5 de marzo de 2015

EL ERROR EN EL DERECHO PENAL SEGUN MIGUEL DÍAZ GARCIA Y CONLLEDO.



(Ver vídeo del Error en el Derecho Penal según Miguel Díaz García y Conlledo)



Por, Mario Felipe Daza Pérez

Para el profesor Miguel Díaz García y Conlledo, hablar del Error en el Derecho Penal, es como hablar de uno de los temas del Heavy Metal del Derecho Penal, y este si que es, el heavy más heavy de todos, afirma el profesor penalista español.

De esta manera, comienza contándonos una anécdota:

“En un proceso de selección, el examen era de varios ejercicios y los miembros del Tribunal te hacían observaciones, preguntas, uno de los miembros del Tribunal, le dice a X: ¿que pasaría en ese supuesto Y, si existiera un error? ¡dígame, que pasaría!, a lo que hubo un silencio de rato y a lo que termina contestando, dicha persona X: ¡el Error es un horror y nunca he sabido de él una palabra en mi vida!”.


Por ello se considera el Error en el Derecho Penal, como un horror, porque es muy arduo, hasta de transmitir y porque precisamente su misma palabra lo indica: error.


Hoy estamos sentados en el ámbito cultural penal, ya sea el alemán, el español, colombiano (derecho continental), la distinción básica de Error de Tipo y Error de Prohibición (aunque al profesor le gustaba más la distinción anterior de Error de Hecho y Error de Derecho)


— En el Error de Tipo el sujeto se equivoca en un elemento del elemento objetivo del tipo.


— Error de prohibición se equivoca si de eso esta prohibido o no.


Lo primero es la confusión, entonces nos vamos, en que se equivoca sobre algo que está en la Ley, y no se equivoca en la concurrencia en el hecho, no en la misma Ley, sobre lo que los intérpretes sabemos que es un elemento del tipo legal. El ejemplo clásico legal es aquel cazador que dispara atrás de un arbusto creyendo que es una pieza de caza, y le termina disparando a un ser humano. Pues, si se equivoca, no se equivoca en un elemento del tipo, sino EN LA CONCURRENCIA DE SU HECHO, DE UN ELEMENTO TÍPICO. Pensaba que no concurre (el hecho) y si concurre (sobre lo que pasa, nada que ver con la Ley Penal). Por ello es que en esta parte le guste hablar al profesor de Error de Hecho (hechos naturales, institucionales) y no de Error de  Tipo, pero solo en el Error de Tipo (en esta distinción), no en el de Prohibición.


En el Error de Prohibición la persona sabe exactamente lo que hace, pero creo que no esta prohibido, un ejemplo clásico es una persona se hace practicar un aborto en un país que está prohibido porque viene de un país que si se puede.


Esta es la clasificación distintiva entre estos dos errores (horrores), pero del que se debe hablar más es sobre el Error de Prohibición, ya que en el Error de Tipo existe más unanimidad en la academia. En el Error de Tipo es invencible para cualquiera, se excluye el dolo o la imprudencia del sujeto, y si es vencible se excluye el dolo, pero queda la imprudencia, pero falta si esta tipificado o no en el Código Penal. En esto se parece el Código Penal colombiano y español. Pero el problema esta en el Error de Prohibición, pues, porque si vemos bien en el Error de TIpo al final, también se termina equivocando sobre la prohibición, como aquel cazador que disparó creyendo que es una pieza de caza y, cree que esta permitido. Por eso es que algunos autores afirma que se deje de tanta distinción y se trate todos los errores de la misma forma y se resuelve todo de manera simple (abolición). Pero el profesor dice que se debe mantener.


Pues en el Error de Tipo le falta la primera base para poder entender que eso esta prohibido, en el Error de Prohibición el sujeto es consciente de sus hechos, y suele ser llamado si esta prohibido o no, en el Error de Tipo tiene todos (las dos faltas), de allí que en el Código Penal colombiano y español se castigue más duro el Error de Prohibición que el Error de Tipo (con algunas excepciones), porque bien ya en el Error de Tipo no sabias ni uno ni lo otro, en el de Prohibición ya sabía sobre el hecho (unos datos, para plantearse si esta prohibido o no).


