9 de abril de 2015

LA TEORÍA DEL INJUSTO PENAL Y SU EVOLUCIÓN.





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Por, Mario Felipe Daza Pérez.


I. INTRODUCCIÓN


Antes de hablar del tema, tenemos que decir, que este tema hace parte de la teoría del delito del Derecho Penal, a su vez de la tipicidad y de la antijuridicidad, que al combinarse estas dos, se pasan a  llamar: «injusto», por ello, el injusto integra estas dos categorías dogmáticas. Comenzando de una vez, con este gran tema, podríamos decir que en Colombia primeramente se estudiaba la «tipicidad indiciaria» “era lo último en guaracha”, miraban los elementos negativos del tipo como algo inadmisible “de loco”,  pero paulatinamente se fue tomando las doctrinas gracias a los grandes estudiosos del derecho penal alemán, pero poco a poco viraría este hacia los elementos negativos del tipo, ahora las causas del artículo 29 del Código Penal de 1980 no son causales de justificación sino de atipicidad y la legítima defensa sumado al de estado necesidad son causales de justificación.

El descubrimiento de los «elementos normativos del tipo» fue hecha por MAX ERNEST MAYER, según este jurista el tipo es sólo ratio cognoscendi o sea un indicio denotado de la antijuridicidad pero no es componente de la misma. Los elementos del tipo son descriptivos es decir que contienen descripciones, “percepción sensorial”, por lo que asevera que las valoraciones contienen una parte que prejuzga la antijuridicidad ,son realmente  auténticos elementos de la antijuridicidad, la tipicidad de la acción no es en manera alguna ratio cognoscendi sino ratio essendi de la especial antijuridicidad convierte a la acción en: «acción antijurídica», aunque es cierto que no por sí sola, sino sólo en unión con la falta de causas concretas de exclusión del injusto que experimentó un impulso decisivo por parte del pensamiento referido del valor del neokantismo sigue siendo aún dominante en la ciencia actual sin embargo, el reconocimiento de la normatividad del tipo ha dado lugar a que se plantee la cuestión de si realmente puede mantenerse la concepción del tipo como categoría sistemática autónoma frente a la antijuridicidad, cuestión que precisa un tratamiento aparte.

En la teoría de los «elementos negativos del tipo», de MERKEL, BAUMGARTEN y FRANK.  BINDING también la sostiene, aunque defendió con tiempo la teoría de la tipicidad indiciaria (ROXIN defiende esta postura con ultranza), se da una excepción, con el concepto de acción de la norma reduciendo su ámbito de validez al transformarla a una norma incondicionada, no debes matar a menos que…, si se dan tales circunstancias que te obligan matar (como la legítima defensa).

BUSTOS RAMÍREZ menciona las reglas de permiso, que se permite matar en legítima defensa, aparece como simple presupuesto de la norma prohibitiva formulados negativos el tipo es un juicio de valor que implica siempre (definitivamente) a la antijuridicidad y no (provisionalmente) cuando haya estado de necesidad o legítima defensa, sencillamente hay atipicidad entonces. MIR PUIG afirma que el tipo consta de dos partes una positiva y otra negativa (la primero equivale al tipo en sentido tradicional, la que fundamenta el injusto), la parte negativa (expresa de que no concurrió causales de justificación, porque si lo hay es atípico) entonces cuando se aduce el tipo se debe incluir causales de justificación enseguida, por lo que sin concurre negar el tipo ipsofactamente no habrá solo antijuridicidad sino también atipicidad. Esta teoría llega a la conclusión de que las causas de justificación excluyen no sólo la antijuridicidad sino ya el propio tipo y antijuridicidad se funden en un tipo global (o total), del injusto (LANG-HINRICHSEN), que incluyen dentro de sí la totalidad de los elementos sustanciales para el juicio del injusto.


