23 de enero de 2015

LA POTESTAD REGULADORA Y REGLAMENTARIA DEL ESTADO



Al referirnos a la potestad estamos haciendo referencia al poder. Poder que ostenta el Estado como monopolio violento institucionalizado que es. La rama del derecho que se encarga del estudio y seguimiento de esta potestad es el Derecho Administrativo, que a través del Derecho Constitucional le da esa facultad. El Derecho Administrativo está vinculado al Derecho Estatal a su vez al Derecho Constitucional. No podemos referirnos al Derecho Administrativo no sin antes mencionar el Derecho Constitucional; este matrimonio próspero es llamado hoy en día como: «Constitucionalización del derecho administrativo».
Uno de los motivos por el cual se trata de: (i) regulación sobre regulación, (ii) de regulaciones sobre reglamentaciones y de (iii) reglamentación sobre reglamentación, es porque la Constitución de 1991 lo dispuso así, no solo en su sentido político sino también económico. Al haber “fallas del mercado” tal como lo argumentan los neokeynesianos Krugman o Stiglitz, es “necesario” que el Estado intervenga con tal que enmiende los “errores” del mercado, ocasionados por el mismo Estado y no por el mercado en sí. Es decir, los errores de “fallas del mercado” se deben a causa de la regulación, reglamentación y de la intervención misma más que por su omisión.
Para estos últimos economistas (Cfr. Economía del Sector Público) los fallos del mercado son seis: (i) Fallo de la competencia, (ii) bienes públicos, (iii) externalidades, (iv) mercados incompletos, (v) fallos de información y paro, (vi) inflación y desequilibrio. Los que se consideran “liberales” en el sentido neoclásico justifican la intervención del Estado “solo” en los “fallos del mercado”, esto es, en la (a) competencia desleal, (b) abuso de la posición dominante y en (c) la información asimétrica, etc., por lo que el concepto de “fallo” varía según la escuela económica en que se este; por ende, cuando hablamos de regulación y reglamentación económica hacemos referencia a temas como el de impuestos, tarifas, subsidios, orden público... bien, que le compete al Gobierno Nacional (subsidiariamente al Local) y al Congreso.
Como ejemplo de lo anterior tenemos la ley de competencia desleal (dumping), que se creó para “evitar monopolios”, de allí que la SIC (una entidad administrativa descentralizada) dirima los conflictos jurisdiccionalmente; respecto a los temas concernientes a las prácticas restrictivas del mercado y de más. Todo esto es propio de un sistema neoclásico (intervencionista en el tema de los “fallos”, pero también neokeynesianista) en el sistema liberal más puro no es así, y es el deber ser; el que se tramiten los problemas de los “fallos del mercado” no como fallos sino como conflictos, ante la justicia ordinaria pero para lo mejor de los casos ante la justicia arbitral y solo con las normas ordinarias-especiales, por ejemplo como las del: código mercantil y civil (Cfr. Critica “a la ley de defensa de la competencia de Huerta de Soto [Youtube]”) y detalladas jurisprudencialmente.
Según Soler Sanz existen dos formas de privatizar lo público, (i) la forma más conocida es cuando el Estado mantiene la titularidad de los servicios públicos perro adjudicando la gestión a empresas privadas a las que se paga con dinero de los impuestos. La segunda (ii), no tan conocida, es cuando el Estado renuncia a la titularidad de estos servicios frente a la empresa privada, que ahora depende de los ingresos o cuotas voluntarias del ciudadano. El primer caso viene definido por la dinámica del socialismo para ricos o capitalismo de amigotes, donde los ingresos son privados pero las pérdidas públicas. El segundo caso viene definido por dinámicas de libre mercado donde los ingresos son privados y las pérdidas también. Y es por causa del primer modelo que se le está dando un mal nombre a la palabra "privatización".
Comentaba San Agustín, “Si me preguntan que es el tiempo no lo se, pero si no me lo preguntan lo que es, lo sé”. Decir que las potestades regulatorias y reglamentarias del Estado intentan remediar los errores del mercado, no es del todo cierto. El verdadero sentido de la transformación y de la evitación de la gran degeneración tal como lo dice Niall Ferguson está en: “Desregularizar nuestro sistema actual”; buscando la liberalización política y económica, volviendo a las políticas liberales del siglo XIX, pero con mayor proeza, para evitar ser víctimas nuevamente del New Deal. (Cfr. Las agencias independientes o comisiones de regulación de Ana Lucía Lenis).
Conforme a lo anterior, se puede predicar que existen tres tipos de regulaciones, esto son, constitucional, (ii) legal y (iii) administrativo. De la misma forma existen dos tipos de reglamentaciones que son, (i) legal y (ii) administrativo.
En este orden de ideas, el Gobierno (subsidiariamente, el local -como cuando se regula un fenómeno anormal-) pueda tener una potestad reguladora como también reglamentaria, eso dependiendo el asunto a tratar. Por ejemplo el Gobierno Nacional regula lo que se establece en las Leyes Marco y reglamenta aquella que es complementario de aquella regulación por medio de otras autoridades administrativas; en cambio el Gobierno Local regula aquellos hechos sociales de las que no existe solución palpable, tal como lo puede ser el mototaxismo o motocarrismo.
