20 de abril de 2015

LA GRAN DEGENERACIÓN SEGÚN NIALL FERGUSON



Por, Mario Felipe Daza Pérez

La GRAN DEGENERACIÓN es un libro asombroso que me he leído de NIALL FERGUSON, porque abarca como debería vivirse en una sociedad libre o civil; a pesar de no utilizar la escuela austriaca económica, pero si la institucional y aunque el autor dista de una sociedad libertaria, ya que no es libertario, pero si liberal en lo económico, aunque conservador (pero se define como liberal, pág 163), se puede rescatar muchos pasajes que consideramos importantes para tener en cuenta en una sociedad libre (libertaria). Por ello, su enfoque podríamos denominarlo a lo que llaman algunos como: «liberal-conservador», propia de la misma escuela británica de EDMUND BURKE, o old whig, que es diferente obviamente a los distintos conservadores que conocemos hoy en día, y sobre todo a los “neocon” que pululan en las elecciones en el mundo, sobre todo las americanas. FERGUSON hace énfasis en este libro a cuatro instituciones a las que llama: «las cuatro cajas negras», que han estado sellada por un largo tiempo que son:

— Gobierno representativo (democracia)
— Libre mercado (capitalismo)
— Imperio de la ley y
— Sociedad civil

El autor realiza una critica mas que una alabanza a estos modelos, que constituyen los componentes claves de nuestra civilización, ya que están totalmente deteriorados, mustios, de tanto manoseo por parte de la gobernantes y de los populistas, no solamente en lo político sino también de la comunidad, y esto lo que aquejado todos nuestros problemas, multiplicándolos. Pues este autor siguiendo a varios filósofos y economistas liberales, afirma que vivimos tal como lo afirma ADAM SMITH en una «estado estacionario», en la que una país ha dejado de crecer, SMITH culpaba del estancamiento a la deficientes «leyes e instituciones», y recalca la labor de más libre comercio para las pequeñas y medianas empresas, menos burocracia y menos capitalismo clientelista (de amiguetes) que debe ser la cura para el estancamiento.

El Estado de bienestar no hace parte de la democracia tal como lo concibieron los antiguos atenienses, si lo comparamos con la fábula de Mandeville sobre las abejas, este parece ser un número de zánganos dependientes de las abejas obreras que tienen que mantener. Hoy en día todo el mundo diciendo que es demócrata, también lo dice el Partido Comunista Chino, pero cuando hablan del capitalismo utilizándolo dice como insulto cosas no agradables. FERGUSON se hace la pregunta ¿que sistema es mejor para garantizar una economía de libre mercado una anglosajona, una del civil law o islámica? De una vez descarta esta última, ¿cómo hacemos para que las normas propias de un rule of law límite a los zánganos y parásitos, depredadores?, Con esto se refiere a los gobernantes; toma como ejemplo el modelo Chino, que a pesar de ser comunista (entre comillas), la reducción de la pobreza ha sido vertiginosa, alrededor de los años 60 hacia adelante, a partir que comenzaron a liberalizar el mercado, no solo en lo económico sino también en la longevidad y salud. Entonces vemos a China pasar de un modelo de crecimiento económico lento, centralizado a uno de crecimiento económico rápido, descentralizado, aplicador de un imperio de la ley, protección de derechos de propiedad y mayor justicia. Para este autor el derecho consuetudinario anglosajón económicamente hablando es mejor:

Ya que tiene mayores protecciones al inversor, y proporcionan a las empresas un mejor acceso a la financiación bursátil, tienen mejor protección de los inversores externos frente a los internos que disponen de su financiación privilegiada, mientras que en el civil law es más débil, hace más fácil la entrada de empresas en el mercado, con respecto a los trámites, numero de dias y gastos necesarios para establecer un negocio, tienen tribunales más eficientes (porque son menos formalistas), regulan menos sus mercados de trabajo, cuentan con mayor participación de la población activa y menos tasas de paro que los países regidos por el civil law, tienen requisitos más amplios de divulgación de datos obligatorio, lo que de nueva incentiva a los inversores, tienen procedimientos más eficientes en casos de insolvencia o una quiebra de un hotel por ejemplo, está asociado a una mayor independencia judicial utilizando pautas generales en vez de normas específicas. Por eso mismo el taoísmo y el confucionismo despreciaban a los abogados  y condenaban al sistema legal, estrategia de control social a apoyar mercados privados, mientras que el civil law apunta a reemplazar los resultados deseados por el Estado. Esta comprobado que los países que hacen más difícil la entrada de nuevas entidades en el mercado no por ello obtienen ventajas en término de calidad de producto. En cambio, si muestran niveles marcadamente superiores de corrupción y mayores economías sumergidas o semisumergidas. Sumado a esto, la incidencia del servicio militar obligatorio, y la propiedad pública de los medios de comunicación. TOCQUEVILLE comparó USA con Francia en los años de 1830 a 1840 a los que los franceses prefirieron igualdad antes que libertad eso se tradujo en un Estado central fuerte y una sociedad civil débil.

El autor resalta la asociaciones entre generaciones a la opuesta por ROUSSEAU como voluntad general, en que la deuda pública permite a la generación actual de votantes vivir a expensas de las demás generaciones que no han nacido o que espera que nazcan (se reconoce como traición a las generaciones futuras). Por ello uno de los grandes problemas que tienen los políticos es siempre mirar el bolsillo ajeno, y nunca pensar en cómo invertir con plata que sea dada voluntariamente o solidariamente (como una sociedad civil). Por ello es que hoy en día estamos endeudados; el gasto público es exacerbado y la deuda generacional es enorme, tal como decía Adam Smith: “estamos en un estado estacionario” tal como hemos dicho arriba.