El Error de Prohibición (Error de Derecho) no tenía tanta relevancia en el siglo XIX, porque se apelaba, a la ignorancia de la Ley no sirve de excusa (normas civiles o generales), sin embargo, los Tribunales, Legisladores, se dieron cuenta que la Ley no exime su cumplimiento, el hecho de que el sujeto conozca o no su prohibición puede ser al sujeto más o menos culpable. Hoy esta claro que los dos errores tienen efecto, (el Error de Tipo más benigno que el Error de Prohibición que es más duro).


Por cierto, hay ciertos campos que es difícil hablar de error, por la situación en que nos encontramos, pues el conocimiento de la prohibición en homicidio, violación, robo... es sencillo (sobre el injusto), pero en otros no, por ejemplo en el Derecho Penal Económico. Por ello lo importante no es hacer desaparecer la distinción (como los abolicionistas) pero si al menos hacerlo más simplista (suavizar sus efectos). Y se hace por medio de tres puntos.

PRIMER PUNTO.

En el Error de Prohibición ha habido una pugna clásica sobre la teoría del dolo y la teoría de la culpabilidad, pues en el primero (Error de Prohibición o Error de Derecho) se excluye el dolo, si es vencible deja subsistente la influencia, igual que en el Error de Tipo (vencible), en la teoría de la culpabilidad, ¡espere!, se dice, que no afecta el dolo, el hecho sea más o menos reprochable al sujeto (concepción clásica de la culpabilidad), el sujeto que no conoce la prohibición sea menos accesible, motivable por ella. Esto tenía unas consecuencias por supuesto.


En la teoría del dolo, el Error de Tipo y el Error de Prohibición era idénticos, con lo efectos muy favorables del Error de Tipo, mientras que para la teoría de la culpabilidad el hecho se mantiene doloso, y lo que puede haber es una exclusión de la culpabilidad dejando el injusto, si, el Error es invencible o una atenuación si es vencible. En el Código español, alemán y el colombiano destierra a la teoría clásica del dolo, y se quedan con la teoría de la culpabilidad. Ante la discusión, algunos partidarios de la teoría del dolo dicen que bueno, no es verdad que el Error de Prohibición sea idéntico al Error de Tipo, si es verdad, que afecta al dolo, pero no es idéntico, se traduce que la imprudencia que se deriva del Error de Prohibición vencible es iure y no facti, y se trata más duramente que la facti, ya que esta última la imprudencia normal se castiga excepcionalmente cuando el Código Penal lo selecciona, y en el iure, se debe castigar siempre, eso sí con pena atenuada o siempre atenuada.


Los partidarios de la teoría del dolo eran cada vez menos, hasta que en 1999 inocentemente, alguien (y ese alguien, es nada menos que el mismo profesor Miguel Díaz García y Conlledo), habla de la superación de la pugna de teorías, si al fin al cabo los Códigos Penales hablan de los dos errores, pues hoy aún se sigue defendiendo la teoría del dolo, como por ejemplo el profesor alemán Günther Jakobs o la profesora  Yamila Fakhouri (esta última defiende la teoría pura del dolo, sin hacer distinción entre Error de Tipo y Error de Prohibición), por ello la pugna de teoría no está superada, por lo que parece.


De todos modos, hay que propugnar que la distinción entre Error de Tipo y Error de Prohibición no sea tan desnivelada, entre los dos errores (horrores), bien, entonces ¿cual es el objeto del conocimiento de la antijuridicidad?, sobre que se tiene que equivocar el sujeto, para hablar de Error de Prohibición, por eso para  hablar del conocimiento de antijuridicidad pleno y se excluya el Error de Prohibición (tesis mayoritaria) basta con que el sujeto conozca la prohibición general de la conducta, sean el Derecho Penal, Derecho Civil, da igual. Ahora, tesis contraria (minoritaria) con la razón de pedirle menos conocimiento al sujeto, tiene que conocer que el hecho es delito, si sabe que esta prohibido y pero cree que no es delito, es Error de Prohibición.