II. ¿ESTRUCTURA DEL DELITO BIPARTITA O TRIPARTITA?


De que es cierto que tipo y antijuridicidad han de quedar separados sistemáticamente, pero que no obstante se puede reunir componiendo tipo global en el aspecto del injusto, el que con independencia de ello haya autonomía del tipo y de antijuridicidad cada uno de ellos como una categoría propia del delito, no se deriva de su cualidad de partes, (en tanto en cuanto no independientes), del injusto sino del hecho de que son divergentes desde otros puntos de vista valorativos como tipo de clase delictivo cerrado y jurídico-penalmente específico.  Por tanto el concepto del tipo que debe separarse sistemáticamente de la antijuridicidad es un tipo de injusto pero no es idéntico al injusto, es en la precisa formulación de GALLAS, ratio essendi de la pertenencia del hecho al tipo de injusto pero en cambio sólo ratio cognoscendi de su antijuridicidad en el caso concreto, esta concepción coincide con la opinión actualmente aun con algunas matizaciones de detalle dominante.  A veces solo se puede formar un tipo delictivo incluyendo el injusto ya sea porque lo exijan razones lingüísticas, en tales casos la unidad del tipo total del injusto cubre las diferencias sistemáticas pero no las suprime, se considera que tipo e injusto son dos rúbricas totalmente cerradas y separadas entre sí como los pisos de una casa.


BUSTOS RAMÍREZ parte de la teoría monista donde expone imperativos, mandatos y prohibiciones las reglas de permiso sería dependientes de estos donde se ejercerán a partir de estos, autores como MIR PUIG, destaca su teoría donde tiene dos partes una positiva y otra negativa , la positiva es el tipo y la negativa la ausencia de los presupuestos, causal de justificación y no tipo fundamentador del injusto. En Colombia el profesor FERNÁNDEZ CARRASQUILLA  dice según su tesis que si la antijuridicidad pertenece al tipo objetivo de prohibición las causales de justificación en cuanto al aspecto negativo suyo se excluye, pues que el hecho no concuerda con la prohibición del tipo sino con la permisión de los otros, en síntesis; la causal de justificación recorta por vía general el ámbito de la prohibición típica, con relación a la inculpabilidad dirá este autor que es el aspecto negativo del tipo subjetivo, las causales de inculpabilidad excluían la tipicidad. SALAZAR MARÍN afirma que si se acepta los elementos negativos del tipo, habría que aceptar la (prohibición y la permisión: simultáneamente), por lo que habría un “si pero que no”, que si lo cometiste pero ya no, por que tuviste una causal y está exonerado de responsabilidad penal; FERNÁNDEZ CARRASQUILLA y SALAZAR MARÍN, insinúa un dolo en el tipo, pero con conciencia de antijuridicidad.  SANDOVAL FERNÁNDEZ, sostiene que las normas de prohibición ínsita y las de la acción conlleva que cuando se vulnera el bien jurídico se dé el tipo y los de mandato (la omisión) cuanto al deber jurídico de actuar y (al no hacerlo eres omitente frente al garantido en palabras de JAKOBS), por lo tanto también se vulnera los bienes jurídicos hay un desvalor negativo que se debe equilibrar por lo tanto como expresa la teoría de la norma por medio de un valor positivo que son las causales de justificación,  que son justificados o amparados desde la sociedad, que es aceptado socialmente (entonces cuando dice WELZEL que es lo mismo matar un mosquito que a un ser humano, por lo que se excluye entre un desvalor negativo más el valor positivo) es excluyente, entonces se adecua el tipo (parte especial del CP) o se aplica la causa  de justificación (atipicidad) no pueden coexistir los dos,  así que se adecua  el tipo para al permisivo y no al prohibitivo, de ahí la parte negativa y positiva del tipo, cabe anotar que lo que conoce como error putativo (error prohibición indirecto) algunos consideran que se deba estudiar en el tipo y no como dicen los finalistas, porque si excluye el tipo tal conducta de antijuridicidad sobre esos error de los presupuestos objetivos de la causa de justificación constituye un error de tipo negativo (por ser la teoría del injusto).