Pues, mi crítica es esa y ver como —estos—, derrochan el dinero ajeno es decir, el de otros y después le llaman a esto “compasión” y esa no es la idea, la idea es construir cada vez más una sociedad liberal donde cada quien pueda contribuir a la causa por medio de sus propios méritos. El contrato social o el pacto social está mal visto en la sociedad, que de hecho ninguno de nosotros hemos firmado (por lo menos yo no), porque se toma el concepto colectivista de ROUSSEAU, que es el errado y no el contrato social, que puede ser menos nocivo, o mejor que el del filósofo francés, y el que se debe tomar, no se toma y no es otro que el de EDMUND BURKE (liberal-conservador, old whig) un filósofo y político inglés, precisamente que se refirió en su libro Reflexiones sobre la Revolución Francesa (1790) en que: El contrato social no es de voluntad general (tal como lo entendía el liberticida de ROUSSEAU), sino de ASOCIACIÓN, de GENERACIONES. UNA ASOCIACIÓN NO SÓLO ENTRE QUIENES VIVEN SINO ENTRE QUIENES VIVEN, QUIENES HAN MUERTO Y QUIENES HAN DE NACER.
Es así, como el político de turno, no me refiero a uno en específico sino a cualquiera, debe tomar como paradigma que nos vamos a morir y que el presupuesto y la deuda estatal se las dejamos a las siguientes generaciones, por hechos (políticas) en que ni siquiera han participado. Nos pasó a nosotros, no tiene porque pasarles a otros. Y esto me parece totalmente injusto, ilegítimo, irracional, irrazonable y todas las “I”. El mayor desafío que afrontan las democracias maduras es el de como restaurar ese CONTRATO SOCIAL ENTRE GENERACIONES.

Para este autor la desregulación no es que sea mala, sino que es la mala regulación sobre todo en el contexto de una política monetaria y fiscal, igualmente mala, y por ello la crisis. De Allí que se puede hablar no de una crisis desregulada del 2007, sino precisamente lo contrario de una crisis regulada, y es por eso la crisis, como primer orden en interés de los directivos de los grandes bancos, segundo, creación de una política monetaria sesgada bajando los tipos de interés, el interés de la FED en el manejo de la inflación en el consumo y el interés oculto de los precios de la vivienda. Entonces el imperio de la ley, tiene mucho enemigos uno de ellos son las leyes malas, la falta de castigo, de personas codiciosas que cometen delitos, la cual se debe encarcelar y se interpreta en contra de la socialización de pérdidas. Entonces como se sabe fueron las instituciones más reguladas del sistema financiero las que resultaron ser más propensas al desastre, al debacle y esto lo que ha servido es para que se regularice más el sistema financiero y económico, siendo caótico, pero ¿quién regula a los reguladores?

En las sociedades occidentales no hace falta la ley, sino el imperio de la ley, igual pasa en China dice el autor, la ley debe ser clara, inteligible, aplicación mediante esta y no por discreción, a todos por igual, protección de libertad, vida, propiedad, pero algunos países hablan de derecho de educación sin serlo, de vivienda, atención sanitaria, medio ambiente limpio ¿y por qué no también el derecho a un vino aceptable? A lo que el Estado solo debe ser coercitivo con la imposición de cumplimiento de contratos y vigilar los derechos de propiedad, el problema es lograr que el Estado no abuse de su poder, de ahí la necesidad de poner límites, que siempre este y sus funcionarios están tentados de robar toda o parte de ella, entonces si no están limitados por la ley, este asegura que es mas seguro hacerlo cumplirlo en manos de instituciones privadas. Y esto es hacerlo más sofisticado, propio del imperio de la ley e importante los derechos de propiedad, más los derechos humanos que resultan fundamentales.

FERGUSON rechaza las políticas en contra de las libertades civiles, debido a los llamados «estratos de seguridad nacional» que se remontan desde la época de la primera guerra mundial y si seguimos por ejemplo con el debate producido por leyes anti terroristas del 11 de septiembre de 2001, esto trajo como complejidad también la intromisión del derecho europeo a las naciones, como también el elevado derecho escrito  en la regulación minuciosa de casi todo, tal como dice el crítico K. HOWARD necesitamos hacer una limpieza general de leyes, que elimine la legislación obsoleta y la inclusión rutinaria de causales de extinción automática en cada nueva ley. Asimismo debemos tratar de persuadir a los legisladores de que su papel no es escribir un manual de instrucciones para la economía que abarque cualquier eventualidad, llegando hasta el riesgo casi incalculable pequeño de nuestra salud y seguridad, como también el elevado coste de transacción de la ley, es otro problema. Las leyes de propiedad intelectual son excesivamente restrictivas, los costes empresariales, el problema de los lobbys de presión, la corrupción, violencia del sector estatal, el imperio de los legalistas y no de la ley. Por ello la reforma debe venir de por fuera de las instituciones estatales, debe venir de las instituciones privadas propiamente de LA SOCIEDAD CIVIL, DE NOSOTROS LOS CIUDADANOS.

