7 de abril de 2015

EL TIPO SUBJETIVO Y SU EVOLUCIÓN EN EL DERECHO PENAL.



LUDEN, subdivide el tipo penal en objetivo y subjetivo aunque estos conceptos no corresponden a los que la doctrina adoptaría con posterioridad.
MERKEL, definió la culpabilidad como causalidad contraria a la norma y consideró al dolo y a la imprudencia como presupuestos, por lo que consideraba que ilícito era objetivo y la culpabilidad subjetiva.
BINDING, en su concepto al ilícito dice que solo pertenecen las acciones voluntarias y el resultado mientras que la culpabilidad se estudiaba si el autor actuó dolosa o culposamente y si era imputable.
VON BURI, consideraba que la acción estaba dividida en un aspecto objetivo y en otro subjetivo.
VON BAR, no sostuvo la separación del delito en aspectos objetivos y subjetivos.
LISZT Y BELING, entendieron el delito el injusto como lo objetivo y otro psicológico que era la culpabilidad como subjetivo.
ENGISH y EXNER advirtieron que el delito culposo presentaba un elemento totalmente diferenciado del dolo, trato de su naturaleza como en su estructura, en 1910, antes de esta fecha precisamente era lo mismo matar como un cazador pensando que era un jabalí y matar porque tenía una persona al frente y dispararla porque si, solo les interesaba el resultado mas no el contenido de la voluntad , el injusto tenía que ser entendido como la obra de una persona precisamente al finalismo no le fue fácil integrar esta teoría con la finalidad potencial y el propósito perseguido de no querer realizar algo lo querido se podía distinguir el delito culposo, por lo que importa no es la falta de cuidado el sujeto activo, la teoría de la acción está fundamentado en el bien jurídico, el dolo tiene un carácter político criminal, entonces como que no nos interesa mucho si se cometió por medio de un acción o una omisión, sino si solo afecto el bien jurídico que determina el contenido de la tipicidad (cfr. Bustos Ramírez, 2006, Trotta, pág. 207-222)
Debemos tener en cuenta la capacidad y conocimiento del sujeto, porque no es lo mismo que dispare Guillermo Tell que dispare un padre de familia a su hijo sobre la manzana que esta sobre su cabeza, este segundo sería el plano de la responsabilidad mientras que el primero sería del injusto, es por eso importante el elemento subjetivo para saber si un sujeto lo ha asumido, si ha matado, o si son meras interacciones sociales, que pone de resultado de muerte o de herido pero totalmente distinto al otro propósito, la falta de cuidado ya sea con representación o sin representación, acción culposa o omisión culposa, (Pedro, padre de Juan el cual se está ahogando y le lanza un salvavidas averiado).
HEGLER, MAYER Y MEZGER, adscrito al neokantismo, no concebían que los elementos objetivos se encontrarán en la antijuridicidad y los subjetivos en la culpabilidad por lo tanto si el tipo era subjetivo y se considera totalmente dañoso y para ello requería de elementos subjetivos también que debían incluirse en el  tipo estos fueron base para llegar finalismo.
WELZEL quien consideró que la acción humana era ejercicio de actividad final, no meramente causal, destacó este que no podía desconocerse que el dolo era una especie de la voluntad final de realización de la acción, la voluntad partiendo del fin selecciona los medios necesarios para la concesión del mismo, no puede dejarse por fuera la TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA en el tipo subjetivo que tuvo un gran crecimiento, ha normativizado el tipo subjetivo al incluir baremos o criterios objetivos externos en el dolo y culpa.
Lo cierto es que hoy en día la actual jurídico penal del injusto admite tanto elementos objetivos y subjetivos, el injusto como conducta desvalorada por contrariar las normas de valoración y de determinación, está conformada por el desvalor de resultado, realización de un riesgo no permitido en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, y por el desvalor de acción, que exige establecer si la conducta activa u omisiva que creo o aumento el riesgo jurídicamente desaprobado fue dolosa o imprudente.