III. EVOLUCIÓN ESQUEMÁTICA


BELING inició la evolución del tipo penal que se dio en 1906, lo definió como una adecuación una forma abstracta de conducta (antes de BELING se entendía el tatbestand), como el hecho delictivo concreto o el cuerpo del delito, por lo que Beling no lo acuñó con este mismo término. Como he repetido constantemente como en todas las categorías del concepto analítico del delito los contenidos de tipicidad dependen dos grandes variables, el esquema dogmático que se acoja y las pautas de derecho positivo vigente en cada país. (AA.VV. Lecciones de Derecho Penal (2006), pág. 210). Contrario a WELZEL este piensa que el tipo es la materia de la prohibición de las disposiciones penales, es la descripción objetiva y material de las conductas prohibidas que ha de realizarse con especial cuidado en el derecho penal. (Welzel, Hans. Derecho Penal Alemán (1993), pág. 58). BELING expresa que el tipo tiene un carácter descriptivo, sin conexión en la antijuridicidad, el tipo es la descripción del delito, señala los elementos constitutivos sin ninguna clase de valoración, BINDING critica a BELING dice que la tipicidad realiza una etapa indiciaria respecto a la antijuridicidad, como afirma el otro que era independientes la tipicidad de una conducta es indicio a la antijuridicidad. Se explicaba sólo que el tipo era un solo esquema rector del delito, no era considerado como elemento por lo tanto si estaba en el tipo obviamente era antijurídico según este esquema. La tipicidad indiciaria considera que la conducta primero se adecua al tipo, es decir primer típico para que después se llegue a la otra etapa de la antijuridicidad, por la cual se estudia otra vez la vulneración del bien jurídico (ya visto en el tipo), informando el indicio de la antijuridicidad, que está dado desde que inició el tipo, —ratio cognoscendi— de tantas arbitrariedades como la detención preventiva, violación de la presunción de inocencia etc. Entonces la causa de justificación excluye la antijuridicidad pero dejaría incólume al tipo, este forma de tipicidad se encuentra anotado en el esquema clásico del delito por lo que la antijuridicidad consiste en mera antinormatividad (formal) o contradicción del ordenamiento jurídico, la atipicidad se agota si solo si se encuadra o no en la descripción de la ley, mira de la tipicidad indiciaria a la antijuridicidad (formal) antinormativo, el paso a la antijuridicidad material (como afectación al bien jurídico) pondría en duda la antijuridicidad indiciaria, es aquí el salto del estudio de la antijuridicidad formal a la material (por lo que se estudia los bienes jurídicos), porque se estudia los elementos negativos del tipo, la antijuridicidad sería así una ratio essendi y no solo cognoscendi – indicio – ahora no se estudiara dos veces la afectación del bien jurídico, porque en el tipo ahora se estudia los dos, sólo se verificará y comprobará si existen causales de justificación o no.

El corpus delicti y el tatbestand, antes se les denominaba así al tipo, esquema rector externo del delito sin llegar nunca a ser elemento.

MEZGER, siendo este neoclásico (ratio essendi) dice que el tipo es la razón de ser de los antijurídicos, el acto debe encajar en el tipo por eso un acto ya no es típico y antijurídico sino es típicamente antijurídico,  se entiende tipo penal como un elemento inseparable y previo a de la antijuridicidad que tiene función la garantía de legalidad.  (El T+A). MEZGER dice que el que actúa típicamente, actúa antijurídicamente en tanto no exista una causal excluyente del injusto (elementos negativos del tipo), MEZGER dice que la distinción entre tipicidad y antijuridicidad parece artificial, sigue diciendo que la antijuridicidad es el fundamento de lo injusto como injusto especial tipificado.

WELZEL, define tipo penal descripción concreto de la conducta punible, todo lo que está fuera de lo típico esta en un margen de libertad. ROXIN explica que el tipo indiciario fracasa en la tentativa y en el delito putativo, la tentativa sería imposible que tal conducta marcará un indicio de antijuridicidad ya que a la conducta tentada le falta uno o más elementos para ejecución consumada y en lo putativo o delito imaginario, ejemplo es el de una mujer que cree que comete adulterio, desaparece por completo la noción de indiciario de delito ya que es inexistente de tales características. El injusto de WELZEL (elemento del tipo formulado negativamente), la adecuación social y exclusión del tipo, esta teoría su idea básica es que aquellas acción que se mueven dentro de lo que históricamente ha llegado a ser el orden ético social, de la vida en comunidad y que por tanto son socialmente adecuada, no pueden encajar nunca en el tipo, aunque según su tenor literal se las pudiera subsumirse en el mismo, Por ejemplo, las lesiones, las muertes producidas en el funcionamiento regular de los ferrocarriles, minas, fábricas etc… debido a su adecuación social no encajan de antemano en el tipo. El tipo es la tipificación del injusto penal y que por ello nunca puede describir acciones totalmente adecuadas, algunos consideran que esta teoría es un caso de exclusión del tipo (JESCHECK, MAURACH, ZIPF, STRATENWERH, KLUG etc…), otros que se trata de causal de justificación (SCHMIDHÄUSER) y causa de exculpación (ROEDER); mucho autores la rechazan  por la imprecisión de sus criterios como peligrosa para la seguridad jurídica y superflua en relación con los métodos reconocidos de interpretación, según la teoría de la adecuación social las acciones usuales aprobadas por la comunidad y por ello a efectos jurídico penales totalmente no sospechosas en la vida social, no pueden ser típicas o al menos no pueden ser antijurídicas. El principio de la adecuación supone una importante perspectiva para la teoría del tipo, la idea de que una conducta aprobada, no ya excepcionalmente en el caso concreto sino de antemano y de modo general no puede encarnar ninguna clase de delito y de injusto y por tanto tampoco puede ser nunca típica.  Ahora bien el hecho de reconocer que la conducta socialmente adecuada es típica no tiene sustancialmente más alcance que la perspectiva de que el tipo debe ser entendido como tipo de injusto; únicamente supone una remisión al desvalor social que inmanente al injusto y constituye su fundamento material.

