25 de enero de 2015

EL PRECEDENTE EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA COLOMBIANA.


Lo primero que hay que delimitar para poder hablar de una de las “fuentes del derecho” tal como lo es la: Jurisprudencia; debemos hacer referencia al sistema de fuentes que nos rige, y no es otro que el sistema continental (tradición romano-germánica), en contraste con el sistema anglosajón. El civil law infortunadamente para muchos casos: la Ley, es la fuente principal y formal, pero para el common law lo es la Jurisprudencia, de allí que se pueda hablar de precedente propiamente dicho.
La «teoría del precedente» en nuestro país es una mezcolanza, ya que no está claro de dónde proviene la utilización de las jurisprudencias como precedente, porque no solo viene de la ley, sino también de la Constitución; por ello es que se hable de ley en sentido material y no formal, de normas en un solo sentido para todo el ordenamiento jurídico (plenitud hermética del orden jurídico en palabras de COSSÍO), equiparando el sentido de la ley, con el de jurisprudencia, siendo esto una gran ficción, porque para que una sentencia o sentencias que se han originado de los casos, se debe decir explícitamente y no de invenciones interpretativas de los operadores jurídicos; pero en fin, digamos que estas elucubraciones son ciertas, porque las aquiescencias vienen no solo de la Ley misma, como nos ilustra ahora el CPACA (ley 1437 de 2011), y la leyes anteriores (ley 153 de 1887, artículo 10 y ley 105 de 1890, artículo 371) que nos hablan sobre precedente (doctrina probable, ley 169 de 1896, artículo 4), sino también de la Jurisprudencia misma[1] (1), pero de la Corte Constitucional (como por ejemplo la C-836 de 2001) que se considera por la Constitución misma que sus providencias son del mismo calibre y es como si fueran dichas por la Constitución idénticamente, ya que sus sentencias son vinculantes y obligatorias, es decir su criterio auxiliar es obligatorio; no pasa lo mismo con las jurisprudencias de la Corte Suprema como órgano de casación (que solo es vinculante), y que a comparación del Consejo de Estado que no es órgano de casación sino órgano consultivo y supremo.
Si a la jurisdicción ordinaria le ha sido difícil acoger el precedente proviniendo de donde viene, le es aún más difícil para la jurisdicción contenciosa administrativa tomarla, y es porque como ya hemos dicho arriba, no es un órgano de casación, sino solo supremo, además su creación y operación en comparación con la ordinaria es prácticamente nueva.
Aunque haya sido creado por Bolívar en 1817, comenzó a operar tranquilamente (en efecto) después del Acto Legislativo 03 de 1910, y no fue hasta 1964 con el Decreto 528 en el artículo 24, donde se citó por primera vez respetar (no había obligación) el precedente judicial para la jurisdicción contenciosa, por lo que no podían variar la jurisprudencia sin el beneplácito de la sala plena. Aunque no hubo consecuencia por desconocimiento del precedente, de allí que en 1975 con la ley 11 se introdujo el recurso de súplica con el fin de unificar la jurisprudencia, como medio de impugnación para poder enervar lo acotado en la providencia que no respetó algún precedente; ya que el objetivo es no variar por mero capricho, sino seguirla. Luego con el decreto 01 de 1984 (es decir con el anterior CPACA, de los artículos 194 a 205) se introdujo el recurso de anulación, que vino a reemplazar el recurso extraordinario de súplica con el mismo fin de unificar la jurisprudencia, así como lo hizo el recurso de casación en la jurisdicción ordinaria.
Con la Constitución de 1991, seguía imperando un criterio legalista normativo, pero no de la misma forma que en la Constitución anterior, pues ahora hablamos de un Constitucionalismo moderno (neoconstitucionalismo), se evoca la supremacía constitucional (de verdad, no como en la de 1886), y ahora con la creación de la Corte Constitucional se impregna en el país un criterio de valores y principios constitucionales de la cual no contaba antes. Pero, por muy afortunado que sea, en el artículo 230 de esta misma carta, se sigue considerando a la Jurisprudencia como criterio auxiliar, ni siquiera cuenta con el apelativo de obligatorio, sino solo de criterio secundario, de allí que la corte misma considerara que el sentido de ley era de forma material (así como se había establecido antes —legalmente—, pero ahora tiene raigambre constitucional), y se tomaba como uno solo, y no con un sentido de ley formal, legalista. Aunque siendo muy simplista esta interpretación, en Colombia con la «teoría del precedente» (para más información ver, aquí), se decidió tomar que en nuestro país hay precedentes cuando hay tres decisiones uniformes sobre un caso específico (doctrina probable), pero no hablamos de precedente propiamente dicho, porque no está explicitado, tal como sucede en el derecho anglosajón donde la jurisprudencia es fuente principal y no secundaria, bien, como lo ha considerado su sistema normativo.
