10 de abril de 2015

LAS CAUSALES DE AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PENAL.





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Por, Mario Felipe Daza Pérez.

I. INTRODUCCIÓN


Como pasabocas, antes de hablar del tema, podemos decir que el Derecho Penal es un sistema dualista, la cual tiene diferencias frente al sujeto, ya sea como imputables o como inimputables, teleológico (buscan un fin, protegiendo los bienes jurídicos), fragmentario (protege los bienes jurídicos más importantes, lo más intolerables), subsidiario (solo entra cuando no hay mas nada que hacer), es dizque liberal (porque dizque garantiza la libertad del individuo en contra del Estado), es dizque garantista (no agrava las situaciones del reo ni de la victima), es valorativo y normativo (se recogen valores jurídicamente), es público y lamentablemente estatal (es este quien le toca acusar y juzgar) y es judicial (porque sólo los jueces pueden administrar justicia).  Entonces así la pena, debe contar con estas características (garantías) como consecuencia de la responsabilidad penal de los imputables y la medida de seguridad de los inimputables, además se requiere de esto o se habla de la necesidad de pena. ROXIN habla que es necesario que el sujeto tenga una pena por el injusto cometido, en nuestro país se encuentra en una estado constitucional de cosas por lo que es importante imponer la pena o no (si es necesaria o no), el juez es el que vale para que el Derecho Penal no sean irracional (entonces se requiere de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) + (la necesidad de pena).


En la Escuela Clásica Italiana, los inimputables no eran sujetos del derecho penal sino eran dejado a discreción de la autoridad administrativa (AA.VV (2006). Lecciones de Derecho Penal, pág. 180), aunque algunos consideran que eran responsables, para los inimputables no se les exige la culpabilidad y además que no existen causales de ausencia de responsabilidad penal en su favor. Porque no tiene sentido que si es culpable tenga causales de ausencia de responsabilidad y por tanto sería típico y no habría que estudiarlo como elementos de culpabilidad), (por eso primero había que ver si hay causales de ausencia de responsabilidad para después pasar a la culpabilidad), pero de todos modos cuando se llega a la imputabilidad habría que ver o habría que repasar de nuevo las causales de ausencia de responsabilidad, por el sujeto o agente pudo haber cometido un error de tipo o un error en la culpabilidad (trastorno mental, delirio de persecución, no se dé cuenta que mata a un ser humano o por su diversidad sociocultural), no tiene conciencia de antijuridicidad y cree que las normas prohibitivas no existe. En suma para que una responsabilidad sea de inimputabilidad se necesita que la conducta sea:


Típica, antijurídica, que falte la culpabilidad y que además no haya ausencias de las causales de responsabilidad, de esta manera, entonces, se impone la medida de seguridad, cumple fines de protección, curación, tutela y rehabilitación.



II. CAUSALES DE AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD



Ahora, el artículo 32 del Código Penal de 2000 menciona las causales de ausencia de responsabilidad, pero no hace la distinción como lo hacía el Código Penal de 1980, en su artículo 29, como justificación del hecho causales y de inculpabilidad. Veamos.  



Decreto 100 de 1980



Artículo 29.  Causales. El hecho se justifica cuando se comete:


1. En estricto cumplimiento de un deber legal.
2. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.
3. En legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público.
4. Por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión. Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas, cualquiera sea el daño que le ocasione, y
5. Por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, no evitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar.


Ley 599 de 2000.

Artículo 32. Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:

1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor.


2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo.


3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal.


4. Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.
No se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura.


5. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público.


6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión.
Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas.


7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar.
El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible.


8. Se obre bajo insuperable coacción ajena.


9. Se obre impulsado por miedo insuperable.


10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.
Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitaron un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado.


11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad. Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta.


12. El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la punibilidad dará lugar a la aplicación de la diminuente.


El Código Penal de 1980, tampoco precisó las causales de atipicidad, pero la doctrina y la jurisprudencia intentaban hacerlo , además reconocieron una causal de justificación innominada como fue (el consentimiento del sujeto pasivo), por lo que no era del todo taxativo o cerrado, por consiguiente a ese revuelco de ausencia de responsabilidad revueltas o en su mezcolanza viene a ser recogidas por el artículo 32 del  actual Código Penal Colombiano, como ausencia de responsabilidad “como uno dolo” al ¨unísono¨. La ausencia de responsabilidad será entonces todas aquellas condiciones imprescindibles para que exista responsabilidad penal según la estructura propia de imputables o inimputables. Vamos a ver que tampoco en el artículo 32 de este nuevo código las causales van a ser taxativas por qué no fueron recogidas todas las causales de ausencia de responsabilidad, no se podía per se de ser muy extenso, imagínense prever todas las causales de justificación, exclusión de conducta, atipicidades, etc. “sería un texto sin fin”. Entonces, cuando se habla de no habrá lugar a responsabilidad cuando… lo que se ve es que deja abierto tal posibilidad, de encontrar causales en todo el ordenamiento jurídico y de la relación social, tal como lo señala ROXIN, por eso para este el injusto dolo es acción típica, y no antijurídica, porque antijurídica no es una categoría propia del Derecho Penal.