Así el grupo es el del riesgo jurídicamente irelevante o permitido, así la participación en el tráfico ferroviario, viario o aéreo, el funcionamiento de plantas industriales, la intervención en competiciones deportivas, etc si se observan las reglas correspondientes se mantienen dentro del riesgo usual en el tráfico y autorizado con carácter general y por ello no realizan el tipo del un delito de lesión aunque en algún caso se produzca un resultado, así la razón radica en que por principio la imputación de un resultado al tipo objetivo presupone que el resultado se presenta como la realización de un riesgo creado por el autor y no permitido de modo general, por tanto no es preciso acudir a la adecuación social para excluir una tipicidad que no procede ya con los criterios generales, es siempre discutido caso del laboratorio en el que el sobrino persuade a tu tío al que va heredar a de que de un paseo con lluvia, esperando que al hacerlo sea alcanzado con rayo, lo que a continuación sucede efectivamente falta ya un delito de homicidio porque el sobrino no ha creado un riesgo jurídicamente relevante para la vida del tío, es decir que estos casos la teoría general de la imputación permite obtener regla para la limitación de la responsabilidad mucho más exactas que se planteará la cuestión de si la conducta del sobrino es socialmente adecuada. (JAKOBS menciona: riesgo permitido, principio de confianza, comisión referida al garante y prohibición de regreso, como explicaciones de la adecuación social, introduciendo por tanto la adecuación social en la teoría de la imputación).

ROXIN y JAKOBS, para el primero el concepto de la imputación objetiva, que originó una gran discusión en torno a los conceptos de causalidad e imputación en el Derecho Penal. La estructura planteada por este complementa de cierta forma el tipo objetivo; otra idea que organiza este y que de cierta medida también será idea de JAKOBS es el binomio culpabilidad-prevención. Para el segundo la idea es, finalmente el desarrollo dentro de su esquema de un planteamiento denominado TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA (todo se reduce a ello), se entiende por dicho concepto como conjunto de hipótesis que permiten concluir si la conducta crea o no un riesgo para el bien jurídico todo ello orientado a corregir o complementar las diversas teorías sobre la relación de causalidad material. Existen muchas divergencias y convergencias entre JAKOBS y ROXIN, siendo más los contrastes que las mismas similitudes, eso es claro desde la estructura que está abordada la teoría de JAKOBS,  pero desde el punto de vista de concepción de la pena y la culpabilidad (prevención-culpabilidad)  los dos van al mismo grano, que es superar primero los criterios lógico-formales (ontológicos) de su maestro WELZEL, sobre todo más en JAKOBS, pero como se ha dicho arriba, lo que cambia más que la simple nomenclatura es el fondo de los conceptos, así cuando señalamos la prevención como general positiva puede ser entendía igual para los dos pero no es así, porque para ROXIN es la prevención propiamente dicha de prevenir delitos futuros y en JAKOBS solo de constatación de la norma, más que la de prevenir delitos futuros.

De esta manera:


— El esquema clásico contiene la tipicidad elementos objetivos descriptivos

— El esquema neoclásico contiene el tipo que es la razón de lo antijurídico

— El esquema finalista contiene tipos objetivos y subjetivos

— El esquema funcionalista contiene acción típica y no antijurídica, por otro lado también se concibe el injusto como accion antijuridica. En todo caso en las dos vertientes, se le da gran importancia a la teoría de la imputación objetiva.