Es interesante, porque después FERGUSON coloca un ejemplo propio de como vivir en una sociedad civil contrario a la sociedad incivil  a la que vivimos hoy donde esta el comportamiento antisocial, entonces explica la situación en donde este tiene una casa en la playa de un lugar de Francia y veía mucho reguero de basura por todas partes y entonces se cuestionó si no lo hace el ayuntamiento que es estatal, ¿por qué no de hacerlo nosotros mismo? Y así fue como hizo, llamó a muchos voluntarios para que le ayudaran a recoger el reguero y después vino más gente y hasta una organización privada, de forma espontánea, sin ninguna participación del sector público (estatal), sin afán de lucro o poder legal, convirtieron ese basurero en un bello paraje y entonces se pregunta: ¿si esto se pudo arreglar asi, cuantos otros problemas no podrían resolverse de manera tan sencilla y satisfactoria?

Pues esta es una forma de incentivar la ayuda, la colaboración, por medio de mutualidades, de afiliados en sociedades de socorro, industriales, previsión (cooperativas), de construcción, préstamos, crédito… Y habla mucho de las comunidades online que pueden ser un servicio bueno, para ayudar, pero no es un sustituto  de las formas de asociaciones tradicionales.

Apela nuevamente a TOCQUEVILLE diciendo que estaba en lo cierto cuando decía que no era la tecnología sino el Estado, con su seductora promesa de seguridad de la cuna ala tumba, ser el verdadero enemigo de la sociedad civil, enalteciendo la asociación entre hombre no entre el hombre y el Estado, con la acción recíproca de otros es la idea, lo contrario a este sería, someter, obligar, destruir, impedir, mortificar, embrutecer, extinguir, debilitar, reducir, como un rebaño de animales tímidos e industriosos cuyo pastor es el gobernante.

Otro punto importante en este gran texto de FERGUSON es la privatización de las escuelas, dice que las mejores instituciones de las islas británicas son las escuelas independientes, si hay una político educativa que me gustaría ver adoptado en todo el Reino Unido, sería una política que aspire a incrementar de manera significativa el número de instituciones educativas privadas y paralelamente a establecer programas de becas que permitiera asistir a ellas a un sustancial número de niños de familia de renta baja. Obviamente esa es la clase de cosas que la izquierda denuncia de manera refleja como elitistas. Incluso algunos conservadores, que consideran que las escuelas privadas son causa de desigualdad, que esas instituciones deberían ser abolidas. No se está abogando por las escuelas privadas en contra de las públicas (estatales), se está abogando por ambas, puesto que la biodiversidad es preferible al monopolio. Una mezcla de instituciones públicas y privadas con una competencia significativa favorece la excelencia, de ahí que las universidades estadounidenses que actúan en sistema competitivos cada vez más global sean las mejores del mundo según la clasificación de la Universidad Jiao Tong de Shanghai.

¿Acaso Harvard sería Harvard si en algún momento el Estado de Massachusetts o el gobierno federal la hubiera nacionalizado? El lector sabe la respuesta.

Los apologistas de la educación pública tradicional tienen que entender algo muy simple, al proporcionar una escolarización pública gratuita, (en comillas), que en general es una calidad mediocre, se esta incentivando al surgimiento de un sistema privado realmente bueno (ya que nadie va a pagar entre 10.000 a 30.000 libras al año) por una educación que sea solo poquito mejor que la opción gratuita.

En el mundo actual los países inteligencia se están alejando del modelo obsoleto de los monopolios educativos y permitiendo  a la sociedad civil regresar a la enseñanza que es lo que corresponde, muchas creen que en escandinavia es un lugar donde el Estado de bienestar sigue vivito y coleando, y se equivocan, solo Finlandia ha mantenido ese modelo, que sería la única excepción que confirma la regla, en cambio Suecia y Dinamarca que han sido pioneros en la reforma educativa, gracias a un plan audaz de descentralización y becas, en Suecia ha aumentado el número de escuelas independientes. Las escuelas libres de Dinamarca se gestionan de manera independiente reciben una subvención del Estado por cada alumno pero pueden cobrar matrícula y recaudar fondos de otras formas si pueden justificar la necesidad de hacerlo en términos de resultados. Actualmente en USA hay mas de 2000 escuelas charters, escuelas que como las academias inglesas, tienen financiación pública, pero se gestionan de manera independiente, que suponen una opción educativa para unos dos millones de familias en alguna zonas urbanas más pobres del país. En Suecia  en la empresa como la escuela de conocimiento no hay restricción de la enseñanza privada, educan miles de alumnos, el problema de Gran Bretaña no es que haya demasiados escuelas privada, sino que hay muy pocas, solo alrededor del 7% de los jovenes estan en escuela privada en UK, pues por ello los alumnos asiáticos rinden más por la misma razón, pues las escuelas privadas educan más a la cuart parte total de alumnos en Macao, Hong Kong, Corea del Sur, Taiwán y Japón, en dichos países la prueba pisa en Matemáticas es más elevada que la de UK. Y no es casualidad que la proporción de estudiantes turcos escolarizados en escuelas privadas esto por debajo del 4%. La enseñanza privada beneficia a más personas aparte de la elite, EN OTRAS PALABRAS, UNA ENSEÑANZA MÁS PRIVADA SE TRADUCE EN UNA EDUCACIÓN DE MAYOR CALIDAD Y MÁS EFICIENTE PARA TODO EL MUNDO. LA REVOLUCIÓN EDUCATIVA DEL SIGLO XXI SERÁ QUE LA EDUCACIÓN DE CALIDAD ESTE AL ALCANCE DE UNA CRECIENTE PROPORCIÓN DE NIÑOS, SI ALGUIEN ESTA EN CONTRA DE ESO, ENTONCES EL ES UN VERDADERO ELITISTA, EL ES EL QUE QUIERE MANTENER A LOS NIÑOS POBRES EN ESCUELAS PÉSIMAS.