Ahora, con el Precedente en la jurisdicción contenciosa administrativa cambia un poco las cosas, porque a partir del nuevo CPACA (Ley 1437 de 2011), se crea un recurso extraordinario de unificación (artículos 256 a 271 en concordancia con el artículo 10 del mismo código, y de extensión de la Jurisprudencia (artículo 102). Se le da importancia a la «teoría del precedente» pero en este momento desde una óptica legal, y no jurisprudencial (como sucedió por ejemplo en Francia) o no desde la interpretación constitucional. Entonces, se entiende como precedente administrativo todo aquel fallo realizado por parte del Consejo de Estado (precedente vertical). Pues, de nada se dijo acerca de los Tribunales Administrativos, en todo caso sus fallos se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial en caso que llegue al Consejo de Estado (aunque los jueces inferiores deben seguir la Jurisprudencia de los Tribunales respectivos), de allí que toda unificación es un precedente propiamente dicho. Lo mismo sucede al decidirse sobre los fallos de los recursos extraordinarios de unificación y revisión. En todo caso el Consejo de Estado podrá por razones de importancia jurídica, trascendencia económica, social o de necesidad conocer los asuntos pendientes de fallo, de oficio, solicitud de parte o por remisión de las secciones, subsecciones de los tribunales, como a petición del Ministerio Público, unificar la Jurisprudencia correspondiente.
Por ello es que ahora, por lo menos para el precedente administrativo podamos hablar de fuente principal y no secundaria, y no porque lo haya dicho un precedente obligatorio y vinculante de la Corte Constitucional, ni la Constitución misma a través del artículo 230 de ver a la ley como sentido material, ni tampoco por lo de la doctrina probable (con lo de las decisiones uniformes, ya que esto corresponde a la jurisdicción ordinaria) sino porque la Ley misma EXPLÍCITAMENTE en su mismo Estatuto Contencioso Administrativo dijo que: “la jurisprudencia administrativa se tomará como tal”, (sino mirar el artículo 10 del nuevo CPACA), de allí su obligatoriedad ahora, y no solamente en lo vinculante, pues a pesar de que no venga por parte de la misma fuente constitucional sino legal, está la impregna de sentido obligatorio y a partir de una sola providencia del Consejo de Estado (hablamos de precedente vertical), como stare decisis (estarse a lo decidido) igual que en el sistema anglosajón; sin dejar de ser claro está un sistema romano-germánico, de allí que se hablara de los trasplantes jurídicos, y este es uno de los casos que se ha tenido como tal (de esto podemos leer al respecto a LÓPEZ MEDINA en el Derecho de los jueces o en la Teoría impura del derecho).
Lo que se busca con la «teoría del precedente», pero en este escrito aferrándonos dolo a la materia administrativa, conciliar la igualdad de las personas tal como lo establece el artículo 229 de la Constitución (en el acceso a la administración de justicia)  y la seguridad jurídica basándonos en el principio de buena fe (artículo 83 de la misma carta). Ahora con esto no quiere decir que quede relegado el principio de autonomía judicial (no es absoluto), que ostentan los jueces, ya que a través del activismo judicial[2], los operadores jurídicos pueden separarse del precedente siempre que sea justificado: racional, razonadamente, y con suficiente motivación argumentativa (dejando a un lado el capricho y la arbitrariedad), en palabras de ALEXY en su Teoría de la argumentación jurídica: “consiguiendo una justificación interna y externa de la decisión judicial”, y no solo como se hacía antes, apelando solo a la autonomía judicial a secas[3] (3); en todo caso, la decisión podrá ser revisada por el superior y en caso tal que llegue a última instancia estará como última disposición para las partes o como de oficio (a petición también) recurrir al recurso extraordinario de unificación, como el de revisión; por último se busca la extensión de la jurisprudencia (como precedente), y será el Consejo de Estado (ad quem) si decide o no, la decisión apartada tomada por aquellos jueces o magistrados (a quo) si es acertada o no, como motivo de la separación del precedente original.
