escrito:

“Artículo 3. Principios de las sanciones penales. La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan”.

En el criterio político o político criminal, se suele utilizar la racionalidad o la razonabilidad como sinónimos pero no lo son, lo mismo sucede para fundamentar la decisión judicial, pero en si, para poder hablar de estructuras lógicos-formales (objetivas) en una ley por lo menos debe ser RACIONAL, como también RAZONABLE, Y PROPORCIONAL. De ello por ejemplo podemos tener constancia del libro de DÍEZ RIPOLLÉS, cuando habla de la racionalidad en las leyes penales, este fundamenta una crítica a la labor del legislador que ha dejado de ser ya racional, e irse encaminando al rumbo del oportunismo, del populismo punitivo, la improvisación... por ello la labor del legislador en lo penal (como en lo sancionatorio) no solo debe ser de crear una ley, sino de tener una fase previa y post legislativa, hasta que sea aceptada por la comunidad y por supuesto por el individuo, no solamente se trata de crear leyes por crearlas. Al ser evaluadas, detalladas y examinadas tendrá como resultado una racionalidad o no de la política criminal, teniendo en cuenta el bloque de constitucionalidad, la eficacia, la coherencia, la racionalidad ética y teleológica. De la misma forma se orienta BERNAL PULIDO, cuando nos habla de estos principios en materia legislativa ya sea aplicado en lo constitucional o en lo penal, por ello en su texto el Derechos de los Derechos, explaya muy bien este concepto, al decir que la racionalidad, la razonabilidad y la proporcionalidad se utilizan como criterios de valoración para argumentar no solo en las decisiones judiciales sino también constitucionales y legislativas. De este modo...

II. La RACIONALIDAD en materia legislativa (político criminal) y de decisión judicial es:

Un criterio valorativo ya sea por parte del juez o del legislador, en este caso de este último para hacer un análisis OBJETIVO con el fin de crear una ley, ceñida en nuestro caso a una política criminal coherente objetiva a los parámetros constitucionales y del bloque de constitucionalidad. Así mismo, estos requisitos que deben cumplir estos, serán los mismos que el del operador jurídico como lo son: la claridad, consistencia conceptual, normativa, lógico-deductivo, saturado y respeto a la carga de argumentación (en este caso judicial y no legislativo) siempre en miras de buscar el pro-libertate.

PÉREZ PINZÓN expresa en su libro Introducción al Derecho Penal que la racionalidad se diferencia de la razonabilidad en que este primero es: lógico-formal-legal, subjetividad del intérprete, coherencia interna, ejercicio de la razón como regla, producto de la racionalidad del hombre, buscar que no haya contradicción en el estatuto, mayor trascendencia de las motivaciones; en cambio para el segundo, hay una objetividad sobre esta subjetividad, finalidades legítimas, legales, coherencia externa, lógica de lo humano, justicia y equidad, ajustándose a la decisión judicial, no contradicción externos con el fallo judicial y como también BUSCAR CONSENSO, como solución de un caso, mayor trascendencia en la parte resolutiva que la motivación misma, que sería esta última parte de la racionalidad, aunque racional significa también que debe estar motivado. En todo caso las dos se relacionan, y una decisión debe ser racional como razonable, por excelencia.

III. La RAZONABILIDAD en materia legislativa (político criminal) y de decisión judicial es:

El test (juicio) de igualdad, relacionado con la igualdad material, y es ver que el legislador (y el juez también lo hace) respete los criterios de racionalidad, como forma subsidiaria de ésta, que encuentre fundamento en fuentes jurídicas, es decir en la norma y en el bloque de constitucionalidad, teniendo en cuenta un caso en concreto y por supuesto que sea valorado por la comunidad, como algo objetivo o aceptado por este. Si no lo son no podrá adoptarse una decisión (una ley) y deberá concluirse que deberá llamarse como un “caso trágico” (ley trágica o no razonable, más bien arbitraria), para leer más se puede ver a Manuel Atienza, Sobre lo Razonable en el Derecho. Entonces, para que una ley sea más razonable debe ser menos arbitraria, lo mismo pasa con la decisión judicial, debe haber una fundada razón jurídica para aplicar X o Y norma, no puede ser por el mero capricho del operador decir que sea esta, sin una argumentación jurídica. Por ello es importante la exposición de motivos en los proyectos de ley y es allí donde se implementa dicha razonabilidad. Por tanto sería irrazonable cuando se carezca de fundamento, fin legítimo, objetividad, que no tenga relevancia y falte la igualdad ante la ley, por ejemplo puede suceder con una ley que quiera penar el no llevar el cinturón de seguridad, o como el comer comida chatarra a las altas horas de la noche, porque puede afectar tu salud, serían leyes (político criminalmente) arbitrarias, irrazonables, porque no esta buscando un fin legítimo, objetivo, igualitario, aunque puede ser fundamentada, esta no es relevante para lo sociedad, porque el fin debe ser fragmentario y de ultima ratio como característica de todo Derecho Sancionador. Entonces lo que se busca es un fin admisible constitucionalmente hablando y no solo a la optimización de valores constitucionales (que es propio de la decisión judicial) sino de lo legítimo. Debemos hacernos la pregunta: ¿es admisible?