Dentro de este artículo se encuentran casuales que no son propios de ausencia de responsabilidad sino de atenuación de pena (cuando hablamos de error de prohibición vencible o invencible), (error de tipo vencible o invencible), entonces habrá ausencia de responsabilidad penal cuando haya ausencia de conducta, atipicidad, justificación, inculpabilidad, e innecesariedad de la pena, piénsese por qué cuando la conducta no encaja en el tipo, no se da calidad de sujeto (elementos constitutivos), no se da las condiciones de objeto material o vulneración del bien jurídico (lesividad), por lo que al no cumplir con los elementos del tipo habrá atipicidad, así no se exprese en el artículo 32 del “nuevo” Código Penal.


Podrá generarse una confusión entre las causales de ausencia de responsabilidad y de inculpabilidad, porque suele identificarse culpabilidad con responsabilidad, sino se está despierto (sagaz) “nos podríamos confundir” , por lo que una vez comprobada la culpabilidad de un sujeto hay responsabilidades, pero precisamente cuando se habla de responsabilidad penal no se habla de culpabilidad (por lo general hay tres formas de concebir la culpabilidad, uno es como responsabilidad, tal como lo entienden los medios y los ciudadanos de a pie, otra como categoría dogmática y la otra como principio), por lo que hay que precisar la distintas causales de ausencia, que dieron origen a esa responsabilidad. Responsabilidad penal sería el conjunto de condiciones indispensables para imponer una pena, FERRAJOLI expresa que la responsabilidad penal es el conjunto de condiciones normativas exigidas para que una persona sea sometida a pena, VELASQUEZ y BUSTOS RAMÍREZ distinguen entre la categoría dogmática de culpabilidad o responsabilidad penal, al de principio de culpabilidad y de culpabilidad en sentido procesal, tal como dijimos ut supra.

Las causales de ausencia de responsabilidad se refiere más que todo a la tipicidad y justificación, por que se refiere a que un sujeto no actúa con culpabilidad existe la llamada causales de inculpabilidad, que serían la insuperable coacción ajena, miedo insuperable y error de prohibición; la inimputabilidad no parte de las causales de culpabilidad porque se estudia como uno de los elementos de la culpabilidad (al conocimiento de antijuridicidad y exigibilidad de otra conducta) por lo que no hace parte del artículo 32 del CP; de todos modos los inimputables si son considerados penalmente, otra cosa es que el artículo no los incluye, así un miedo insuperable puede causar error de prohibición indirecto cuando se exceden en las causas de justificación, hay un error en el presupuesto objetivo o puede ser atípico, porque siendo variable no está previsto en el tipo culposo, VELÁSQUEZ señala como inculpabilidad el error de prohibición, estado de necesidad (disculpante), la vis compulsiva (insuperable coacción ajena), como un caso de estado necesidad, (miedo insuperable), como un caso de no exigibilidad de otra conducta.


GÓMEZ PAVAJEAU parece seguir una teoría del injusto conglobante, porque afirma que las anteriores causales de justificación son consideradas ahora de atipicidad, o también podría ser el de los elementos negativos del tipo, version roxiniana. Siendo la uno o la otra, se quedaría en desacuerdo debido a que el estado de necesidad y la legítima defensa sigue siendo causales de justificación por excelencia (explícitas), si entendemos por atipicidad la no correspondencia o encuadramiento de la conducta real en el tipo penal.

Según SANDOVAL FERNÁNDEZ seria atipicidad del artículo 32 del CP, por carencia de conducta o acción.
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Caso fortuito, lo determina por ausencia de conducta, VELÁSQUEZ lo ubica igual, (no hay control volitivo) SUÁREZ SÁNCHEZ expresa que, mientras la fuerza mayor es un supuesto de inacción, el caso fortuito lo es de ausencia de antijuridicidad, en efecto, el caso fortuito excluye la parte subjetiva del tipo positivo, pero no la parte objetiva del mismo dado que se produce la lesión al bien jurídico, de modo que no hay desvalor subjetivo de acción, pero si desvalor de resultado o de hecho (AA.VV (2006) Lecciones de Derecho Penal, 2006. Pág. 259). Como ejemplo, el caso del médico cardiólogo que a sabiendas de que el paciente padece de afección cardiaca autoriza la intervención por parte del cirujano, quien opera con desconocimiento de tal deficiencia.


