14 de abril de 2015

LA TENTATIVA





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Por, Mario Felipe Daza Pérez.


Este es un tema que pertenece a la teoría del delito, denominado como: «dispositivo amplificador del tipo» que tiene su base en la tipicidad. Y se presentan cuando el sujeto agente, por cuestiones ajenas o independientes de su voluntad no puede concretar el delito.


Se expresa en la sentencia del 8 de agosto de 2007, rad. 25974 MP. Maria del Rosario Gonzalez:


“La tentativa supone un comportamiento doloso que ha superado las fases del iter criminis correspondientes a la ideación y a la preparación del delito y que ha comenzado a ejecutarse, sin conseguir la última etapa que es la consumación y desde luego, tanto menos su agotamiento”.


Por ello se habla de un iter criminis, que son los siguientes:


Ideación: es el deseo o impulso. El pensamiento nunca delinque. El típico ejemplo es sobrino que quiere que el tío se vaya de viaje para que le caigo un rayo, para luego heredar todo.


Preparación o actos preparatorios: el sujeto agente dispone de su plan que llevará a cabo, algunas conductas son penadas ya en esta etapa, tal como el concierto para delinquir, pero por general no lo son.


Ejecución: que es donde se habla de tentativa, propiamente dicha


Resultado: es lo pretendido por el sujeto agente.


Hay consumación formal y material, es decir resultado formal o material, el primero será cuando consigue matar a su victima y el material cuando consigue lo que quería, como por ejemplo apropiarse del terreno a partir de esa muerte que efectuó.

Bueno, lo difícil de todo esto, es saber delimitar entre acto preparatorio y acto ejecutivo o de ejecución, cuando comienza uno y cuando comienza el otro, y para saber hay varias teorías:


Teoría subjetiva: colocan la intención del sujeto, plan de autor.


Teoría subjetiva extrema: por lo que basta cualquier exteriorización, y se basan en la peligrosidad del sujeto.


Teoría subjetiva limitada: se interesa por el plan de autor, pero ahora del contenido, de cuál será este, que es lo quiere.


Teoria objetiva: son los que invaden la esfera del sujeto pasivo, por lo que no se tiene en cuenta mucho el plan de autor


Teoria objetiva formal: se recurre al tipo penal, y se da cuando recorre la descripción típica.


Teoria objetiva material: son los que ponen en peligro el bien jurídico tutelado. Y los preparatorios son los que no lo logran llegar a poner. De todo modos esta teoría es incompleta porque desconoce el plan de autor.


Para resumir:


En Colombia se toma la teoría mixta que es mezclar teorías subjetivas y objetivas, es decir el plan de autor no solamente sino también el bien jurídico en su afectación. Entre la subjetiva limitada y la objetiva formal, para ser más preciso. De todos modos no hay una precisión de cuándo distinguir estas fases, se debe tener en cuenta siempre el criterio político criminal. En todo caso en la mezcolanza de la teoría subjetiva y la objetiva, no solo se debe tener en cuenta la formal, sino también la material, desde que comienza el peligro del bien jurídico tutelado, sumado a esto de la llamada inmediatez temporal. Dando predominio a la teoría objetiva, por eso, una persona por ejemplo, que quiere robar una bolsa con dinero y no se encuentra nada en ella, no se pena, por ello es que el desvalor de resultado se prioriza que el de acción, teniendo en cuenta siempre el principio de antijuridicidad material o de lesividad. Se habla también de teoría mixta, con otra ramificación, de la denominada teoría de la impresión, que se combina la teoría subjetiva y objetiva pero teniendo en cuenta como su nombre lo indica la impresión o conmoción de la comunidad (colectividad), que tanta “bulla” ha hecho como para ser penado, la crítica que se le hace, es que se aumenta el desvalor de acción y terminando en actos preparatorios seguidos, hasta la tentativa inidónea. Por ello en Colombia no es posible aplicar esta teoría extremista de acción.


En suma, se necesita de: plan de autor (subjetivo o desvalor de acción) + peligro del bien jurídico (prevalencia, objetivo-material o desvalor de resultado) + inmediatez temporal.


Son elementos necesarios de la tentativa de forma general:


— Propósito de cometer determinado delito (es decir que haya dolo, siempre, esta como parte subjetiva del dolo)


— Principio de ejecución del delito


— Idoneidad y univocidad y esta se predica de la conducta y no de los medios, tal como lo decía Reyes Echandia, porque podríamos hablar por ejemplo de un arma de juguete que no mata, y que no dispara, pero que si pega “cachazos”.


Ya dijimos que la parte subjetiva de este dispositivo amplificador es el dolo y la parte objetiva es el: sujeto activo, el objeto material, bien jurídico, los ingredientes. Igual como los delitos.