El dolo no es ya una forma de culpabilidad sino una modalidad de la conducta, con lo cual fue trasladado al tipo de injusto, el conocimiento que se exige para dolo versa sobre los hechos constitutivos de la infracción penal con lo cual queda excluido el conocimiento de la antijuridicidad, se trata de un dolo natural o avalorado, el conocimiento y el querer versan sobre los hechos constitutivos de la infracción penal, con lo cual quedan incluidos los elementos del tipo objetivo
El artículo 22 del ordenamiento penal lo define de la siguiente forma ¨la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización¨, por lo que se distinguen dos etapas un aspecto cognoscitivo (de que su conocimiento de su actuar se encuentra prohibido bajo sanción penal) y un aspecto volitivo.
Un ejemplo del aspecto cognoscitivo o intelectivo sería: una persona medianamente estructurada, tiene conocimiento que matar a un semejante está prohibido, Álvaro es consciente que ingresar a domicilio ajeno y sustraer bienes muebles sin permiso de su propietario es hurto.
Un ejemplo del aspecto volitivo sería: querer matar a Álvaro y se realiza con una navaja.
Así destacamos los distintos tipos de dolo que son:
DOLO DIRECTO: se presenta cuando hay una estrecha consonancia entre lo querido ilícitamente por el autor y el resultado obtenido.
Por ejemplo: Carlos quería matar a alguien y finalmente lo hace. (Prevalece el elemento volitivo sobre el cognoscitivo)
DOLO INDIRECTO: es la concurrencia accidental dolosa de una segunda conducta punible, que se adiciona a otra querida y ejecutada en forma directa por el autor.
Por ejemplo: Álvaro después de haber matado a su víctima y al estar rodeado por la policía toma a Carlos como rehén y después lo cual abandona en un lugar (dolo indirecto).  (Predomina el aspecto intelectivo sobre el volitivo).
DOLO EVENTUAL O CONDICIONADO: el artículo 22, lo describe como cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar, la diferencia entre el dolo directo y el eventual es que en primero se sabe lo querido y en el segundo el suceso puede que ocurra o no.  
BUSTOS RAMÍREZ afirma que el dolo eventual es culpa con un elemento subjetivo agravatorio del injusto que consiste en una decisión en contra del bien jurídico, teoría de la representación o del injusto para afirmar que en ellas la estructura del dolo eventual es la de una actividad que aumenta excesivamente riesgos, más allá de lo permisible social y jurídicamente si desaparece es riesgo excesivo desaparece el dolo eventual, por mucho que haya una actividad anímica de con contar con una posición anímica de decisión contra, tales aspectos subjetivos sólo cobran relieve en la medida de la existencia material objetiva del riesgo excesivo.
Por ejemplo sería: José celoso de que su novia está bailando con alguien dispara a la ¨trocha y mocha¨, pero disparando contra ella primero solo habría dolo directo sobre ella o tentativa de homicidio directo, y con respecto a las demás personas de la fiesta dolo eventual.
Otro ejemplo sería: el autor que quiere consumar la relación sexual con una mujer tan joven actúa con intención o dolo de primer grado, si sabe positivamente que la mujer con la que consuma dicha relación tiene trece años de edad, sin que sea la edad que lo lleve a realizar el acto y actúa sin que sea que lo induzca ese dolo sería de segundo grado, si no sabe exactamente la edad de la joven, pero calcula puede ser menor de 14 entonces sería dolo eventual.  
LA DIFERENCIA ENTRE EL DOLO EVENTUAL Y LA CULPA CONSCIENTE: sería que los dos saben que representan acaecimiento de los hechos constitutivos de infracción penal, y en ninguno de los casos quiere que ello ocurra.