ESQUEMA CLÁSICO, el delito es un acto contraria a la ley, entendía al elemento descriptivo de infracción, modernamente el delito viola la norma penal,  y no casi la ley penal más bien la cumple cuando el delito como el ilícito, recorre la ley penal pero viola la norma decía ARMIN KAUFMANN, por eso la conducta debe ser valorada ante la norma (ejemplo, el homicidio con causas de justificación con ese propósito), se valora el impulso volitivo, no el contenido de la voluntad por qué recordemos que el contenido de la voluntad subjetivamente es valorada para los esquemas casualistas dentro de la culpabilidad pero para el finalismo dentro del tipo. La adecuación debe ser jurídica, no deber ser adecuación social, como por ejemplo invitar una copa a un servidor público (cohecho) o golpear en el boxeador (lesiones) estos se consideran comportamientos adecuados socialmente, no deben considerarse relevantes. La crítica de los finalistas es fundamentar un fin determinado, consideran la intención como un elemento de acción (parte objetiva, acción, resultado, sujeto activo y pasivo), y (parte subjetiva, dolo, culpa y preterintención). Según NODIER AGUDELO, el tipo en este esquema, es parte del aspecto objetivo del delito y es la descripción de las características externas del comportamiento, el tipo de delito no es otra cosa que una descripción objetiva. Para que este tipo exista, es suficiente que la acción se presente como típica, como la muerte de un hombre, se trata de un tipo totalmente descriptivo, reservándose la valoración para el momento posterior de la antijuridicidad. Y ¿qué relación existe entre este concepto y el de la tipicidad?, la tipicidad en relación con la antijuridicidad, tendría apenas un sentido indiciario, con esto se quiere decir que aquella indiciaria a esta una acción típica, no siempre es antijurídica, pues que puede existir alguna causal de justificación que la justifique, teniendo en cuenta la concepción del tipo como la mera descripción del tipo como la mera descripción de las características externas de la acción, sin valoración alguna se afirma que en el esquema clásico del delito, el tipo es objetivo-descriptivo., la antijuridicidad es objetivo valorativa y la culpabilidad es subjetiva-descriptiva, (resultaba difícil explicar la culpa inconsciente o sin imprevisión).


ESQUEMA NEOCLÁSICO según NODIER AGUDELO, HEGLER fue el primero en plantear (1914) el problema de los elementos subjetivos del tipo desde un ángulo estrictamente jurídico penal, afirmaba que si el tipo es la descripción de lo que se consideraba socialmente dañoso en aquellos casos en lo que socialmente dañoso depende de determinados elementos subjetivos estos deben quedar incluidos en el tipo,  no es cierto que la tipicidad sea objetiva y que en orden a establecer la tipicidad no sea necesario hacer valoraciones.  Es cierto que el tipo tenga ciertas valoraciones, en pocas palabras el tipo puede contener ¨a veces¨ elementos subjetivos y elementos normativos.  Piénsese en un tipo que denote la palabra ¨deshonroso¨ no habría que analizarlo descriptivamente sino normativamente (valorativo) o de un médico que toca los genitales de una niña, ¿lo estaría haciendo libidinosamente o médicamente?, en cierto modo son elementos subjetivos incluidos en el tipo, además se anota que la justificación no basta con que existan los factores objetivos de justificación, sino que se necesite que el sujeto obre con el ánimo de defensa, (subjetivo), es así como se va resquebrajando o se va mostrando las fisuras del esquema clásico, primero que la definición de acción era muy vaga, la diferenciación tajante entre lo objetivo y lo subjetivo no era cierta, se estaba demostrando que el tipo existía elemento subjetivo y el ámbito de la antijuridicidad (con el ánimo de defensa, subjetivo). Pero este esquema aún seguía sosteniendo la parte objetiva a la tipicidad y la antijuridicidad, porque a veces se incluyen elementos subjetivos del tipo, para ya estaba llegando a un tipo meramente subjetivo, gran avance para el finalismo.

PÉREZ PINZÓN, sostiene el  mismo que en esta entra la atipicidad se mantiene también (la preclusión, inhibición y absolución). GÓMEZ PAVAJEAU  dice que se debe mirar lo que es propio, a lo que quiso prohibir el legislador con ellos se debe contar con la congruencia y la simetría, sostiene también que los errores sobre los presupuestos objetivos debe ser error de tipo, conforme a los elementos negativos del tipo, según este, las causales de justificación se toleran y las normas que fomentan y patrocinan de una norma social e institucionalmente deben integrarse por vía tipo penal negativo “panorama de determinación”. En suma, en la adecuación social también. ejemplo, cuando en un autobús te tiene retenido te quieres bajar y no lo puedes hacer debido que debe parar en el sitio establecido, entonces no sólo es contraria a la hora, el efecto indiciario es eliminado por la adecuación social de la acción (el consentimiento no excluye aquí la antijuridicidad que señala la realización del tipo). La ratio essendi es el pilar fundamental de la teoría de los elementos negativos del tipo según FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, la teoría indiciaria siempre miraba un pre-juzgamiento y no respeta el principio o la igualdad jurídica  y presunción inocencia, la ratio essendi, según ROXIN evita todo esto por configurarse como fundamento aunque no arbitrario y que se caracterizó como tipo de injusto.