Se expresa en la sentencia del 8 de agosto de 2007, rad. 25974 MP. Maria del Rosario Gonzalez:


“Oportuno resulta señalar que también la doctrina y la jurisprudencia han dicho que existen varias clases de tentativa. En el Código Penal de 1936 se distinguían la tentativa acabada, inacabada, imposible o inidónea y la desistida. En el estatuto penal de 1980 sólo aparecían las dos primeras, y en la Ley 599 de 2000 se consagraron tres clases, la tentativa acabada, e inacabada y la desistida (que guarda ciertos matices respecto de la así denominada en el Código de 1936, pero que no tiene las mismas características). Pues bien, para el asunto objeto de estudio resulta útil señalar que la tentativa acabada se presenta cuando el agente ha realizado todos los actos que de conformidad con su plan son suficientes para conseguir la producción del resultado pretendido, pero este no se reproduce por causas ajenas a su voluntad, como cuando dispara en múltiples ocasiones contra su víctima y consigue herirla, pero una oportuna y adecuada intervención médica logra salvarla. Por su parte, la tentativa inacabada ocurre cuando el autor ha dado comienzo idóneo e inequívoco a la ejecución del delito, pero no ha realizado todos los actos que de acuerdo con su planeación son necesarios para que el resultado se produzca, momento en el cual el iter criminis se ve interrumpido por una causa ajena a su voluntad que le impide continuar”.


Hay varios tipos de tentativas que son:


Tentativa inacabada o imperfecta: no se da por circunstancias ajenas a su voluntad, como ejemplo tenemos la persona que va a robar y es sorprendida, o la que va a disparar y se le traba el arma.


Tentativa acabada, perfecto o frustrado: no se da por circunstancias independientes a su voluntad, como ejemplo tenemos, el que dispara pero no alcanza matarla, quien le da un brebaje y se salva por intervención quirúrgica, como vemos en esta clase de tentativa está más próximo a su consumación, por ello la pena es más elevada que el de la inacabada.


Para diferenciar entre tentativa acabada e inacabada han surgido varias teorías:


Teoria objetiva: dice que no es necesario hacer todo lo posible, sino todo lo necesarios, según la experiencia para la producción del resultado


Teoría subjetiva: no hace todo lo necesario, solo se tiene en cuenta el plan de autor.


Teoría mixta: que es la que predomina, dice que se debe cumplir todos los requisitos para que sea considerada como acabada, es decir ya sea plan de autor, y que según la experiencia esos actos sean aptos para la producción del resultado. Si No se cumple una de estas se entenderá como inacabada. Otros son más simples y discrecionalmente dicen que la acabada es aquella que estuvo más cerca de la consumación. En nuestro caso el código penal unificó las dos clases de tentativa, y entonces es discrecional por parte del juez decidir cual imponer, según el artículo 27.


Tentativa imposible o inidónea: son aquellos delitos que carecen de idoneidad ya sea de su comportamiento, sujeto u objeto; en nuestro ordenamiento jurídico no es posible penarla, porque el código no lo permite, pero hay paises que si lo hacen tales como: España, Argentina o Alemania..., allá si se habla de tentativa inidónea relativa y absoluta, penando solo la primera, la segunda no, en la que también se incluye la tentativa irreal o supersticiosa.


Tentativa desistida: aunque ya no se habla de tentativa, sino de «desistimiento», y es el sujeto que se abstiene de cometer el delito, mejor dicho se arrepiente. Pero hay dos situaciones que son, primero, cuando se arrepiente y no es sorprendido, como aquel que roba un radio y lo devuelve y nadie lo ve (eficaz), y el segundo supuesto que lo quiere devolver, pero ya es tarde, ya alguien se ha dado cuenta, en este caso se da una disminución de pena, pero si responde (hurto doloso, atenuado), no como en el primer caso que no responde. Entonces un requisito esencial aquí es la voluntariedad. La eliminación de esta figura, se dio con este nuevo código, y pues se sigue utilizando, sin precisamente estar plasmado en el como tentativa, sino como desistimiento. Por ello como se anotó en los ejemplos de arriba, si se arrepiente eficazmente no pasa nada, pero si se arrepiente ya cometiendo el ilícito pero aminorando, se le atenúa, como sucede cuando le dispara a alguien y este alcanza llevarlo a hospital, pues al principio tenía el dolo de matar, pero se cambia al de lesiones personales.

Se habla de eximente de responsabilidad (como pasa en España), como también se habla de eximente de punibilidad (como en Alemania y de más países). Dejando claro, que la única forma de penar el desistimiento es el del segundo caso, pues, se debe recurrir al artículo 34 de nuestro código penal, cuando nos referimos exactamente a la necesidad de pena, lo mismo en el artículo 3, sumado al de la disminución punitiva o eximente si es que hablamos del primer caso; por ello la pena en el desistimiento siempre va a ser menor que el de la misma tentativa, partiendo del mismo artículo 27, tomando la tercera parte del mínimo y no de la mitad del mínimo.