Ahora, la tesis intermedia (mayoritaria), cuando alguien sabe que esta prohibido, debe saber el conocimiento de abstenerse de cometer la conducta, mientras que la tesis minoritaria dice es que la prohibición penal es lo mas grave, la verdad motiva al sujeto.


Pues, para el profesor es claro, que basta con el conocimiento que el hecho esté prohibido, en cualquier rama del derecho, la prohibición supone una motivación al sujeto, hay que tenerlo en cuenta, como la del profesor Luzón Peña, en el libro: Error de los Elementos Normativos del Tipo de Miguel Díaz García y Conlledo, se puede revisar. Esta tesis intermedia cuando falte el conocimiento general, el sujeto no sabe que esta prohibido, ¿qué pasa cuando cree que esta prohibido y cree que no es delito?, por analogía se atenúa la pena (atenuación analógica, concepto precisa del Derecho Penal español), por ejemplo en Alemania (hay otra tesis intermedia) que dice que ni general ni la prohibición penal, lo que debe motivar al sujeto y es lo más relevante es que el hecho está prohibido bajo sanción, que es lo que marca la pauta, como en el Derecho Administrativo, Derecho Tributario...

Entonces, en suma tenemos que:

El Error sobre la Prohibición penal contra lo que opina la tesis mayoritaria, y esto cambia un poco las cosas, el Error sobre el carácter delictivo del hecho es relevante.

SEGUNDO PUNTO.

Es  importante ver en el Error es la vencibilidad y la invencibilidad en el Error de Prohibición. Los Tribunales se han negado por mucho tiempo, apreciar Errores de Prohibición invencibles, cuando la defensa alegan estas, como en el tráfico de drogas, cuando el sujeto traslada droga, y no es que sepa que no lleva droga, sino que pensar que llevar droga hasta la frontera con ella es lícito, es decir que no esta prohibido por la Ley, por eso los Tribunales desestiman este tipo de Error específico. La razón principal era cómo va a ser un Error de Prohibición invencible si el ordenamiento jurídico es público y siempre puedes preguntar al que tu quieres, a quien quiera, hasta al Estado, por tanto el Error siempre se podrá vencer, excepto que seas casi inimputable, aunque la imputabilidad se trabaja en otro lado, (que el sujeto no tenga idea de nada, aunque hay que demostrarlo), entonces por lo general no hay errores de prohibición invencibles. Aunque el profesor dice que hay que suavizar el conocimiento de antijuridicidad (injusto) del sujeto, basta que el sujeto conozca algo, pero tampoco tendrá que estudiar todo lo que haya sobre el tema, consultar, estudiar, no. Hay que suavizarlo. El profesor Díaz García y Conlledo fue unos de los primeros que defendió, junto con Rudolphi o Roxin, el de pedirle menos al sujeto y ser más generoso, cuando se trate de un Error de Prohibición invencible, un sujeto va a realizar una actividad y no tiene ningún motivo, para pensar que esta prohibido, podrá ser vencible y podrá hacer más si hay algún motivo que esta prohibido, Roxin dice que hay tres supuestos:  

Si no hay uno de esos, ya el Error es invencible.

El sujeto ¿puede vencer esa duda?, con estudio propio, por lo general no, pero en algunos casos, aunque sean legos en Derecho, y que haya una jurisprudencia  y si la hay una jurisprudencia que dice que esta permitido o la doctrina diga que es así, su Error será invencible, si es que está prohibido.   

¿Qué pasa cuando hay motivos?