El tipo como ratio essendi es importante porque:


Primero, forma un tipo total, el cual ya estima las causales de justificación y no las encuentra en la satisfacción típica por lo tanto lo típico siempre será antijuridicidad.

Segundo, se da el principio de legalidad absoluto, el tipo tendrá todos los elementos que permite que el agente actué (esto todo por lo que fomentes principios valorativos formativos y de la sociedad en general).

Tercero, considera el tipo como ratio essendi, nos lleva asumir antijuridicidad restringida, ofreciendo una limitación al ius puniendi del estado y una protección al principio de libertad e igualdad de las personas.


ESQUEMA FINALISTA, llamado también «teoría del injusto personal», según  NODIER AGUDELO, los tipos describen acciones y estas “siempre” implican un elemento subjetivo, el tipo siempre implicaría un aspecto objetivo y uno subjetivo (y no a veces), la acción típica concreta no la podremos establecer sino a partir de la consideración del contenido de la voluntad. (el dolo como objeto avalorado, debe ser distinguido de la valoración misma) el dolo no podía seguir estando como forma (especie) como parte de la culpabilidad, por lo que WELZEL no trasladó el dolo de la culpabilidad a la acción, sino que lo dejó donde lo encontró, el dolo como voluntad hace parte de la acción porque la voluntad es la espina dorsal de ella, su médula y si en el acto del conocimiento no se puede variar el objeto, hay que dejarlo en su lugar natural (entonces el dolo hace parte de la acción como voluntad jurídicamente relevante y no de la culpabilidad), el dolo no implica la conciencia de la antijuridicidad como ocurre en los esquemas causalista, es un dolo avalorado recordemos independientemente de hurtar, jugar, matar, pintar, eso hace parte de la culpabilidad y no nos interesa),(el dolo se descarta cuando existe un error inevitable sobre algunos de los elementos de la descripción legal). No todo hecho típico es antijurídico, así es el caso cuando se presente una causal de justificación, se excluye la antijuridicidad, pero la tipicidad se dio. Dice WELZEL dice que la tipicidad es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad y no essendi como se ya se había expuesto en los elementos negativos del tipo , pone el ejemplo del humo y del fuego: si vemos humos sabremos que hay fuego, del uno deducimos del otro, pues el tipo no es causa de la antijuridicidad , el tipo es una pero no la única razón de la antijuridicidad, por lo que WELZEL rechaza los elementos negativos del tipo, donde la antijuridicidad conlleva la tipicidad, por lo que cuando se dice que hay tipicidad es porque ya se ha estudiado la antijuridicidad y se han descartado las causales de justificación (realización del comportamiento típico + no existencia de causales de justificación) sería más didáctico según WELZEL hablar de la teoría que contempla la antijuridicidad como elemento negativo de la tipicidad, los elementos negativos del tipo define el delito como acción típicamente antijurídica y culpable, la tipicidad implica la antijuridicidad, si digo que es típica lo es también antijurídica (definición bimembre del delito) una cosa es decir tengo una novia, hermosa, morena y llorona que decir tengo una novia hermosamente morena y llorona, en la primera proposición todo es independiente en la según lo hermoso lo predicó de morena  y llorona, aquí la cuestión estará en que los elementos negativo del tipo, una vez presentado una causal de justificación será presentada como atípica y no como excluyente de antijuridicidad  o un problema aquí sería tratar la defensa putativa como error de tipo, decir que una legítima de defensa o una cualquier causal de justificación no es ni siquiera típica como se demostraría para explicar la acción de matar a un hombre que la de matar a una mosca; no puede confundirse la acción jurídicamente irrelevante con la permitida.


ESQUEMA FUNCIONALISTA, debería hablarse de injusto y no de mera antijuridicidad según ROXIN, pues así como el tipo acoge dentro de sí la acción (sólo las acciones pueden ser típicas), el injusto contiene acción y tipo, solo las acciones típicas pueden ser injusto penal, en cambio la antijuridicidad no es una categoría especial del derecho penal, sino de todo el ordenamiento jurídico, hay conductas que pueden ser antijurídicas para el derecho civil o el derecho público y no obstante irrelevantes a efectos penales y las causas de justificación también proceden de todos los campos de derechos, lo que no deja de ser importante para los criterios rectores del injusto.

