25 de febrero de 2015

¿POR QUÉ LA ACCIÓN PENAL Y DISCIPLINARIA ESTÁ EN CABEZA DEL ESTADO?








Por, Mario Felipe Daza Pérez.



INTRODUCCIÓN



Creemos que es un problema grande y no un beneficio, que la titularidad de la acción penal y disciplinaria esté siempre en manos del Estado. Realizando solo un simple comentario sobre este tema, nos parece delirante que siempre pongan como último eslabón a las víctimas, y que en todas las ocasiones sea el Estado quien decida qué hacer o no con los victimarios, siendo que el afectado en la mayoría de las veces es el individuo (víctimas), no el Estado y en muy pocos casos la sociedad (como colectivo).



Imaginémonos una pirámide, así como la kelseniana (que de hecho no es de Kelsen, sino de Merkl, que esté a su vez lo extrajo de Puchta), donde el individuo (la víctima) siempre debe estar de primero, luego la sociedad (que también puede ser víctima, pero mirando por encima siempre al individuo —correlativamente—) y por último el Estado (que es víctima y victimario a la vez, pero por culpa exclusiva de él mismo, como por ejemplo tenemos el delito de contrabando, que no tendría que ser considerado como delito, en esta última configuración es donde tengo mis dudas); pero digamos que en el Código Penal se consagra así y no será objeto de este comentario. Por cierto, para desarrollar este escrito, primero se escribirá sobre la titularidad de la acción disciplinaria y luego sobre la titularidad de la acción penal.




PRIMER PUNTO



Comenzando con la primera parte, en el Código Disciplinario Único (CDU) nos dice en sus artículos 1 y 2.



Titularidad de la potestad disciplinaria y de la acción disciplinaria:



“El Estado es el titular de la potestad disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias. El titular de la acción disciplinaria en los eventos de los funcionarios judiciales, es la jurisdicción disciplinaria”.



Nos parece que sigue siendo de quinta (de mala gana), que se hable de Jurisdicción Disciplinaria. En nuestro país no hay una Jurisdicción Disciplinaria propiamente dicha o en pleno sentido (judicial), tal como sucede también con la Jurisdicción Constitucional, Jaime Ossa Arbeláez expresa que:



“La jurisdicción no es solamente judicial sino también administrativa” (cfr. Derecho Administrativo Sancionador, Legis, 2009, pág 117 y ss);



Entonces hablamos de una jurisdicción judicial y otra administrativa, esta última radicada en la Procuraduría, es decir en un organismo de control (Ministerio Público, que en otros países es la Fiscalía, pero aquí no), lo mismo sucede con la “Jurisdicción” Administrativa de un órgano descentralizado por servicios, tal como lo son las Superintendencias (como para mencionar algún ejemplo), —pero esperen—, ya la Ley, como el Código General del Proceso habla de Jurisdicción Administrativa con facultades jurisdiccionales judiciales (disparate a la cual me opongo, como también he encontrado que lo hace el profesor Gabriel Hernandez Villareal, (cfr. Jurisdicción y Competencia. Funciones Jurisdiccionales de las Autoridades Administrativas, 2014. ICDP, pág 211-224). Es decir es una jurisdicción administrativa de un órgano descentralizado del Gobierno con una jurisdicción judicial propia de los jueces de la “república” (que de esta no tiene nada) que es desconcentrada.



Entonces, estaríamos hablando de una:



¿Descentralización de la desconcentración?, ¿una desconcentración de la descentralización? O ¿una gran ficción jurídica?, como las muchas que se inventan.



Para poder hablar de una verdadera Jurisdicción Disciplinaria y que esté acorde a los lineamientos de la Corte IDH y las Convenciones Internacionales, y lo primero que se tiene que hacer es desligar por parte de la Procuraduría, algunos aspectos que no son propios de este organismo, tales como el de la figura de juzgamiento y dejarlo solo como de acusación, bien porque esta es una institución sancionatoria, y en toda institución sancionatoria el modelo ideal, por lo menos (el menos malo) sería el acusatorio (aunque lo sigo defendiendo), no es el dispositivo, ni mucho menos el inquisitivo (en este último está cimentado la Procuraduría y demás organismos administrativos sancionadores). El principio acusatorio es el que debe regir en los procesos sancionatorios ya sean disciplinarios o penales y de más, es decir que quien acusa no deba ser quien juzga y eso sucede con la Procuraduría, por ello todo el embrollo sobre la acusación y el juzgamiento con el burgomaestre Gustavo Petro.



Nos parece caótico, ya que hablar de acusación y juzgamiento en ramo de una sola institución es hablar de tiempos retrógrados, no como sucedió en la Constitución de 1863 (liberal/libertaria) que distinguió entre acusación y juzgamiento, ya hoy en día no es así:



Los artículos 73 y 74, que está dentro del capítulo de las funciones del Procurador decía de la Constitución de Rionegro decía:



“Acusar a los funcionarios públicos”.



Aquí el Procurador no acusa y juzga a la vez, sino que sólo acusaba (¿es la Constitución de Rionegro o de 1863, una constitución moderna?). Lo que se quiere es que reimplemente con mis apuntes dogmáticos, no sólo frente a las función del Procurador o Procuradores en ese entonces, sino también frente a la constitución anteriormente mencionada (con retoques).




SEGUNDO PUNTO



Ahora, con respecto al segundo punto, el Código de Procedimiento Penal (CPP) dice en su artículo 66:


“El Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en este código”.