Siendo la teoría de la probabilidad la acogida en nuestro país en la culpa consciente mira la posibilidad como muy lejana, esta teoría es muy estadístico por lo que en el dolo eventual el autor advierte que hay una gran probabilidad que eso ocurra, lo que separa esta teoría con la de la voluntad y la representación es que esta no enfrenta al sujeto con el resultado sino con la situación peligrosa, la primera en cambio va más allá de la situación peligrosa y confronta al delincuente con el resultado, imaginándolo como acaecido.
JAKOBS deja la voluntad o el querer en la acción y define el dolo como el conocimiento de la acción junto con sus consecuencias.
A partir del finalismo se ha sostenido que el objeto de dolo es la realización del tipo objetivo, se trata de dolo natural o avalorado, que requiere tan solo el conocer y el querer la realización del tipo de injusto correspondiente, sin que sea necesario advertir que la realización es antijurídica, es decir que no se incluye la conciencia de antijuridicidad como se concibió el dolo malus del causalismo.
EN JURISPRUDENCIA DEL 29 DE OCTUBRE DE 2001. RAD. 10009. MP. CARLOS MEJÍA ESCOBAR, expresa que:
Lo que ocurre en esta forma de culpabilidad es que cuando se prevé un resultado como posible, como sostiene BELING que para que haya dolo eventual NO ES NECESARIO QUE AL AUTOR QUIERA RESULTADO, SINO QUE BASTA QUE NO LO QUIERA, la previsibilidad del resultado presupone que el autor esté en condiciones de anticiparse mentalmente la potencialidad del acto realizado para desembocar en el evento típico no querido, y en tal sentido supone la idea de que existe un riesgo para el bien ajeno, riesgo que debe de aceptarse llevará al dolo eventual, diferenciándose de la culpa con previsión el cual el agente rechaza o trata de evitar infructuosamente ese riesgo. , POR ESO SE HA DICHO QUE EL DOLO ES EVENTUAL EN EL CASO EN QUE LA PREVISIÓN DE UN RESULTADO ANTIJURÍDICO, LIGADO SÓLO EVENTUALMENTE A OTRO INEQUÍVOCAMENTE QUERIDO NO DETIENE AL AGENTE EN LA REALIZACIÓN DE SU PROPÓSITO INICIAL, DE TAL MODO NO SÓLO SE DEBE CONTAR LO DIRECTAMENTE QUERIDO SINO TAMBIÉN LO IMPLÍCITAMENTE ADMITIDO.
El conocimiento del dolo debe ser efectivo (que es poseído por el agente que se opone), potencial (que equivale a la mera posibilidad de advertir algo), actual (el que posee el sujeto al estar cometiendo el hecho), y actualizable (a pesar de tener disponible no se considera al instante de actuar.
Por ejemplo sería: Un médico que sabe que una medicina que utiliza bajo algunos condiciones podría matar, lo utiliza sin pensar que se dan las mismas condiciones, tendrá un conocimiento actualizable, al utilizar ese ¨veneno¨, pero carecerá de la conciencia y el dolo de envenenar.
Se puede concluir lo siguiente:
De lo expuesto se puede decir que dolo es conocer que con la propia conducta activa u omisiva es probable que se incurra en hechos constitutivos de una infracción penal y con todo y ello querer o aceptar la realización de la conducta.

DOLO DIRECTO: plena coincidencia entre lo que el sujeto agente quiere y el resultado (matar al presidente)
DOLO INDIRECTO: cuando esa no es la finalidad pero necesariamente va a producir ese resultado (matar al chofer)
DOLO EVENTUAL: el sujeto agente sabe que puede causar el resultado  y sin importar lo sigue haciendo (transeúntes).
Ahora, con respecto a la evolución de la culpa, esta era una forma de culpabilidad, y que esta a su vez era concebida como una conexión psicología del hecho objetivo con la cabeza de su autor (concepción psicológica de la culpabilidad), por lo que se contribuyo a armar una teoría normativa de la culpabilidad, se concluye así que es culposa la conducta que produce un resultado que era previsible para el autor, a causa de la infracción del deber objetivo de cuidado que le correspondía en esa situación y de acuerdo con sus conocimientos. (Por la tanto se acogió el concepto normativo de culpa, al haber incorporado ¨la infracción al deber objetivo de cuidado).