Fuerza mayor, fuerza irresistible. Como por ejemplo, un huracán, fuerza brusca, (tampoco hay control volitivo).

Según SANDOVAL FERNÁNDEZ seria atipicidad del artículo 32 del CP, por carencia de adecuación típica.

Consentimiento del sujeto pasivo, es el titular de un bien jurídico, no está dentro de la materia de contenido en la norma prohibitiva omisiva, que no corresponde a la descripción del conflicto, VELÁSQUEZ también la determina como atipicidad, igual que GÓMEZ PAVAJEAU, BUSTOS RAMÍREZ coloca el ejemplo de la eutanasia o del homicidio asistido. WILLIAM MONROY no lo ubica como atipicidad o justificación sino como causa extrapenal de justificación (AA.VV (2006). Lecciones de Derecho Penal, pág. 349), así como lo expresa  la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, —Sala Penal— del 30 de Noviembre de 1983 donde expone que:


“El consentimiento del sujeto pasivo como causal extrapenal de justificación aceptada doctrinalmente se presenta únicamente cuando se dan a plenitud las exigencias que también doctrinariamente has sido precisadas, esto es que se trate de un derecho susceptible de disposición, que el consentimiento se otorga previa o coetáneamente a la acción típica, que la persona sea capaz de consentir y que el consentimiento sea voluntario y manifiesto”.


Estricto cumplimiento del deber legal, orden legítimo de autoridad, en ejercicio determinante del cargo público, deber de mandato, no puede prohibirlo. GÓMEZ PAVAJEAU, lo prevé, como atipicidad, VELÁSQUEZ, como mixtas (atipicidad y justificación), MONROY lo ubica como justificación (como causal de exclusión de la antijuridicidad).


Legítimo ejercicio de derecho o de actividad lícita, GÓMEZ PAVAJEAU lo expone como atipicidad, VELÁSQUEZ como mixto, si alguien desaloja a la casa a sus amigos o no deja entrar a alguien no está prohibiendo el tipo no está en el ámbito del conflicto, el abogado que pide que el juez embargue cierto bienes o del boxeador, no está descrito en el tipo solamente sino también está justificado.


Legítima defensa, VELÁSQUEZ como causal de justificación y GÓMEZ PAVAJEAU como causal explícita de justificación. (Se encuentra en un grado de tolerancia y no de permisividad).


Estado de necesidad, cuando se agrede a alguien injusta, actual y inminentemente y se defiende proporcionalmente adopta el comportamiento social, no se adecua tipo su comportamiento está ubicado negativamente, sino a la permisión.


Error de tipo, cuando no se conoce una circunstancia que pertenece al tipo legal no actúa dolosamente (que no conoce, ya sea cualquier elemento del tipo “constitutivo” por ejemplo disparar a un espantapájaros y era este una persona, error sobre el sujeto u objeto material, ejemplo acceso carnal violento menor de catorce años y creo que tiene dieciséis y tiene menos y al revés, piénsese en un delito imposible o putativo, si es invencible será atípico y si es vencible la pena del delito culposo, si esta previsto, sino habrá atipicidad también, ROXIN dice que el error de tipo es la falta del dolo, recae sobre las circunstancias del tipo legal, pero también sobre los subjetivos. La CORTE SUPREMA DE JUSTICIA –Sala Penal–, dice que elimina la tipicidad dolosa, aspecto negativo del aspecto cognoscitivo del dolo, supone la falta de conocimiento de los ingredientes del tipo, de todos modos se deja abierto su ubicación para que se decidiera si es atípico, o es inculpable, la mayoría la ubica en el tipo siguiendo el finalismo “exclusión del dolo cognoscitivo” sin o no conciencia de antijuridicidad.


Error de prohibición, efectos de la culpabilidad (conciencia de antijuridicidad) conoce todas las circunstancias del hecho actúa con dolo pero considera que sus actuar no es antijurídico, falta las conciencia de antijuridicidad, error invencible no hay culpabilidad, ni pena, error vencible se pondrá pero atenuadamente.