IV. La PROPORCIONALIDAD en materia legislativa (político criminal) y de decisión judicial es:

Llamado también prohibición de exceso, tiene que ver mucho con el principio de culpabilidad (como juicio de reproche) y este limita la configuración del legislador en materia punitiva, porque debe estar acorde a las premisas constitucionales del preámbulo, de los derechos fundamentales y del bloque de constitucionalidad, es decir que toda norma penal debe ceñirse a estos postulados teniendo en cuenta el acto cometido (derecho penal de acto), como también la sanción, por ello el legislador objetivamente (racionalmente), igualitariamente (razonablemente), tendrá que colocar una sanción según la conducta cometida, es decir no sera lo mismo penar un homicidio doloso con agravantes, que uno culposo, o por celos, y todo eso se debe plasmar en el catálogo normativo, lo mismo sucede con la decisión judicial; además de esto, se debe tener en cuenta el interés general sobre el particular, lo particular entendiéndolo como aquel que hace lobby (grupo empresarial, político, religioso...) para que le sea aprobado una ley penal a su favor, como pasa con algunas empresas de ciertos sectores que quiere que se les penalice, para evitar que roban X o Y cosa, y el código penal nuestro esta inundado de eso. Así mismo la proporcionalidad se mirará como ultima ratio y como subsidiario, cuando vea que otras conductas que se puedan penar de otra forma, ya sea por el área civil o administrativa, por tanto no sería legítimo hacerlo por la vía penal, entonces nos preguntamos otra vez: ¿es admisible?

Es así como podemos encontrar el principio de proporcionalidad en cualquier materia sancionatoria (administrativa sancionadora, penal, disciplinaria...) no es un principio constitucional solo del derecho penal sino de todo el ordenamiento jurídico, podemos hablar de proporcionalidad en materia civil, laboral, hasta filosófica, en cualquier otra área se puede aplicar, en cualquier campo. Por tanto, a lo que corresponde en la decisión judicial la proporcionalidad corresponde a lo que la vaya a colocar el juzgador como pena, teniendo en cuenta la proporcionalidad del legislador (que debió no ser excesiva), es decir que además de ser proporcional (no excesiva), debe ser también, razonable (igualitaria) y racional (objetiva), entonces, la pena se impondrá según lo que haya cometido el sujeto activo, teniendo en cuenta la pena plasmada en el catálogo de delitos, es decir que si una persona mata tendrá una pena de 13 a 25 años ¿será entonces proporcional frente a otros delitos?, pues puede que sí y puede que no, eso se sabrá teniendo en cuenta los otros delitos, como el hurto, secuestro... porque miraremos la pena de una y la otra, pues si para el hurto la pena es de 20 años y para el homicidio 15 o 18, entonces no sería proporcional, pero si el homicidio tiene una pena de 15 años y el hurto uno de 8 años, entonces podríamos decir que si. Pero en el campo judicial es distinto la proporcionalidad en sentido estricto, porque este no solo va a mirar a la norma sino las cuestiones subjetivas del sujeto-agente (no como la razonabilidad), es decir viendo las consecuencias de punibilidad y culpabilidad que le afecten, para ser más concreto si este mato, pero lo hizo con ira e intenso dolor, y además mira si tiene o no antecedentes penales, entre otras cosas..., entonces no se lo podrá imponer la pena de 13 años, sino de 8, solo por colocar un ejemplo, pues no sería proporcional seguir con la misma pena, sabiendo que el juicio de reproche es menor, que cuando mató sin esas circunstancias. Por eso es que el juez, aquí hace un juicio ponderativo, proporcional (ademas del razonable y racional) a lo que se expone en las normas legales y constitucionales, teniendo en cuenta siempre una finalidad. Para colocar otro ejemplo, pues si bien una persona merece una detención preventiva, pues el juez en su discreción puede disponer que sea intramural, pero viendo que puede ser también domiciliaria, este no este siendo proporcional ni tampoco razonable, porque también puede pasar que esta persona posea una enfermedad grave y tampoco se lo otorgue a lo que tampoco esta siendo razonable (igualdad), y puede que tampoco racional, a lo mejor (ya que no esta siendo objetivo), aunque crea que esa medida sea lo mejor para el, porque es un delincuente “peligroso”.