Fueron incluidos además los elementos del aspecto objetivo del tipo culposo. Se tuvieron en cuenta los elementos del aspecto subjetivo de la culpa, que son la previsibilidad o representatividad del resultado y la confianza en poder evitarlo, cuando se trata de culpa consciente o con representación.
La culpa posee también dos elementos que son:
Elemento objetivo: que está conformado por la descripción típica, infracción de un deber objetivo de cuidado, y por el resultado, sigue un concepto normativo, tales surgen las reglas de conducta (comportamiento), principio de confianza, y normas de cuidado de un hombre prudente o diligente en una situación concreta, tomando ex ante sus conocimientos su situación personal, psicológica y cultural.
Elemento subjetivo: que es el volitivo, intelectivo o cognoscitivo y la actitud del sujeto, (frente a ese resultado que se representó).
CULPA: según el artículo 23 del ordenamiento penal, la conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado, por lo que el agente debió haberlo previsto por ser previsible o habiéndolo previsto confió en poder evitarlo
Las clases de culpa son:
CULPA CON REPRESENTACIÓN: Se prevé el resultado pero se confía en que no va a ocurrir, ya sea por confianza de buena suerte o sobrevaloración de fuerzas propias. (Confiado en su buena suerte considera que aquel no se realizará). El agente causa un resultado típico y antijurídico (acción u omisión) el cual previamente se representó convencido de poderlo evitar.
Por ejemplo sería: homicidio culposo, peculado culposo.
CULPA SIN REPRESENTACIÓN: El sujeto ni siquiera prevé la posibilidad del resultado, no advierte el peligro que un hombre prudente y diligente hubiera percibido en su lugar.
Por ejemplo sería: el médico Juan después de operar a un sujeto lo cierra, le deja adentro la gasa y las tijeras, por lo que le causa lesiones  (el sujeto al realizar su conducta ni siquiera prevé la posibilidad del resultado, no advierte el peligro que un hombre prudente y diligente en su lugar hubiera percibido).
Otra definición sería la causación de un resultado típico y antijurídico producto de la falta de representación del deber objetivo de cuidado al estaba obligado el agente.
Otro ejemplo sería: el piloto que se le olvida llevar el aparato a la revisión técnico mecánica a las 400.000 millas, se produce un incendio por lo tanto hay homicidio culposo, o madre que se le olvida (fíjese que hay un deber que no se cumplió), que el niño iba atrás y se asfixia.
Es culposa la conducta que produce un resultado que era previsible para el autor, a causa de la infracción del deber objetivo de cuidado que le correspondía en esa situación y de acuerdo con sus conocimientos. En otras palabras, la conducta no va dirigida al delito pero se infringe el deber objetivo de cuidado y se produce el resultado.
Según el texto DERECHO PENAL CASUÍSTICO, son varias las formas generadoras de culpa:
NEGLIGENCIA: es un comportamiento humano negativo, que está dada por la falta de diligencia, actuación o cuidado exigibles en cumplimiento o desarrollo de ciertas actividades.  
Por ejemplo sería: homicidio culposo, el paciente que fallece por no habérsele suministrado las drogas porque la enfermera se durmió o del oficial que deja el arma en la sala y su hermano menor de 10 años la toma y mata a su otro hermano o el de las lesiones culposas que deje alcantarillas abiertas sin señalización y cayendo un menor fracturándose una pierna.
IMPRUDENCIA: consiste en la conducta activa, peligrosa y censurable que transgrede el ordenamiento legal, debido a que el agente actúa sin la debida cautela o cuidado en el cumplimiento o ejercicio de específicas actividades de riesgo.