GÓMEZ PAVAJEAU, dice que está sobre los presupuestos objetivos se debe seguir del error de tipo siguiendo la teoría del tipo del injusto por ser lo más razonable “analogía in bonam partem”, que sería lo mismo que excluir al dolo (aplicando el error de tipo permisivo), sólo por analogía restrictiva o de bonam partem encuentra al error de los presupuestos objetivos de una causal de justificación se acogieron los elementos negativos del tipo por intermedio de la teoría de la culpabilidad restringida, por ser un error de prohibición “político”, criminalmente debe tratarse como si fuera del tipo, (excluyendo al dolo), con diferencia de la teoría estricta de la culpabilidad que quería tratarlo como error de prohibición indirecto con pena atenuada, como lo prohija NODIER AGUDELO. Todo está en cuestión de la política criminal y con miras de un ver un error de tipo variable más adecuado, justo que el mismo vencible de prohibición con pena más atenuada, por lo que al ser error vencible de tipo se pondrá la pena del delito culposo si es que existe, sino es atípico, (margen de ausencia de pena de conducta), pero de tipo culposo es menor que la que corresponda a la atenuación del error de prohibición vencible, por lo que es más favorable.


Ahora, falta ver cuándo es menos favorable el error de tipo y de prohibición para ciertos delitos, en los casos de daños a los recursos naturales o contaminación ambiental (332 y 335) resultaría más favorable el de prohibición que el de tipo (cuando hablamos de prohibición vencible) por cuestiones de punibilidad entonces en síntesis la cuestión esta que cuando es más favorable el error de tipo vencible se aplica este y cuando es de prohibición vencible se aplica este otro, por cuestiones también de política criminal, por lo que acudir a la analogía in bonam partem y escoger la diminuente más favorable del procesado, la cuestión es que todo los errores sobre los presupuestos objetivos de las causales de justificación se tratan como si fueran de error de tipo, y se extendió por todo el artículo 32, sobre la cual un error sobre la inculpabilidad se trata como error de tipo, el problema radica cuando haya una causal de justificación, hay atipicidad, y cuando se dé en la culpabilidad (como la insuperable coacción ajena) se excluye la culpabilidad.


Nos hacemos la pregunta de si ¿puede haber un error en el presupuesto objetivo de un error de prohibición?, contestaría que sí pero depende del esquema escogido, pero en la práctica nos diría que no, como lo vimos anteriormente.


En la “ignorancia legis” cuando no se conoce la norma prohibitiva se cree actuar lícitamente podría decir que sobre el presupuesto objetivo que integra el concepto la norma que si existe, la norma que está vigente erróneamente considerada que no lo es, se considera que no está vigente que no es aplicable por lo que recae sobre los presupuestos objetivos, se pregunta que en este caso puede ser tratado como uno de tipo o no, esto dependerá de la teoría unitaria de error a los efectos reductores del poder punitivo, en la teoría de la tipicidad conglobante que trata de atipicidad justificante extendiéndose a los causales de justificación e inculpabilidad, dice REYES ALVARADO, que no está de acuerdo con radicar el riesgo permitido como justificante porque no lo es como lo asevera VELÁSQUEZ como causales mixtos (de ponerlo como atipicidad y como justificante), porque según el autor, el derecho no ofrece ninguna dificultad en eso, pero para REYES ALVARADO si, donde explica que ninguna acción que sea lesiva puede ser típica, cuando hay defraudación de expectativas sociales, en palabras de JAKOBS, y el riesgo típicamente relevante es una figura de la imputación objetiva y forma parte del injusto. Por ejemplo, la lex artis, boxeador profesional, hay una abstracta tolerancia de comportamientos.

III. CONCLUSIÓN.


La idea es que el Derecho Penal no sea irracional y ponga penas exacerbadas, no se busca un derecho penal autoritario, se busca garantías, no se busca aumentar los tipos culposos ilimitadamente (amplificándolos), pues así evitar los errores de tipo o de prohibición para que resulte siempre punible, lo que se busca es fundamentar y garantizar la pena que el autor se castigue más severo que el partícipe; esta dosificación expresa que se le puede poner la misma penal al instigador tanto al autor, se deben de no admitir los delitos de peligro abstracto no tiene sentido en la práctica (manejar ebrio), que no se penen actos preparatorios (ni siquiera lo que esta legislados como el porte ilegal de arma), se debe penar cuando se vulnera un bien jurídico tutelado, no se debe hacer remisiones (reenvió) a norma de inferior jerarquía va en contra del principio de legalidad, dependiendo del esquema del delito y la teoría del injusto que se adopte siempre se hará adecuación típica, el cual confirmaría la concurrencia del hecho con el tipo cometido.