Por último, proponiendo una conclusión y acudiendo al documento de JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ llamado «Las Líneas Jurisprudenciales en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa» nos expresa que:
“No hay un sistema adecuado interno de Precedentes, y por tanto es casi imposible la citación de un Precedente de manera uniforme y aún más cuando desde 1914, hasta 1985 no existen copias de la providencias en materia administrativa de forma total. Aunque se puede reconstruir una parte, por ello es importante al menos desde 1991 buscar las sentencias hito, reiterativas y con ellas construir reglas, subreglas, líneas jurisprudenciales, con tal de buscar el problema jurídico de cada uno de ellas y de allí tratar las demás providencias en miras de buscar o encontrar un Derecho Jurisprudencial, un Derecho de Precedente (case law), una con Jurisprudencia Indicativa y la otra con Jurisprudencia Vinculante”.
Por ello, hasta ahora podemos decir que no contamos en nuestro país con un sistema total de precedentes, y que por tanto se debe construir a partir de las sentencias que irán elaborando los magistrados de las salas y de la sala plena a lo largo de estos años, teniendo en cuenta no solo desde el año 2011 hacia adelante, donde ahora se da la prioridad al precedente administrativo como VINCULANTE Y OBLIGATORIO, sino desde 1991 hacia adelante como precedente judicial vinculante, por ello es vital la labor que pretenden realizar los doctrinarios o más bien los dogmáticos jurídicos en el asunto para poder contribuir a la causa con miras de construir una uniformidad en la “teoría del precedente de la jurisdicción contenciosa administrativa colombiana”, que sea (eee): «expedita, eficiente y eficaz».




[1] Jaime Orlando Santofimio Gamboa. La Fuerza de los Precedentes Administrativos en el Sistema Jurídico del Derecho Positivo Colombiano. Versión en linea: http://revistaderecho.um.edu.uy/wp-content/uploads/2012/12/Santofimio-Gamboa-La-fuerza-de-los-precedentes-administrativos-en-el-sistema-juridico-del-derecho-positivo-colombiano.pdf, en el mismo sentido, ver: Mario Ricardo Segura. Precedente Jurisprudencial versus Unificación Jurisprudencial. Versión en linea: http://www.unilibre.edu.co/verbaiuris/images/stories/vol1/da4.pdf
[2] Con todo aquello del activismo judicial, y con el llamado minimalismo (adjudicación) judicial (Cfr. Mario Cajas. Minimalismo Judicial: ¿Cass Sunstein en la Corte Constitucional?. Versión en linea: http://www.icesi.edu.co/revistas/index.php/precedente/article/view/1433 — se buscar tener más incumbencia en materia de transformación social, política y económica, con suficiente flexibilidad para adecuarse a las realidades y necesidad sociales cambiante (realidad social). El minimalismo es en palabras de Henry Barbosa es: “El activismo judicial, que consiste en decidir los casos más sensibles de derechos fundamentales enfocando sus razones solamente en sus particularidades, enunciando subreglas de bajo nivel de abstracción sin que se pretenda ofrecer una solución general y definitiva a futuros conflictos, evitando de esa forma acabar su discusión al preferir una tesis excluyente y dominante de interpretación que petrifique el texto constitucional, privilegiando la teoría deliberativa de la democracia, que se fundamenta en reservar exclusivamente al legislador el debate y la definición de temas claves sobre los cuales resulta complejo lograr un consenso en la sociedad” (Cfr. Minimalismo judicial en la Corte Constitucional ¿auto restricción metodológica o una forma de rehuir al debate de los derechos?.