FERGUSON apunta por una sociedad más grande, no por un Estado más grande, es decir tal como expone TOCQUEVILLE, más activismo local espontáneo de los ciudadanos es mejor que la acción estatal centralizada no solo en cuanto a sus resultados, sino también lo que es más importante en cuanto a su efecto en nosotros como ciudadanos. Y ello porque la verdadera ciudadanía no consiste solo en votar, trabajar y mantenerse en lado correcto de la Ley. También consiste en participar en el grupo, esto es el conjunto más amplio de personas que viene después de nuestra familia, que es precisamente donde aprendemos a desarrollar y aplicar normas de conducta: en suma, a gobernarnos. A educar a nuestros hijos (homeschooling). A cuidar de los desfavorecidos. A luchar contra la delincuencia. A mantener las calles limpias. ESTE ES EL CONCEPTO DE LA GRAN SOCIEDAD (big society), por el hecho de que la sociedad se beneficia en mayor medida de la iniciativa privada y menos dependencia del Estado, si esta es una postura conservadora, que lo sea, en antaño se consideraba la esencia del liberalismo. Al contrario de lo que se ha concebido hoy con el imperio de los legalistas y la regularización compleja dizque para evitar futuras crisis financieras. Nosotros los humanos vivimos en una compleja matriz de instituciones, los abogados que pueden ser revolucionarios en una sociedad dinámica, se convierten en parásitos en una estacionaria y la sociedad civil se debilita y se reduce a una mera tierra de nadie entre los intereses corporativos y del Estado, en conjunto estas son las cosas que habla cuando se refiere a la gran degeneración. Esta el gobierno, está el mercado, esta la ley y luego por supuesto la sociedad civil, que en la ilustración escocesa funcionó de maravilla, esa fue la clave del éxito en los siglos XVIII, XIX y parte del XX, pero en nuestra época las instituciones están descompuestas, nuestro propósito es poder restaurarla, a fin de invertir la gran degeneración y volver a los principios básicos de una sociedad realmente libre que es lo que se ha querido demostrar con este libro, y pues ¡A limpiar la playa!

18 de abril de 2015

LOS PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD, RACIONALIDAD, PROPORCIONALIDAD Y NECESIDAD DE PENA: EN MATERIA LEGISLATIVA Y JUDICIAL.



I. INTRODUCCIÓN

Hemos escuchado o leído sobre estos principios, pero puede que muchas veces nos haya generado confusión, por ser inasibles y porque tienen que ver mucho el uno con el otro. Por así decirlo, la razonabilidad puede que conlleve racionalidad, como también proporcionalidad, pero no necesidad de pena; puede que no lleve proporcionalidad y si razonabilidad y racionalidad. Se actúa como si fuese un juego de cartas, pero la verdad, lo ideal, es que tengan que entrelazarse para poder hablar de una decisión judicial o de una política, en nuestro caso, de una política criminal coherente. Entonces, podemos entender estos principios desde dos tópicos:

  1. Desde la óptica de la política, donde las LEYES tienen que ser razonables, racionales y proporcionales y

  1. Desde la óptica de la DECISIÓN JUDICIAL, donde esté tiene que ser racional, proporcional, razonable y ver si cumple con los parámetros de la necesidad de pena.

En suma, estos dos puntos responden a un criterio superior jerárquico y el otro a uno inferior, que le es transmitido al operador jurídico, que en últimas será el que aplicará la norma que deviene del criterio superior. Precisamente la Ley 599 de 2000 habla de estos principios, no haciendo referencia al de «racionalidad», pero de igual forma nosotros lo colocamos en el escrito:

“Artículo 3. Principios de las sanciones penales. La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan”.

En el criterio político o político criminal, se suele utilizar la racionalidad o la razonabilidad como sinónimos pero no lo son, lo mismo sucede para fundamentar la decisión judicial, pero en si, para poder hablar de estructuras lógicos-formales (objetivas) en una ley por lo menos debe ser RACIONAL, como también RAZONABLE, Y PROPORCIONAL. De ello por ejemplo podemos tener constancia del libro de DÍEZ RIPOLLÉS, cuando habla de la racionalidad en las leyes penales, este fundamenta una crítica a la labor del legislador que ha dejado de ser ya racional, e irse encaminando al rumbo del oportunismo, del populismo punitivo, la improvisación... por ello la labor del legislador en lo penal (como en lo sancionatorio) no solo debe ser de crear una ley, sino de tener una fase previa y post legislativa, hasta que sea aceptada por la comunidad y por supuesto por el individuo, no solamente se trata de crear leyes por crearlas. Al ser evaluadas, detalladas y examinadas tendrá como resultado una racionalidad o no de la política criminal, teniendo en cuenta el bloque de constitucionalidad, la eficacia, la coherencia, la racionalidad ética y teleológica. De la misma forma se orienta BERNAL PULIDO, cuando nos habla de estos principios en materia legislativa ya sea aplicado en lo constitucional o en lo penal, por ello en su texto el Derechos de los Derechos, explaya muy bien este concepto, al decir que la racionalidad, la razonabilidad y la proporcionalidad se utilizan como criterios de valoración para argumentar no solo en las decisiones judiciales sino también constitucionales y legislativas. De este modo...