De una Ley se puede desprender una regulación dictada desde la Constitución; asimismo la reglamentación deriva de la Constitución, de la ley y de una misma reglamentación administrativa (así la Ley será la reglamentación de la regulación de la Constitución, como por ejemplo está la regulación legal del derecho fundamental de petición), que se pronuncia sobre alguna cuestión técnica, aunque la faculta una regulación plasmada en una ley o más bien en alguna regulación dictada bajo la potestad reguladora del Gobierno Nacional aunque sus funciones en principio sean las de reglamentar.
Por ello es que una entidad administrativa pueda tener potestad reguladora, bien porque viene deferido de la ley misma, aunque se supone que una autoridad administrativa deba reglamentar mas no regular. Aunque, si puede, ya que existe norma superior que lo ordena. Para todo esto hay que tener en cuenta el principio de reserva legal, expresamente; concretar que materias deben ser reguladas o reglamentadas según el caso (por ejemplo cuando hablamos de pena capital, destierro, cadena perpetua; son cláusulas pétreas propias de la constitución misma), en materia de penas o normas sancionatorias le compete al congreso y no a ninguna autoridad administrativa, en “principio”, salvo facultades temporales (articulo 9 del Decreto-Ley 1355 de 1970 derogado por la Ley 1801 de 2016).
En materia de contratación estatal existen normas de carácter constitucional (artículos 127,129, 179, 180, 272...) y otras que las defieren a la ley para su regulación, y esta a su vez al acto administrativo para su regulación administrativa (como autoridad administrativa) y/o reglamentación (como la que ostenta el presidente, facultado por el artículo 189.11 de la Constitución). De ello que podamos hablar de regulación administrativa (deslegalización) en temas como el de comercio exterior, actividades financieras, (artículos 150.19a, 150.14, 150.15, 257.3,  257.12, 313.5, 313.6, lo que le corresponde a los Concejos Municipales, lo mismo que el artículo 300 para las Asambleas Departamentales o 268.12 para el Contralor General de la República) que por medio Decretos Especiales (administrativos) se regula y a su vez también se pueda reglamentar; sin necesidad de una ley que regule, ya que la Constitución misma esta ordenando hacerlo. Aunque es de aclarar que la competencia general la tiene siempre el Congreso de la República.
En resumidas cuentas, puede haber una potestad reguladora de carácter constitucional, legal o administrativa, y también una reglamentación de carácter legal o administrativa, (ya que la constitución así lo prevé o una ley así lo determina, como la Junta Monetaria creada por la Ley 21 de 1963 o la Junta Nacional de Tarifas reemplazados por las Comisiones de Regulación —deslegalización—). Puede haber una regulación constitucional y que de esta haya una reglamentación administrativa; puede haber una regulación legal, como de esta también una reglamentación legal, derivada de la regulación legal misma; puede haber una regulación legal y que de esta se derive una reglamentación administrativa, pero nunca hay una regulación legal que se derive una reglamentación administrativa, ya que el sistema de fuentes no lo permite; es decir para que haya una reglamentación debe haber un poder regulador que lo ordene (orden superior); de este modo la Ley esta por encima de un acto administrativo (en “principio”, ya que existe un conflicto de intereses con las soft law del derecho administrativo), por lo que cuando hay una reglamentación es porque la Constitución, la Ley o un Acto Administrativo regulador así lo determina (respetando el sistema normativo).
De todo esto, que pueda haber reglamentación sobre la regulación administrativa que lo ordena, algo así como Acto Administrativo sobre Acto Administrativo general y regulación sobre regulación como cuando el Congreso expide una Ley Marco y el Presidente (así como lo ha establecido la Doctrina y la Jurisprudencia, aunque para algunos autores no sea así), regula por medio de Decretos (Actos Administrativos) los temas referidos a estas leyes; como no sucede con los temas referentes a tarifas o aranceles, que es una regulación sobre regulación constitucional-administrativo, no constitucional-legal-administrativo, y que como a diferencias de los Decretos Extraordinarios si tienen fuerza de ley, mas no son leyes de carácter administrativo (entonces existe potestad reglamentaria con sujeción a la ley sin sujeción a esta —Decretos autónomos o Reglamentos constitucionales— tales como los artículos 189.3, 189.6, 189.17 y 18, 196 y 355 de la Constitución).
Los Decretos Reglamentarios no pueden exceder los lineamientos de la ley que reglamentan, todo exceso es un abuso de poder, por ello, el reglamento no puede modificar, ni sobrepasar, ni limitar de ningún modo la norma reglamentada; es decir, no puede contrariar su sentido, como es el caso de los ministros que expidan reglamentos técnicos, estos no pueden contrariar la reglamentación propia que hace el Presidente, los primeros tienen criterio residual y subordinado, los segundos no. Ahora, si hay una Ley que dice que deba reglamentar el Ministro de respectiva rama tal tema, nunca puede contrariar lo que diga el presidente en su potestad reglamentaria, debido a que es su superior y así lo diga la Ley, debe respetar el sistema de fuentes.  
Por último, el problema no es el exceso de Ley que existe en sí, sino de los Actos Administrativos derivados de las potestades regulatorias y reglamentarias de la administración; porque no solo la regulación la tiene el Congreso sino también ahora el Gobierno y Autoridades Administrativas (como locales), que son creadas, a pesar, de la Ley misma; es decir, que hay muchas leyes, y cada vez que una Ley faculta para que se crea una entidad administrativa y esta su vez tiene la competencia de crear regulaciones, para luego ser reglamentadas por estas mismas o por otras de menos categoría, tal como sucede en Inglaterra, Irlanda con los denominados QUANGOS o en Estados Unidos con las Agencias Independientes.