[3] Según la T-446 de 2013 nos dice:  “Ha reconocido la jurisprudencia constitucional que la autonomía judicial debe respetar ciertos límites al momento de interpretar y aplicar la ley. En este sentido, la actividad de los jueces estaría condicionada por: (i) la posibilidad de que el juez superior controle la interpretación del juez inferior mediante los mecanismos procesales de apelación y consulta; (ii) el recurso de casación cuya finalidad es la unificación de la jurisprudencia nacional. En el caso de la Corte Suprema de Justicia, la Corporación se encarga de revisar la interpretación propuesta y aplicada por los jueces y de determinar “la manera en que los jueces han de interpretar determinadas disposiciones.”; (iii) la sujeción al precedente vertical, es decir, al precedente dado por el juez superior en relación con la manera en que se ha de interpretar y aplicar una norma; y (iv) al precedente horizontal que implica el acatamiento al precedente fijado por el propio juez –individual o colegiado- en casos decididos con anterioridad”. Versión en linea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/t-446-13.htm

23 de enero de 2015

LA POTESTAD REGULADORA Y REGLAMENTARIA DEL ESTADO



Al referirnos a la potestad estamos haciendo referencia al poder. Poder que ostenta el Estado como monopolio violento institucionalizado que es. La rama del derecho que se encarga del estudio y seguimiento de esta potestad es el Derecho Administrativo, que a través del Derecho Constitucional le da esa facultad. El Derecho Administrativo está vinculado al Derecho Estatal a su vez al Derecho Constitucional. No podemos referirnos al Derecho Administrativo no sin antes mencionar el Derecho Constitucional; este matrimonio próspero es llamado hoy en día como: «Constitucionalización del derecho administrativo».
Uno de los motivos por el cual se trata de: (i) regulación sobre regulación, (ii) de regulaciones sobre reglamentaciones y de (iii) reglamentación sobre reglamentación, es porque la Constitución de 1991 lo dispuso así, no solo en su sentido político sino también económico. Al haber “fallas del mercado” tal como lo argumentan los neokeynesianos Krugman o Stiglitz, es “necesario” que el Estado intervenga con tal que enmiende los “errores” del mercado, ocasionados por el mismo Estado y no por el mercado en sí. Es decir, los errores de “fallas del mercado” se deben a causa de la regulación, reglamentación y de la intervención misma más que por su omisión.
Para estos últimos economistas (Cfr. Economía del Sector Público) los fallos del mercado son seis: (i) Fallo de la competencia, (ii) bienes públicos, (iii) externalidades, (iv) mercados incompletos, (v) fallos de información y paro, (vi) inflación y desequilibrio. Los que se consideran “liberales” en el sentido neoclásico justifican la intervención del Estado “solo” en los “fallos del mercado”, esto es, en la (a) competencia desleal, (b) abuso de la posición dominante y en (c) la información asimétrica, etc., por lo que el concepto de “fallo” varía según la escuela económica en que se este; por ende, cuando hablamos de regulación y reglamentación económica hacemos referencia a temas como el de impuestos, tarifas, subsidios, orden público... bien, que le compete al Gobierno Nacional (subsidiariamente al Local) y al Congreso.
Como ejemplo de lo anterior tenemos la ley de competencia desleal (dumping), que se creó para “evitar monopolios”, de allí que la SIC (una entidad administrativa descentralizada) dirima los conflictos jurisdiccionalmente; respecto a los temas concernientes a las prácticas restrictivas del mercado y de más. Todo esto es propio de un sistema neoclásico (intervencionista en el tema de los “fallos”, pero también neokeynesianista) en el sistema liberal más puro no es así, y es el deber ser; el que se tramiten los problemas de los “fallos del mercado” no como fallos sino como conflictos, ante la justicia ordinaria pero para lo mejor de los casos ante la justicia arbitral y solo con las normas ordinarias-especiales, por ejemplo como las del: código mercantil y civil (Cfr. Critica “a la ley de defensa de la competencia de Huerta de Soto [Youtube]”) y detalladas jurisprudencialmente.
Según Soler Sanz existen dos formas de privatizar lo público, (i) la forma más conocida es cuando el Estado mantiene la titularidad de los servicios públicos perro adjudicando la gestión a empresas privadas a las que se paga con dinero de los impuestos. La segunda (ii), no tan conocida, es cuando el Estado renuncia a la titularidad de estos servicios frente a la empresa privada, que ahora depende de los ingresos o cuotas voluntarias del ciudadano. El primer caso viene definido por la dinámica del socialismo para ricos o capitalismo de amigotes, donde los ingresos son privados pero las pérdidas públicas. El segundo caso viene definido por dinámicas de libre mercado donde los ingresos son privados y las pérdidas también. Y es por causa del primer modelo que se le está dando un mal nombre a la palabra "privatización".
Comentaba San Agustín, “Si me preguntan que es el tiempo no lo se, pero si no me lo preguntan lo que es, lo sé”. Decir que las potestades regulatorias y reglamentarias del Estado intentan remediar los errores del mercado, no es del todo cierto. El verdadero sentido de la transformación y de la evitación de la gran degeneración tal como lo dice Niall Ferguson está en: “Desregularizar nuestro sistema actual”; buscando la liberalización política y económica, volviendo a las políticas liberales del siglo XIX, pero con mayor proeza, para evitar ser víctimas nuevamente del New Deal. (Cfr. Las agencias independientes o comisiones de regulación de Ana Lucía Lenis).