II. La RACIONALIDAD en materia legislativa (político criminal) y de decisión judicial es:

Un criterio valorativo ya sea por parte del juez o del legislador, en este caso de este último para hacer un análisis OBJETIVO con el fin de crear una ley, ceñida en nuestro caso a una política criminal coherente objetiva a los parámetros constitucionales y del bloque de constitucionalidad. Así mismo, estos requisitos que deben cumplir estos, serán los mismos que el del operador jurídico como lo son: la claridad, consistencia conceptual, normativa, lógico-deductivo, saturado y respeto a la carga de argumentación (en este caso judicial y no legislativo) siempre en miras de buscar el pro-libertate.

PÉREZ PINZÓN expresa en su libro Introducción al Derecho Penal que la racionalidad se diferencia de la razonabilidad en que este primero es: lógico-formal-legal, subjetividad del intérprete, coherencia interna, ejercicio de la razón como regla, producto de la racionalidad del hombre, buscar que no haya contradicción en el estatuto, mayor trascendencia de las motivaciones; en cambio para el segundo, hay una objetividad sobre esta subjetividad, finalidades legítimas, legales, coherencia externa, lógica de lo humano, justicia y equidad, ajustándose a la decisión judicial, no contradicción externos con el fallo judicial y como también BUSCAR CONSENSO, como solución de un caso, mayor trascendencia en la parte resolutiva que la motivación misma, que sería esta última parte de la racionalidad, aunque racional significa también que debe estar motivado. En todo caso las dos se relacionan, y una decisión debe ser racional como razonable, por excelencia.

III. La RAZONABILIDAD en materia legislativa (político criminal) y de decisión judicial es:

El test (juicio) de igualdad, relacionado con la igualdad material, y es ver que el legislador (y el juez también lo hace) respete los criterios de racionalidad, como forma subsidiaria de ésta, que encuentre fundamento en fuentes jurídicas, es decir en la norma y en el bloque de constitucionalidad, teniendo en cuenta un caso en concreto y por supuesto que sea valorado por la comunidad, como algo objetivo o aceptado por este. Si no lo son no podrá adoptarse una decisión (una ley) y deberá concluirse que deberá llamarse como un “caso trágico” (ley trágica o no razonable, más bien arbitraria), para leer más se puede ver a Manuel Atienza, Sobre lo Razonable en el Derecho. Entonces, para que una ley sea más razonable debe ser menos arbitraria, lo mismo pasa con la decisión judicial, debe haber una fundada razón jurídica para aplicar X o Y norma, no puede ser por el mero capricho del operador decir que sea esta, sin una argumentación jurídica. Por ello es importante la exposición de motivos en los proyectos de ley y es allí donde se implementa dicha razonabilidad. Por tanto sería irrazonable cuando se carezca de fundamento, fin legítimo, objetividad, que no tenga relevancia y falte la igualdad ante la ley, por ejemplo puede suceder con una ley que quiera penar el no llevar el cinturón de seguridad, o como el comer comida chatarra a las altas horas de la noche, porque puede afectar tu salud, serían leyes (político criminalmente) arbitrarias, irrazonables, porque no esta buscando un fin legítimo, objetivo, igualitario, aunque puede ser fundamentada, esta no es relevante para lo sociedad, porque el fin debe ser fragmentario y de ultima ratio como característica de todo Derecho Sancionador. Entonces lo que se busca es un fin admisible constitucionalmente hablando y no solo a la optimización de valores constitucionales (que es propio de la decisión judicial) sino de lo legítimo. Debemos hacernos la pregunta: ¿es admisible?

IV. La PROPORCIONALIDAD en materia legislativa (político criminal) y de decisión judicial es:

Llamado también prohibición de exceso, tiene que ver mucho con el principio de culpabilidad (como juicio de reproche) y este limita la configuración del legislador en materia punitiva, porque debe estar acorde a las premisas constitucionales del preámbulo, de los derechos fundamentales y del bloque de constitucionalidad, es decir que toda norma penal debe ceñirse a estos postulados teniendo en cuenta el acto cometido (derecho penal de acto), como también la sanción, por ello el legislador objetivamente (racionalmente), igualitariamente (razonablemente), tendrá que colocar una sanción según la conducta cometida, es decir no sera lo mismo penar un homicidio doloso con agravantes, que uno culposo, o por celos, y todo eso se debe plasmar en el catálogo normativo, lo mismo sucede con la decisión judicial; además de esto, se debe tener en cuenta el interés general sobre el particular, lo particular entendiéndolo como aquel que hace lobby (grupo empresarial, político, religioso...) para que le sea aprobado una ley penal a su favor, como pasa con algunas empresas de ciertos sectores que quiere que se les penalice, para evitar que roban X o Y cosa, y el código penal nuestro esta inundado de eso. Así mismo la proporcionalidad se mirará como ultima ratio y como subsidiario, cuando vea que otras conductas que se puedan penar de otra forma, ya sea por el área civil o administrativa, por tanto no sería legítimo hacerlo por la vía penal, entonces nos preguntamos otra vez: ¿es admisible?