Por ello es que BERNAL PULIDO siguiendo a ALEXY habla de idoneidad (un fin), necesidad (medida más favorable) y proporcionalidad en sentido estricto (compensación de sacrificio), aplicado en materia constitucional. Por tanto toda decisión o ley que no cumpla con una proporcionalidad que no conlleve estos principios debe ser declarada ilegítima (lo de arbitrariedad lo utilizamos cuando es irrazonable), y por tanto inconstitucional en materia político criminal. Para más información revisar el capítulo de BERNAL PULIDO titulado: El Principio de Proporcionalidad de la Legislación Penal, publicado en el libro El Derecho de los Derechos, aquí este lo resume como la proporcionalidad que deben tener los legisladores a la hora de tipificar un delito como ejercicio de su actividad legisferante como la de la pena, tal como hemos señalado arriba, tal como dice MANZINI: “La verdadera libertad no consiste en el derecho a escoger el mal, sino en el derecho a elegir solo entre las sendas que conducen al bien”, de esta forma el fin concreto del legislador debe ser encauzar el ejercicio de la libertad individual para posibilitar la convivencia, enmarcado siempre en el artículo 16 de la constitución en el: “DERECHO DE LOS DEMÁS”, tal como diría ROTHBARD parafraseandolo, en el principio de agresión: “hasta que no jodas a los demás”. Hay que dejar algo claro y es que la libertad en sentido negativo, pro homine  (como la del agere licere), no admite injerencias legislativas excesivas, por otro lado se deben incluir los derechos fundamentales verdaderos (eso cuenta de disponer de su propia vida), y demás bienes que deben garantizar la ley penal, POR ELLO ES QUE LA LEY PENAL SOLO DEBE PROTEGER: LAS LIBERTADES DE LAS PERSONAS, LA VIDA Y LA PROPIEDAD, teniendo en cuenta todo lo que se derive de ellos, pero no otras cosa, porque sería excesivo, injustificado (irracional), ilegítimo o excesivo (no proporcional) y arbitrario (irrazonable). Por esta razón es que la proporcionalidad se considera como parte de la racionalidad, porque debe estar ajustado a este siempre, como también la razonabilidad de la estricta racionalidad.

Para PÉREZ PINZÓN, la proporcionalidad debe conllevar fines legítimos y debe ser judicial, siempre y cuando sea motivada, idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto lo mismo que expresa BERNAL PULIDO.

V. La NECESIDAD DE PENA en materia legislativa (político criminal) y de decisión judicial es:

No sería un principio en sí mismo en materia legislativa, pero en este campo se podría llamar «principio de intervención mínima», pero también tendría que ver con materia de la teoría de la pena, que este debe buscar un fin, y si no lo tiene, ¿para que entonces imponer pena?, si no se necesita, tal como lo explaya los artículos 3, 34, 61 y ss del Código Penal, eso significa que en todos los delitos culposos y aquellos que no tengan una pena privativa de libertad se podrá prescindir de la pena ya que hayan alcanzado al autor o parientes cercanos; haciendo suma aritmética, se podrá prescindir de la pena más o menos, aproximadamente en 18 delitos culposos y 44 delitos no sancionados con pena privativa de la libertad; esta necesidad de no colocar la pena, como contrario a merecerla, se podrá poner como suspensión de la pena o libertad condicional, tal como lo expresa en los artículos 63 y 64 del Estatuto Penal.

PÉREZ PINZÓN expresa que cuando se hace la dosificación de la pena se debe tener en cuenta la razonabilidad, la proporcionalidad, y a la que agregamos nosotros: «la racionalidad de la pena», pero indica de todos modos que la necesidad de pena se debe mirar aisladamente, sin fusión, siendo un criterio distinto, ya que es propio de aplicación del operador jurídico, y distinto al de la intervención mínima que es propio del legislador a la hora de la creación de delitos y ¡ojo! También en las contravenciones y en todo lo que sea materia sancionatoria se debe aplicar.

VI. CONCLUSIÓN.

No es verdad que lo único que limita la actividad exacerbada del ius puniendi y de la decisión judicial sea el «principio de proporcionalidad» pues, puede que lo sea, pero no es cierto que lo sea del todo; hasta podríamos ser osados y decir que en mayor medida lo hace la racionalidad, que es el primer campo  que debe ver el legislador a la hora de evaluar si una ley debe ser creada o no, de aquí que se mire después la proporcionalidad, y pues luego la razonabilidad (como test de igualdad), aunque tiene más valor este último cuando es de aplicación de decisión judicial, como también es el de la necesidad de pena, que en materia legislativa se llama «principio de intervención mínima». Se puede decir que teniendo en cuenta estos criterios el legislador y el operador jurídico puede hacer/aplicar una ley/norma coherente, admisible, legítimo, no arbitrario, con sentido finalístico y no por mero capricho, oportunismo, ventaja o populismo.