Por ejemplo sería: el delito de lesiones culposas de la persona que ingiere mucho trago y golpea con algo el estómago, o la madre que le aplica una crema a su hija sin aplicaciones médicas causándole quemaduras de segundo grado.
IMPERICIA: es la falta de idoneidad, aptitud o competencia exigibles en el ejercicio de un arte, profesión u oficio, por ejemplo sería: el peculado culposo, homicidio culposo, lesiones culposos, como del médico que cree que sabe e interviene quirúrgicamente a alguien dándole la muerte.
Incluye como último forma generadora de culpa la VIOLACIÓN DE REGLAMENTOS que son aquellas que regula las actividades humanas, cuya violación desencadena una responsabilidad penal, los cuales se combina con las otras formas ya dichas, su común denominador será por tanto la infracción del deber objetivo de cuidado, a su vez se divide en: deber de cuidado interno y externo.  
El primero se refiere (interno) a que toda persona en su interior debe de saber que al realizar una actividad permitida, debe avizorar los riesgos, con el fin de evitar esas consecuencias negativas.
Por ejemplo sería el homicidio culposo, el gerente que envía a los cajeros a limpiar ventanas, caen y mueren, o el médico que no hace prueba de alergias con penicilina.
El segundo se refiere (externo), es la obligación de comportarse debidamente con base en la norma de cuidado, al ejecutar una actividad de riesgo, a efecto de evitar un comportamiento típico y antijurídico.
Por ejemplo sería: las lesiones personales culposas como los tejados que caen de una casa que están reparando y lesiona a alguien, y de un transeúnte que sale corriendo por lo cual el conductor tiene que esquivar y golpea a otro conductor, aquí las fuentes que sirven al juez es sopesar el deber objetivo de cuidado, con el conjunto de normas de los códigos, como el civil, CN, Tránsito, lex artis y hace un juicio comparativo como un hombre medio.
EN SENTENCIA DE 18 DE JUNIO DE 2008 RAD. 29000 MP. JULIO SOCHA SALAMANCA expresa que:
Si el delito imprudente se ubica en la acción (tipicidad), debe de interactuar con el concepto de riesgo permitido, con la constatación de los elementos subjetivos que lo acompañan, como conocer el riesgo y cuidado debido adicionado el desvalor de resultado o daño propiamente ocasionado.
Numerus apertus: En la parte general se define la culpa y el juez define si la hay o no.
Numerus clausus: En cada delito se dice cuál amerita culpa y cuál no dentro del código.
Mixto: La culpa se define en la parte general y en la especial está explícito cuáles son los delitos que ameritan culpa. Este es el sistema adoptado en Colombia, en el artículo 23 del ordenamiento penal,  se define la culpa.
Por ejemplo sería: Laura se causa un aborto montando a caballo, no es culpable porque no hay expresamente un delito de aborto culposo.
SENTENCIA DE OCTUBRE 27 DE 2004. RAD. 17019. MP YESID RAMÍREZ BASTIDAS expresa que:
A diferencia entre dolo eventual y culpa con representación: SI SE TIENE CLARIDAD EN CUANTO A QUE EN LA CULPA CON REPRESENTACIÓN EL ACTOR ES CONSCIENTE DEL RIESGO DE LOS BIENES TUTELADOS PERO INÚTILMENTE PROCURA EVITAR PERO NO EXTERIORIZA UNA ACTITUD ORIENTADA A IMPEDIRLO.
CRUZ BOLÍVAR expone que el dolo eventual versus representación con culpa, hay un margen de probabilidad, de que la intención llegue o no, con la diferencia de la culpa con representación es que quiero que el resultado se produzca depende de la probabilidad, con la responsabilidad con culpa no tengo esa intención y no es llegar a ese resultado y el dolo eventual yo me dirijo a ese resultado, con la probabilidad valga la redundancia de que pueda llegar o no.
En suma la culpa con representación es que yo no quiero que se cometa ese resultado, la culpa con representación es que confió en poder evitarlo.