Es así como podemos encontrar el principio de proporcionalidad en cualquier materia sancionatoria (administrativa sancionadora, penal, disciplinaria...) no es un principio constitucional solo del derecho penal sino de todo el ordenamiento jurídico, podemos hablar de proporcionalidad en materia civil, laboral, hasta filosófica, en cualquier otra área se puede aplicar, en cualquier campo. Por tanto, a lo que corresponde en la decisión judicial la proporcionalidad corresponde a lo que la vaya a colocar el juzgador como pena, teniendo en cuenta la proporcionalidad del legislador (que debió no ser excesiva), es decir que además de ser proporcional (no excesiva), debe ser también, razonable (igualitaria) y racional (objetiva), entonces, la pena se impondrá según lo que haya cometido el sujeto activo, teniendo en cuenta la pena plasmada en el catálogo de delitos, es decir que si una persona mata tendrá una pena de 13 a 25 años ¿será entonces proporcional frente a otros delitos?, pues puede que sí y puede que no, eso se sabrá teniendo en cuenta los otros delitos, como el hurto, secuestro... porque miraremos la pena de una y la otra, pues si para el hurto la pena es de 20 años y para el homicidio 15 o 18, entonces no sería proporcional, pero si el homicidio tiene una pena de 15 años y el hurto uno de 8 años, entonces podríamos decir que si. Pero en el campo judicial es distinto la proporcionalidad en sentido estricto, porque este no solo va a mirar a la norma sino las cuestiones subjetivas del sujeto-agente (no como la razonabilidad), es decir viendo las consecuencias de punibilidad y culpabilidad que le afecten, para ser más concreto si este mato, pero lo hizo con ira e intenso dolor, y además mira si tiene o no antecedentes penales, entre otras cosas..., entonces no se lo podrá imponer la pena de 13 años, sino de 8, solo por colocar un ejemplo, pues no sería proporcional seguir con la misma pena, sabiendo que el juicio de reproche es menor, que cuando mató sin esas circunstancias. Por eso es que el juez, aquí hace un juicio ponderativo, proporcional (ademas del razonable y racional) a lo que se expone en las normas legales y constitucionales, teniendo en cuenta siempre una finalidad. Para colocar otro ejemplo, pues si bien una persona merece una detención preventiva, pues el juez en su discreción puede disponer que sea intramural, pero viendo que puede ser también domiciliaria, este no este siendo proporcional ni tampoco razonable, porque también puede pasar que esta persona posea una enfermedad grave y tampoco se lo otorgue a lo que tampoco esta siendo razonable (igualdad), y puede que tampoco racional, a lo mejor (ya que no esta siendo objetivo), aunque crea que esa medida sea lo mejor para el, porque es un delincuente “peligroso”.

Por ello es que BERNAL PULIDO siguiendo a ALEXY habla de idoneidad (un fin), necesidad (medida más favorable) y proporcionalidad en sentido estricto (compensación de sacrificio), aplicado en materia constitucional. Por tanto toda decisión o ley que no cumpla con una proporcionalidad que no conlleve estos principios debe ser declarada ilegítima (lo de arbitrariedad lo utilizamos cuando es irrazonable), y por tanto inconstitucional en materia político criminal. Para más información revisar el capítulo de BERNAL PULIDO titulado: El Principio de Proporcionalidad de la Legislación Penal, publicado en el libro El Derecho de los Derechos, aquí este lo resume como la proporcionalidad que deben tener los legisladores a la hora de tipificar un delito como ejercicio de su actividad legisferante como la de la pena, tal como hemos señalado arriba, tal como dice MANZINI: “La verdadera libertad no consiste en el derecho a escoger el mal, sino en el derecho a elegir solo entre las sendas que conducen al bien”, de esta forma el fin concreto del legislador debe ser encauzar el ejercicio de la libertad individual para posibilitar la convivencia, enmarcado siempre en el artículo 16 de la constitución en el: “DERECHO DE LOS DEMÁS”, tal como diría ROTHBARD parafraseandolo, en el principio de agresión: “hasta que no jodas a los demás”. Hay que dejar algo claro y es que la libertad en sentido negativo, pro homine  (como la del agere licere), no admite injerencias legislativas excesivas, por otro lado se deben incluir los derechos fundamentales verdaderos (eso cuenta de disponer de su propia vida), y demás bienes que deben garantizar la ley penal, POR ELLO ES QUE LA LEY PENAL SOLO DEBE PROTEGER: LAS LIBERTADES DE LAS PERSONAS, LA VIDA Y LA PROPIEDAD, teniendo en cuenta todo lo que se derive de ellos, pero no otras cosa, porque sería excesivo, injustificado (irracional), ilegítimo o excesivo (no proporcional) y arbitrario (irrazonable). Por esta razón es que la proporcionalidad se considera como parte de la racionalidad, porque debe estar ajustado a este siempre, como también la razonabilidad de la estricta racionalidad.

Para PÉREZ PINZÓN, la proporcionalidad debe conllevar fines legítimos y debe ser judicial, siempre y cuando sea motivada, idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto lo mismo que expresa BERNAL PULIDO.

V. La NECESIDAD DE PENA en materia legislativa (político criminal) y de decisión judicial es:

No sería un principio en sí mismo en materia legislativa, pero en este campo se podría llamar «principio de intervención mínima», pero también tendría que ver con materia de la teoría de la pena, que este debe buscar un fin, y si no lo tiene, ¿para que entonces imponer pena?, si no se necesita, tal como lo explaya los artículos 3, 34, 61 y ss del Código Penal, eso significa que en todos los delitos culposos y aquellos que no tengan una pena privativa de libertad se podrá prescindir de la pena ya que hayan alcanzado al autor o parientes cercanos; haciendo suma aritmética, se podrá prescindir de la pena más o menos, aproximadamente en 18 delitos culposos y 44 delitos no sancionados con pena privativa de la libertad; esta necesidad de no colocar la pena, como contrario a merecerla, se podrá poner como suspensión de la pena o libertad condicional, tal como lo expresa en los artículos 63 y 64 del Estatuto Penal.