Se debe acudir a una fuente fiable para que le diga, que aquellos que es correcto o no, a los intérpretes del derecho, a un abogado, no un dictamen sino una opinión, y si lo hace y estaba prohibido a pesar de la opinión también es invencible, se debe preguntar al juez, a un catedrático del derecho, (a quien tenga conocimientos sobre el tema), a la instancia competente  de determinados procedimientos..., si teniendo motivos no acude, el Error puede ser vencible, y si acude esta permitido equivocadamente, pues el Error será invencible.

A. Cuando se ha generado dudas (aclarar las dudas reales)


B. Sector jurídico, actividad especialmente normativizada (tal como el manipulador de alimentos)


C. Cuando se realiza una actividad, y vaya causar daño a un tercero  o a la sociedad, hay que mirar bien si se puede hacer o no.

TERCER Y ÚLTIMO PUNTO.

El sujeto no ha hecho, ninguna de las cosas, pero si las hubiese hecho, le hubiesen confirmado que el hecho, no esta prohibido equivocadamente, también invencible. Hay que añadir otra más que incluye Luzón Peña en su última edición de su Manual (en el 2012) y es que además, cuando las condiciones del sujeto (cuestión de culpabilidad), personales, suyas, le impidan, al conocimiento de prohibición de ninguna manera, pues Error de Prohibición invencible. Pues el profesor no lo menciona en sus escritos de prohibición pero esta plenamente de acuerdo con el profesor Luzón Peña.


Entonces se habla de la FLEXIBILIZACIÓN DEL ERROR DE PROHIBICIÓN INVENCIBLE.


Algo que no sea tan grande la distinción, es que los Códigos Penales otorguen siempre necesariamente, efectos al Error de Prohibición vencible, el Código Penal colombiano y en el español lo hacen. hay una rebaja obligatoria cuando se concurre a Error de Prohibición vencible, en el Código Penal alemán, la rebaja es facultativa para el Juez, los Tribunales alemanes, siempre aprecian la atenuación, pero podría decir que no, pero en los códigos penales expresamente se debe decir. Aun así, entre el Error de Prohibición vencible hay esa diferencia con la invencible, pero también con el Error de Tipo, pero no se hace de manera tan dura.


El profesor García y Conlledo, como defensor de la teoría de la culpabilidad y siguiendo al profesor Roxin, a lo que este último habla de una TEORÍA SUAVIZADA DE LA CULPABILIDAD. Pues en el Derecho Penal Económico (como se ha dicho arriba) se hace mas importante las distinciones, hay autores, que dicen que hay que mantener la distinción entre Error de Tipo y Error de Derecho en el Derecho Penal general, pero en el Derecho Penal Económico que hay injusto de comprender, vamos a tratar todos iguales, pues si seria así, que la mayoría hay muchos delitos imprudentes siempre llevará a la impunidad al sujeto, y eso es lo que quieren algunos profesores penalistas, para poder defender a sus clientes, que por lo general ¨se equivocan¨ (pues, algunos), por lo general del Derecho Corporativo y Derecho Penal Económico.


Por ello no hay razón de acabar la distinción, ni tampoco en el Derecho Penal Económico. Pues, en esta materia hace mas fácil que haya mas Errores de Prohibición invencibles, o el sujeto sabiendo que esta ocurriendo en un hecho (delictivo) no sepa que es delito, pero siendo vencible le vamos atenuar la pena, tampoco hay que exagerar en el conocimiento técnico de esta materia, porque a diferencia de cualquier sujeto de un ciudadano a la calle, pues en el Derecho Penal Económico, estos tienen asesores, no es tan fácil de equivocarse y los colegas exageran.

Ahora, algo que llega a ser un poco duro son los ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO, que los hay de muchas clase, pero en definitiva, en muchos tipos penales hay tipos, que remiten a otras normas, muchas de estas jurídicas, también morales y sociales, entonces se plantea lo que debe conocer el sujeto, para que no haya Error de Tipo, para conocer los hechos. El ejemplo casual que se plantea en Alemania, es el caso portavasos de cerveza, que relata que:


“Un señor pide una cerveza y viene un camarero, y le va poniendo una raya al portavasos, porque sabe que va a beber más, y este señor pide otra, y otras más cervezas, pues se termina tomando ocho cervezones (y mira el costo muy elevado), y engaña al camarero, raspando la mitad de las marcas, a lo que el camarero se da cuenta, y lo denuncia”.