Por ejemplo sería: el tiro al blanco en estado de embriaguez, el dolo eventual entonces va dirigido a hacer la realización (la intención),
Otro ejemplo sería: si me paso en rojo y digo que se muere, se muere pase lo que pase, va librada al azar, (hay un riesgo individualizado que le pasa algo a alguien específicamente). En cambio en la culpa con representación yo tengo el resultado allí, pero estoy dirigido a evitar ese resultado, entonces no se acepta y mi intención no es dañar a nadie.
Diferencia entre el dolo eventual y la culpa con representación dado que en estos dos eventos se puede prever el resultado se presentaron dos teorías para solucionar la situación:
Teoría del consentimiento: Se parte de un juicio hipotético respecto de las consecuencias de la conducta. Si hace el juicio y ve que puede causar la consecuencia y sin importar realiza la acción se habla de dolo eventual.  Si hace el juicio y al prever la consecuencia deja de hacerlo de habla de culpa con representación. El problema de esta teoría es que parte de juicios subjetivos.
Teoría de la probabilidad: Si es muy probable que el resultado se produzca se habla de dolo eventual. Si no es muy probable se habla de culpa con representación.
Por ejemplo sería: un grupo terroristas que le pone un explosivo en el cuello a Carlos y le da un plazo exiguo para que consiga un dinero sino le explota el explosivo. Carlos se lo trata de quitar y le explota la cabeza y muere. Ahí se habla de dolo eventual en la teoría de la probabilidad pues lo más probable es que si uno tiene una bomba en el cuello se la trate de quitar por la desesperación.
El problema de esta teoría es que es un asunto meramente estadístico.

HAY QUE HACER LA ACLARACIÓN, QUE TODO ESTO VA ACOMPAÑADO CON LA LLAMADA IMPUTACIÓN OBJETIVA.
LA PRETERINTENCIÓN:  constituye en su naturaleza jurídica dos resultados fusionados (dolo mas culpa) es la que el agente quiere un determinado resultado típico y antijurídico, el que efectivamente quiere generar un daño, por lo que ha llevado que por dosimetría penal el legislador adopte una sanción intermedia, se encuentran taxativamente descritas en el código, que solo existen dos, el artículo 24 las define como la conducta es preterintencional: CUANDO SU RESULTADO, SIENDO PREVISIBLE, EXCEDE LA INTENCIÓN DEL AGENTE.
Se dan los siguientes presupuestos según el texto DERECHO PENAL CASUÍSTICO: el agente debe dirigir su resultado a una acción u omisión, el resultado (acción u omisión) debe ser más grave de lo esperado, la conducta inicial del autor debió ser dolosa, el resultado no querido pero ocasionado debe ser previsible por el agente, el nexo de causalidad material se presenta entre la conducta deseada y el resultado final no querido, pero previsible en el agente.
Por ejemplo sería: el médico que quiere extraer un riñón a una paciente con el fin de venderlo, pero esta muere (homicidio preterintencional),
Otro ejemplo seria: Álvaro le pega a su mujer en la cara causándole el aborto preterintencional.
REQUISITOS DE LA PRETERINTENCIÓN:
Que el tipo preterintencional se encuentre regulado en la parte especial del ordenamiento penal, que el comportamiento sea a título de dolo,  que el resultado sea previsible, de acuerdo con los criterios señalados para la conducta imprudente,  que haya identidad de objeto material entre aquel hacia el cual se dirigió la conducta y aquel sobre el que recayó el resultado excesivo.
Por ejemplo sería: Mauricio atraca a una señora y a esta le da un paro cardiaco y se muere,  debe haber homogeneidad de bienes jurídicos, que pueda imputarse objetivamente el resultado que excedió la intención, que el resultado sea excesivo frente al que se perseguía con la conducta dolosa.