PÉREZ PINZÓN expresa que cuando se hace la dosificación de la pena se debe tener en cuenta la razonabilidad, la proporcionalidad, y a la que agregamos nosotros: «la racionalidad de la pena», pero indica de todos modos que la necesidad de pena se debe mirar aisladamente, sin fusión, siendo un criterio distinto, ya que es propio de aplicación del operador jurídico, y distinto al de la intervención mínima que es propio del legislador a la hora de la creación de delitos y ¡ojo! También en las contravenciones y en todo lo que sea materia sancionatoria se debe aplicar.

VI. CONCLUSIÓN.

No es verdad que lo único que limita la actividad exacerbada del ius puniendi y de la decisión judicial sea el «principio de proporcionalidad» pues, puede que lo sea, pero no es cierto que lo sea del todo; hasta podríamos ser osados y decir que en mayor medida lo hace la racionalidad, que es el primer campo  que debe ver el legislador a la hora de evaluar si una ley debe ser creada o no, de aquí que se mire después la proporcionalidad, y pues luego la razonabilidad (como test de igualdad), aunque tiene más valor este último cuando es de aplicación de decisión judicial, como también es el de la necesidad de pena, que en materia legislativa se llama «principio de intervención mínima». Se puede decir que teniendo en cuenta estos criterios el legislador y el operador jurídico puede hacer/aplicar una ley/norma coherente, admisible, legítimo, no arbitrario, con sentido finalístico y no por mero capricho, oportunismo, ventaja o populismo.

14 de abril de 2015

LA TENTATIVA





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Por, Mario Felipe Daza Pérez.


Este es un tema que pertenece a la teoría del delito, denominado como: «dispositivo amplificador del tipo» que tiene su base en la tipicidad. Y se presentan cuando el sujeto agente, por cuestiones ajenas o independientes de su voluntad no puede concretar el delito.


Se expresa en la sentencia del 8 de agosto de 2007, rad. 25974 MP. Maria del Rosario Gonzalez:


“La tentativa supone un comportamiento doloso que ha superado las fases del iter criminis correspondientes a la ideación y a la preparación del delito y que ha comenzado a ejecutarse, sin conseguir la última etapa que es la consumación y desde luego, tanto menos su agotamiento”.


Por ello se habla de un iter criminis, que son los siguientes:


Ideación: es el deseo o impulso. El pensamiento nunca delinque. El típico ejemplo es sobrino que quiere que el tío se vaya de viaje para que le caigo un rayo, para luego heredar todo.


Preparación o actos preparatorios: el sujeto agente dispone de su plan que llevará a cabo, algunas conductas son penadas ya en esta etapa, tal como el concierto para delinquir, pero por general no lo son.


Ejecución: que es donde se habla de tentativa, propiamente dicha


Resultado: es lo pretendido por el sujeto agente.


Hay consumación formal y material, es decir resultado formal o material, el primero será cuando consigue matar a su victima y el material cuando consigue lo que quería, como por ejemplo apropiarse del terreno a partir de esa muerte que efectuó.

Bueno, lo difícil de todo esto, es saber delimitar entre acto preparatorio y acto ejecutivo o de ejecución, cuando comienza uno y cuando comienza el otro, y para saber hay varias teorías:


Teoría subjetiva: colocan la intención del sujeto, plan de autor.


Teoría subjetiva extrema: por lo que basta cualquier exteriorización, y se basan en la peligrosidad del sujeto.


Teoría subjetiva limitada: se interesa por el plan de autor, pero ahora del contenido, de cuál será este, que es lo quiere.


Teoria objetiva: son los que invaden la esfera del sujeto pasivo, por lo que no se tiene en cuenta mucho el plan de autor


Teoria objetiva formal: se recurre al tipo penal, y se da cuando recorre la descripción típica.


Teoria objetiva material: son los que ponen en peligro el bien jurídico tutelado. Y los preparatorios son los que no lo logran llegar a poner. De todo modos esta teoría es incompleta porque desconoce el plan de autor.


Para resumir:


En Colombia se toma la teoría mixta que es mezclar teorías subjetivas y objetivas, es decir el plan de autor no solamente sino también el bien jurídico en su afectación. Entre la subjetiva limitada y la objetiva formal, para ser más preciso. De todos modos no hay una precisión de cuándo distinguir estas fases, se debe tener en cuenta siempre el criterio político criminal. En todo caso en la mezcolanza de la teoría subjetiva y la objetiva, no solo se debe tener en cuenta la formal, sino también la material, desde que comienza el peligro del bien jurídico tutelado, sumado a esto de la llamada inmediatez temporal. Dando predominio a la teoría objetiva, por eso, una persona por ejemplo, que quiere robar una bolsa con dinero y no se encuentra nada en ella, no se pena, por ello es que el desvalor de resultado se prioriza que el de acción, teniendo en cuenta siempre el principio de antijuridicidad material o de lesividad. Se habla también de teoría mixta, con otra ramificación, de la denominada teoría de la impresión, que se combina la teoría subjetiva y objetiva pero teniendo en cuenta como su nombre lo indica la impresión o conmoción de la comunidad (colectividad), que tanta “bulla” ha hecho como para ser penado, la crítica que se le hace, es que se aumenta el desvalor de acción y terminando en actos preparatorios seguidos, hasta la tentativa inidónea. Por ello en Colombia no es posible aplicar esta teoría extremista de acción.


En suma, se necesita de: plan de autor (subjetivo o desvalor de acción) + peligro del bien jurídico (prevalencia, objetivo-material o desvalor de resultado) + inmediatez temporal.