En el aspecto político criminal el juicio se caracteriza según ROXIN por tres funciones:

Primero, soluciona colisiones de intereses de forma relevante para la punibilidad de uno o varios intervinientes.

Segundo, sirve de punto de enlace para las medidas de seguridad y otras consecuencias jurídicas y

Tercero, entrelaza el derecho penal con todo el ordenamiento jurídico e integra sus valoraciones decisivas. Quien en un caso de conflicto de intereses se entrometa en un bien jurídico típicamente protegido sin estar amparado por una causal de justificación, comete un injusto, es decir dicho materialmente se comporta de modo no tolerable y socialmente nocivo.

En contraste JAKOBS, tomando el concepto de la evitabilidad individual, siendo propio del funcionalismo normativista, afirma otra cosa distinta a la de ROXIN (siendo estos del mismo esquema, pero no de la misma escuela). Comencemos afirmando que el profesor de Bonn sigue un linaje luhmanniano fundado en una concepción autoritaria y conservadora, trata de expandir por medio de la prevención general positiva la idea de pena como medio de reponer la vigencia de la norma (fidelidad del derecho) no cree en la resocialización, mira la acción desde un punto de vista social y no individual como lo hacía WELZEL con la llamada teoría de la adecuación social, cuestiona a ROXIN por afirmar que la protección de los bienes jurídicos no es tan importante como sí lo es una defraudación de una expectativa, por lo que desconoce el principio de la antijuridicidad material, solo le interesa que haya un respeto por la norma, hacer valer que esas expectativas no sean incumplidas. A la final, todo lo reduce a la imputación de comportamientos y de resultados, tomando como eje central siempre a la teoría de la imputación objetiva.



IV. LA TEORÍA DEL INJUSTO PENAL EN OTROS AUTORES


EL INJUSTO SEGÚN BUSTO RAMÍREZ, está constituido por los desvalores propios de la tipicidad y la antijuridicidad y en esencia por el desvalor de acto y el de resultado, estos desvalores esenciales y los adicionales que conforman la tipicidad y la antijuridicidad definen al injusto, con el injusto se hace referencia a una situación social desvalorativa. Este planteamiento está en la línea de que tanto desvalor de acto y de resultado dan fundamento al injusto y toma posición en la polémica de los años 70, el desvalor de resultado fue el planteamiento propio de los causalista naturalista y valorativo y continuado por político criminales como ROXIN, con diferencia del desvalor del acto que siempre ha sido prohijado por WELZEL en la acción finalista.


EL INJUSTO SEGÚN ZAFFARONI, es la denominada «tipicidad conglobante», como correctivo es la construcción del tipo objetivo también tiene como función la de excluir la tipicidad cuando no haya conflictividad, entonces no es solo necesario revisar el tipo subjetivo con el dolo no es suficiente también es importante ver el tipo objetivo (la imputación objetiva), entonces cuando haya conflictividad también se hablaría de excluir el tipo, tipo conglobante que reduzca a los dos en el tipo objetivo hay que mirar su lesividad como la pertenencia del agente, viendo si hubo o no daño al bien jurídico tutelado, mirar que realmente está prohibido en la norma (piénsese en una norma que prohíba y que ordena a la vez), ejemplo, el cumplimiento de un deber legítimo de autoridad, (lucha entre boxeadores), actividades quirúrgicas con fines terapéuticos), consentimiento del sujeto pasivo (acciones a propio riesgo), la tipicidad objetiva sistemática se elimina y el consentimiento elimina la tipicidad conglobante, (aunque sea típica y antijurídica) es atípica, lo es porque la tipicidad legal se compone de la formal más la llamada Conglobante, oposición a la conducta del orden jurídico legal, se trabaja la atipicidad conglobante con las causales de justificación, que hasta se podría plasmar hasta las causales de inculpabilidad. En suma, tipicidad conglobante (antinormatividad), es la comprobación de que la conducta típica está también prohibido por la norma, que se da desentrañando el alcance de la norma prohibitiva completada con las restantes normas de orden normativo, así, la atipicidad conglobante se da por insignificancia (el que se roba la leche par un menor, hurto famélico). Cuando haya una acción que no lesiona a nadie, no hay conflicto no hay lesión tiene que ver con la imputación objetiva. Debe ser típico y antinormativo pero que sea conglobante, cuando viola las normas que se deduce del tipo y que lesione un bien jurídico. En el tráfico aéreo, los riesgos no son prohibidos, tiene que ser lesivo, la idea de resolver los problemas de lesividad e imputación objetiva (asumió el riesgo), nadie debe de responder por lo que no puede dominar, ejemplo, acciones a propio riesgo.