La preterintención es una de las modalidades de la conducta según lo establece el artículo 21 del C.P con lo cual desplaza del ámbito de la culpabilidad al del injusto, fue regulado como numerus clausus, además del homicidio también se tipifica el delito de parto o abandono preterintencional. (Artículo 118 del ordenamiento penal) y la redacción de la norma es la misma que la del código penal de 1980.
SEGÚN SENTENCIA DEL 14 DE MARZO DE 2002 RAD. 15663. MP. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO, se expresa que:
Desde la redacción del código de 1980, la comisión de 1974 convinieron en que el fenómeno de la preterintencionalidad es una mezcla entre dolo y culpa que se pretende en los tipos de doble resultado, el primero de los cuales debe ser imputado a título de dolo y el segundo a título de culpa, es por lo tanto la realización de una acción que se inicia dolosamente y que produce unos resultados que exceden el querer de quien la ejecuta, la conducta es preterintencional cuando el resultado excede la intención directa del agente, de modo que pudo ser representado o previsto, por lo que la ley 599 de 2000 articulo 24 fue fiel a la reproducción del artículo 38 del código penal de 1980, para la estructuración del homicidio preterintencional se requiere de los siguientes elementos: una acción dolosa tendiente a causar el daño en el cuerpo de la salud, producción de la muerte de la víctima nexo de causalidad entre las lesiones y la muerte, previsibilidad del resultado de muerte, identidad y homogeneidad del bien jurídico tutelado, en el entendido de que en nuestra legislación la muerte que se origina en unas lesiones personales dolosas se reprime como un tipo especial de homicidio, significa ello que respecto del elemento de previsibilidad lo que la ley exige en relación con el delito preterintencional es que el agente haya tenido la posibilidad de prever el resultado mayor, no que efectivamente lo haya previsto, valga decir que a pesar de haber tenido la capacidad de prever ese resultado más grave inicialmente al propuesto, omita hacerlo.
Sabemos que el dolo es el conocer y la voluntad y si falta un elemento de esto estaríamos hablando de culpa pero KAUFMANN nos hace caer en cuenta, esgrime BUSTOS RAMÍREZ ya que los delitos de omisión dolosa no es así, porque solo es necesario en esta modalidad el conocimiento, podríamos decir que es verdad porque puede predicar de la omisión, pero en la acción se podrá decir que ocurre ciertamente lo mismo, por lo que el conocimiento es suficiente y necesario para saber que un hecho es doloso o no, póngase a pensar en una persona que esté jugando ruleta rusa obligada, el sujeto le impone al otro, que tiene un cartucho y le da la vuelta a la manzana y si dispara lo puede matar, habrá voluntad porque si lo hace lo liberara al disparar salgo o no la bala, pero mucho antes de la voluntad sabe que si lo hace va a morir, del mismo modo pasa con el dolo de segundo grado, el querer es indiferente, donde José incendia la casa por la noche para matar a su padre, pero sabe que se está quedando alguien en la casa y decide seguir con el propósito (tiene el conocimiento) y desear seguir con su plan criminal de matar a su padre, se sabe que el proceso de morir tiene conocimiento anticipado, el conocimiento siempre es el decisivo y no el querer, otra cosa es que el dolo directo aparezca el querer (voluntad), pero como querer, pero como fórmula más bien de la determinación de la pena, como intensidad subjetiva que permite aumentar la punición (así como sucede del homicidio simple al homicidio calificado).
Para concluir podemos decir, parafraseando a BUSTOS RAMÍREZ, que:
Vivimos en una sociedad de riesgos, donde se pueden producir procesos dolosos y culposos y la pena se aumentará según LA INTENSIDAD SUBJETIVA del presupuesto por eso desde el punto de vista político criminal para no caer en la arbitrariedad necesariamente debemos distinguir entre hechos dolosos y culposos, no es posible eliminar los procesos de riesgo porque si se hace se paraliza todo, y solo se podría pensar aquellos procesos de riesgo que afecten o vulneren bienes jurídicos.