Con la titularidad de la acción penal en manos de la Fiscalía se abre un poco el panorama, porque si existe la bifurcación acusación y juzgamiento, propio de un sistema acusatorio (aunque el nuestro no es puro, sino mixto), pues, el acusador, que obviamente es la Fiscalía (es decir el Estado) y el individuo (la víctima); aquí importa un pito (o sea no importa casi nada), solo puede ser coordinada su defensa por medio de un representante de víctimas, que trabajaría conjuntamente con la Fiscalía, y nunca independiente, en ninguna etapa del proceso, a pesar de que la Corte Constitucional en varias ocasiones lo ha dicho, que lo puede hacer en algunas etapas (C-554 de 2006, C-209 de 2007, C-651 de 2011, C-177 de 2014). Que quede claro, en el proceso penal la víctima tiene que ser el/la protagonista del proceso, ahora mismo, el protagonista del proceso penal es la IMPUNIDAD porque es la que reina, con las manos a favor del Estado que no desmonopoliza la acción penal y solo lo deja como parte de su sistema (la sobra), sin ni siquiera ser damnificado.



Entonces, de esta manera, nosotros defendemos la acusación privada en manos de la víctima, ya sea en manos de esta misma, de su representante o por medio del que sea (se incluye al Estado), pero quien sea él quien escoja sea la víctima misma y/o los perjudicados y no el Estado (para una consideración en contra, cfr. Ángela María Buitrago. El Acusador Privado, 2012. ICDP, pág 591-611)



Hay que acotar además que el poder preferente lo tiene cada uno en su respectivo ramo, es decir para la Fiscalía (como rama judicial, que no debe serlo, ni siquiera debería administrar justicia) y por ser el único ente acusador, por el momento (aunque en la Constitución Nacional (Acto Legislativo 06 de 2011) da cabida para hablar de acusación privada, aún no se ha dicho nada al respecto, y por lo que veo que se si se realiza algún desarrollo legislativo lo harán de tal forma que queda amañado con el Estado mismo, y no que quede a independencia de la víctima, es decir del individuo, principalmente). Y con respecto al poder preferente que tiene la Procuraduría, pues bien, esta es la cabeza del Ministerio Público; en cualquier momento, pueden sustraerle la investigación disciplinaria a las personerías u oficinas de control interno, porque así lo considera la Constitución Nacional y la Ley 734 de 2002.



Ahora, en ningún momento algún ciudadano podrá iniciar una acción disciplinaria, porque se tiene que hacer a través de esta o en cualquier dependencia disciplinaria y no por medio de una jurisdicción disciplinaria, porque no existe. Es decir cualquier ciudadano no puede llegar ante los juzgados administrativos sancionatorios (como por colocar un ejemplo) y presentar una acción disciplinaria de destitución, contra X funcionario público por haber cometido tales faltas, no, no se puede, ni tampoco lo puede hacer un funcionario o ciudadano de a pie cualquiera con plenos conocimientos en el área penal o disciplinaria, y todo porque el Estado no lo permite y tiene monopolizado todo su sistema judicial, en su lógica aberrante.



Lo que sucede normalmente, contandoselo a los lectores de manera cantinflesca y risible, sería:


Supuestamente estamos en un “contrato social tácito”, a la cual estamos “suscritos”, dentro de este, está consagrado como deber del Estado garantizar la seguridad de sus súbditos, bien este no lo hace, tampoco permite que lo haga sus propios ciudadanos por medios de grupos de seguridad o grupos de autodefensas, ya que existen muchas trabas al respecto (en el mercado estatizado y burocráticas, propias del modelo socialdemócrata económico que ostentamos), ahora, si se comete un delito, es porque el Estado no ha hecho nada para impedirlo y por ende debe de responder, pero en su mayoría de las veces no lo hace, mal, hasta aquí, pero si es el culpable que esto suceda, ¿también tiene que tener el deber de acusar y juzgar por los errores que este ha cometido?.



Entonces tenemos lo siguiente:



El Estado vela por nuestra protección y no lo hace, no deja que el ciudadano se autoproteja (ya que los costes son muy elevados y no hay una liberalización de mercado), y cuando no puede hacer nada, hay que dejarle la titularidad de la acción penal y disciplinaria a este para que acuse y juzgue por errores que este ha cometido, ¿monopolio sobre monopolio?



CONCLUSIÓN 



Planteado ya los interrogantes y el inconformismo, dejamos aún más interrogantes para el lector y abogado que se está formando, porque ya de los abogados viejos no podemos esperar casi nada (hablo de los que son vetustos de ideas, porque hay: viejos jóvenes y jóvenes viejos”, tal como  lo decía Salvador Allende, ya que están adherido al sistema que se presenta hoy en día, y no lo pretenden cambiar (ceteris paribus):



— ¿Cuándo hablaremos de una verdadera jurisdicción disciplinaria propiamente dicha?.


— ¿Cuándo hablaremos de verdadera jurisdicción constitucional propiamente dicha?.


— ¿Cuándo hablaremos de una acción penal y disciplinaria desmonopolizada?.


— ¿Cuándo la víctima será reconocida como actor o “actriz” (ya que se debe hablar del género femenino, según las feministas) del proceso penal?


— ¿Cuándo hablaremos de liberalizar la justicia, como también los mercados, la política y demás cosas que están estancado a manos del Estado, de su corruptela y del clientelismo que existe gracias al capitalismo de “amiguetes” o socialismo para ricos?.



Todos estos interrogantes-problemas no son desarrollados en este comentario, pero si en próximos escritos, si la procrastinación no nos vence. Al menos espero que haya quedado la reticencia sobre el actual modelo que manejamos y sobre la displicencia no solo de los operadores jurídicos, sino de todos.