Esto es objetivamente una «falsedad de documento privado, en perjuicio de terceros». Parado ante el Juez el Cliente (en adelante, el Denunciado) acepta que había borrado las rayas del portavasos, y alega: ¿Que iba a pensar que un portavasos es un documento?, y lo pensaba de verdad.


El Juez un poco ducho en esto, piensa: pues, no sabe que incurrió en un elemento del tipo (en la falsedad), no admite comisión imprudente, por lo que sale de una. Pero un juez que se haya leído el libro: El Error sobre los Elementos Normativos del Tipo Penal del profesor Miguel Diaz  Garcia y Conlledo, pensaría otra cosa.


El Juez le podría decir: ¿por qué usted no sabía que aquello era un documento?


El Denunciado contesta: pues porque pensaba que el documento viene con una estampilla, un sello, o algo.


El Juez dice: el Error de Tipo no tiene nada que ver con la conexión mental del sujeto, con el tipo, con las palabras del tipo, ni con sus conceptos verbalizados.


El Denunciado expresa: ¿con qué tiene que ver entonces?


El Juez dice: tiene que ver que entiende el Código Penal por documento.


En el Código Penal colombiano no hay una definición de documento, pero en el Código Penal español (articulo 26) si la hay, documentos es: un soporte material que incorpora datos, hechos o narraciones, con eficacia probatoria u otra eficacia jurídica.


El Juez expresa: entonces si sabía que ese portavasos era un soporte material.


El Denunciado contesta: pues sí claro, no soy tonto.


El Juez pregunta: ¿sabía que incorporaba algunos datos?.


El Denunciado responde: si , el número de cervezas que me estaba tomando.


El Juez pregunta nuevamente: ¿sabia que tenia un efecto probatorio?.


El Denunciado contesta nuevamente: si claro, pues el número de cervezas.


A lo que el Juez dictamina que: el Denunciado sabía todo lo que tenía que saber, para conocer materialmente, que realizaba una falsedad documental, no nos importa si conoce lo que sabe lo que el Código conoce por documento, no, lo que hay es un Error de subsunción, un Error de conceptos, su concepto de documento, no coincide con el del Código, pero el Denunciado sabía que en su hecho concurre (materialmente), sentido material auténtico del elemento típico, por ende no incurrió en Error de Tipo.


Ahora, ¿actuó en algún otro error?, puede decir que ese desconocimiento, del conocimiento lego y esa falsa concepción, lleve a pensar que su hecho no esta prohibido, pues eso derivadamente puede desembocar en un Error de Prohibición vencible o invencible (aplicando los criterios anteriormente citados), pues, puede, ¿creer que pensaba así?, si no lo haría abiertamente, pues claro que sabe que estaba prohibido, sino lo hubiese hecho sin tapujos o borrando las cervezas, sin que se diera cuenta el mesero, pues claro que no hay Error de prohibición.


Por último, si hay un Error sobre la Prohibición penal, sobre el carácter delictivo del hecho, si habrá o no habrá, se tendría que conocer caso por caso, pues hay que dejar claro, que esos errores de conceptos, subsunción, de palabras, no son errores de tipo, de lo que parecía al principio, a lo sumo derivadamente  pueden desembocar en un Error de Prohibición que evidentemente va a ser vencible.


Dejando un boquiabierto, por no tener tiempo, no se pudo esbozar los Errores sobre la Causales de Justificación, en concreto con el Error sobre los Elementos Objetivos de las Causales de Justificación, que el Código Penal colombiano contempla, resuelve, en el sentido que parece correcto, pero que no lo debería hacer,porque es una cuestión polémica.


En otra ocasión, será entonces escribir sobre este tema, cuando leamos el libro del profesor o en otras de sus conferencias majestuosas.