V. CRÍTICAS A LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO Y A LA TEORÍA DEL INJUSTO PERSONAL


Desconoce la significación autónoma de las normas permisivas , la existencia de la legítima defensa no habría diferencia de matar a un hombre en legítima defensa y dar muerte a un mosquito (WELZEL, indudablemente es cierto), no tiene como obvia esta característica todo se reduce al ab absurdum, ROXIN defiende en los dos casos no hay desaprobación jurídica (se actuó en legítima defensa), lo que está desde el punto de vista social (no WELZEL) , por lo que primero no está en la consideraciones jurídicas penales y la segun segunda son acción jurídicamente relevantes que no son típicas y realizaciones de un tipo penal que son jurídicamente relevantes. WELZEL, la adecuación social siempre vacilo como excluyente de la tipicidad o de la antijuridicidad, no habla el, resultaría mal decir que lo injustificado resulte moderado socialmente, no hay que confundir un tratamiento social moral con el tratamiento jurídico de las conductas penales, matar un mosquito y matar a una persona en legítima defensa es igual ya que ambos son  excluyentes del dolo, no se encuentra ese elemento subjetivo desde el punto de vista social y moral como lo quiere hacer valer WELZEL son desproporcionados, por lo que importante es la sanción, el efecto penal, la pretensión de ROXIN es superar las barreras del derecho penal y la política criminal, haciendo del sistema un instrumento válido para los problemas reales de la sociedad.

¿Qué es lo socialmente disvalioso?

Hasta parecería más injusto y anormal perseguir y matar un mosquito por la indefensión de este animal frente al humano. La sociedad al ver esta agresión ilegítima desecha esta agresión por ser contrario a las normas ético-sociales por eso no acepta, amparar y justificar la muerte en legítima defensa.


VI. CONCLUSIÓN.


Depende de la teoría del injusto que se prohíja va a cambiar la ausencia de responsabilidad si escogemos la “la indiciaria” los justificantes van a estar en la antijuridicidad si escogemos los elementos negativos del tipo los justificante van a estar en la atipicidad excluye el tipo de injusto y el conglobante, los justificantes conlleva a atipicidad, aunque la legítima defensa y el estado de necesidad siguen siendo justificantes y en el tipo total que habla de culpabilidad y la inculpabilidad excluye la tipicidad. En lo que concierne a los elementos negativos del tipo se puede concluir que ya no se acude al imperativismo criticado como exponente de los sistemas sociales en el cual el soberano ordena y los súbditos obedecen , sino a sistemas propios democráticos, tampoco se  puede decir del todo que las causales de justificación estén contenidas en el tipo como aspecto negativo, porque las causales de justificación son estudiadas en la categoría dogmática de la antijuridicidad, en tal situación la teoría del injusto pues si las causales de justificación son atípicas, se estudian desde el principio del proceso y las de inculpabilidad también deben hacerse dentro de esta, se considera la preclusión una falta de conducta y no de tipicidad, no encuadra en el tipo, la preclusión parece que pudiere entenderse como atipicidad o ausencia de conducta, se habla de inexistencia del hecho investigado o atipicidad del hecho investigado.

El injusto es político criminalmente importante como presupuesto fundamental de todas las medidas de seguridad, dado que la intolerable nocividad social constituye el contenido material del mismo, sólo es preciso que se añada la peligrosidad perdurable del autor para desencadenar medidas de seguridad o corrección del estado.  El derecho penal al reconocer en la valoración del injusto causas de justificación de todo tipo y procedentes de todos los sectores del ordenamiento jurídico, tiene en cuenta los intereses de otros campos del derecho y garantiza así la unidad y falta de contradicción del ordenamiento jurídico. El derecho penal protege en las causas de justificación intereses individuales con impacto comunitario, (finalidades político familiar). Una sistematización de las causas de justificación sólo es posible en la medida en que estas se pueden explicar por la combinación de diversos principios de ordenación social, (principio de ponderación de bienes, principio de protección, principio de prevalecimiento del derecho, principio de autonomía).