Son elementos necesarios de la tentativa de forma general:


— Propósito de cometer determinado delito (es decir que haya dolo, siempre, esta como parte subjetiva del dolo)


— Principio de ejecución del delito


— Idoneidad y univocidad y esta se predica de la conducta y no de los medios, tal como lo decía Reyes Echandia, porque podríamos hablar por ejemplo de un arma de juguete que no mata, y que no dispara, pero que si pega “cachazos”.


Ya dijimos que la parte subjetiva de este dispositivo amplificador es el dolo y la parte objetiva es el: sujeto activo, el objeto material, bien jurídico, los ingredientes. Igual como los delitos.


Se expresa en la sentencia del 8 de agosto de 2007, rad. 25974 MP. Maria del Rosario Gonzalez:


“Oportuno resulta señalar que también la doctrina y la jurisprudencia han dicho que existen varias clases de tentativa. En el Código Penal de 1936 se distinguían la tentativa acabada, inacabada, imposible o inidónea y la desistida. En el estatuto penal de 1980 sólo aparecían las dos primeras, y en la Ley 599 de 2000 se consagraron tres clases, la tentativa acabada, e inacabada y la desistida (que guarda ciertos matices respecto de la así denominada en el Código de 1936, pero que no tiene las mismas características). Pues bien, para el asunto objeto de estudio resulta útil señalar que la tentativa acabada se presenta cuando el agente ha realizado todos los actos que de conformidad con su plan son suficientes para conseguir la producción del resultado pretendido, pero este no se reproduce por causas ajenas a su voluntad, como cuando dispara en múltiples ocasiones contra su víctima y consigue herirla, pero una oportuna y adecuada intervención médica logra salvarla. Por su parte, la tentativa inacabada ocurre cuando el autor ha dado comienzo idóneo e inequívoco a la ejecución del delito, pero no ha realizado todos los actos que de acuerdo con su planeación son necesarios para que el resultado se produzca, momento en el cual el iter criminis se ve interrumpido por una causa ajena a su voluntad que le impide continuar”.


Hay varios tipos de tentativas que son:


Tentativa inacabada o imperfecta: no se da por circunstancias ajenas a su voluntad, como ejemplo tenemos la persona que va a robar y es sorprendida, o la que va a disparar y se le traba el arma.


Tentativa acabada, perfecto o frustrado: no se da por circunstancias independientes a su voluntad, como ejemplo tenemos, el que dispara pero no alcanza matarla, quien le da un brebaje y se salva por intervención quirúrgica, como vemos en esta clase de tentativa está más próximo a su consumación, por ello la pena es más elevada que el de la inacabada.


Para diferenciar entre tentativa acabada e inacabada han surgido varias teorías:


Teoria objetiva: dice que no es necesario hacer todo lo posible, sino todo lo necesarios, según la experiencia para la producción del resultado


Teoría subjetiva: no hace todo lo necesario, solo se tiene en cuenta el plan de autor.


Teoría mixta: que es la que predomina, dice que se debe cumplir todos los requisitos para que sea considerada como acabada, es decir ya sea plan de autor, y que según la experiencia esos actos sean aptos para la producción del resultado. Si No se cumple una de estas se entenderá como inacabada. Otros son más simples y discrecionalmente dicen que la acabada es aquella que estuvo más cerca de la consumación. En nuestro caso el código penal unificó las dos clases de tentativa, y entonces es discrecional por parte del juez decidir cual imponer, según el artículo 27.


Tentativa imposible o inidónea: son aquellos delitos que carecen de idoneidad ya sea de su comportamiento, sujeto u objeto; en nuestro ordenamiento jurídico no es posible penarla, porque el código no lo permite, pero hay paises que si lo hacen tales como: España, Argentina o Alemania..., allá si se habla de tentativa inidónea relativa y absoluta, penando solo la primera, la segunda no, en la que también se incluye la tentativa irreal o supersticiosa.


Tentativa desistida: aunque ya no se habla de tentativa, sino de «desistimiento», y es el sujeto que se abstiene de cometer el delito, mejor dicho se arrepiente. Pero hay dos situaciones que son, primero, cuando se arrepiente y no es sorprendido, como aquel que roba un radio y lo devuelve y nadie lo ve (eficaz), y el segundo supuesto que lo quiere devolver, pero ya es tarde, ya alguien se ha dado cuenta, en este caso se da una disminución de pena, pero si responde (hurto doloso, atenuado), no como en el primer caso que no responde. Entonces un requisito esencial aquí es la voluntariedad. La eliminación de esta figura, se dio con este nuevo código, y pues se sigue utilizando, sin precisamente estar plasmado en el como tentativa, sino como desistimiento. Por ello como se anotó en los ejemplos de arriba, si se arrepiente eficazmente no pasa nada, pero si se arrepiente ya cometiendo el ilícito pero aminorando, se le atenúa, como sucede cuando le dispara a alguien y este alcanza llevarlo a hospital, pues al principio tenía el dolo de matar, pero se cambia al de lesiones personales.

Se habla de eximente de responsabilidad (como pasa en España), como también se habla de eximente de punibilidad (como en Alemania y de más países). Dejando claro, que la única forma de penar el desistimiento es el del segundo caso, pues, se debe recurrir al artículo 34 de nuestro código penal, cuando nos referimos exactamente a la necesidad de pena, lo mismo en el artículo 3, sumado al de la disminución punitiva o eximente si es que hablamos del primer caso; por ello la pena en el desistimiento siempre va a ser menor que el de la misma tentativa, partiendo del mismo artículo 27, tomando la tercera parte del mínimo y no de la mitad del mínimo.