Conforme a lo anterior, se puede predicar que existen tres tipos de regulaciones, esto son, constitucional, (ii) legal y (iii) administrativo. De la misma forma existen dos tipos de reglamentaciones que son, (i) legal y (ii) administrativo.
En este orden de ideas, el Gobierno (subsidiariamente, el local -como cuando se regula un fenómeno anormal-) pueda tener una potestad reguladora como también reglamentaria, eso dependiendo el asunto a tratar. Por ejemplo el Gobierno Nacional regula lo que se establece en las Leyes Marco y reglamenta aquella que es complementario de aquella regulación por medio de otras autoridades administrativas; en cambio el Gobierno Local regula aquellos hechos sociales de las que no existe solución palpable, tal como lo puede ser el mototaxismo o motocarrismo.
De una Ley se puede desprender una regulación dictada desde la Constitución; asimismo la reglamentación deriva de la Constitución, de la ley y de una misma reglamentación administrativa (así la Ley será la reglamentación de la regulación de la Constitución, como por ejemplo está la regulación legal del derecho fundamental de petición), que se pronuncia sobre alguna cuestión técnica, aunque la faculta una regulación plasmada en una ley o más bien en alguna regulación dictada bajo la potestad reguladora del Gobierno Nacional aunque sus funciones en principio sean las de reglamentar.
Por ello es que una entidad administrativa pueda tener potestad reguladora, bien porque viene deferido de la ley misma, aunque se supone que una autoridad administrativa deba reglamentar mas no regular. Aunque, si puede, ya que existe norma superior que lo ordena. Para todo esto hay que tener en cuenta el principio de reserva legal, expresamente; concretar que materias deben ser reguladas o reglamentadas según el caso (por ejemplo cuando hablamos de pena capital, destierro, cadena perpetua; son cláusulas pétreas propias de la constitución misma), en materia de penas o normas sancionatorias le compete al congreso y no a ninguna autoridad administrativa, en “principio”, salvo facultades temporales (articulo 9 del Decreto-Ley 1355 de 1970 derogado por la Ley 1801 de 2016).
En materia de contratación estatal existen normas de carácter constitucional (artículos 127,129, 179, 180, 272...) y otras que las defieren a la ley para su regulación, y esta a su vez al acto administrativo para su regulación administrativa (como autoridad administrativa) y/o reglamentación (como la que ostenta el presidente, facultado por el artículo 189.11 de la Constitución). De ello que podamos hablar de regulación administrativa (deslegalización) en temas como el de comercio exterior, actividades financieras, (artículos 150.19a, 150.14, 150.15, 257.3,  257.12, 313.5, 313.6, lo que le corresponde a los Concejos Municipales, lo mismo que el artículo 300 para las Asambleas Departamentales o 268.12 para el Contralor General de la República) que por medio Decretos Especiales (administrativos) se regula y a su vez también se pueda reglamentar; sin necesidad de una ley que regule, ya que la Constitución misma esta ordenando hacerlo. Aunque es de aclarar que la competencia general la tiene siempre el Congreso de la República.
En resumidas cuentas, puede haber una potestad reguladora de carácter constitucional, legal o administrativa, y también una reglamentación de carácter legal o administrativa, (ya que la constitución así lo prevé o una ley así lo determina, como la Junta Monetaria creada por la Ley 21 de 1963 o la Junta Nacional de Tarifas reemplazados por las Comisiones de Regulación —deslegalización—). Puede haber una regulación constitucional y que de esta haya una reglamentación administrativa; puede haber una regulación legal, como de esta también una reglamentación legal, derivada de la regulación legal misma; puede haber una regulación legal y que de esta se derive una reglamentación administrativa, pero nunca hay una regulación legal que se derive una reglamentación administrativa, ya que el sistema de fuentes no lo permite; es decir para que haya una reglamentación debe haber un poder regulador que lo ordene (orden superior); de este modo la Ley esta por encima de un acto administrativo (en “principio”, ya que existe un conflicto de intereses con las soft law del derecho administrativo), por lo que cuando hay una reglamentación es porque la Constitución, la Ley o un Acto Administrativo regulador así lo determina (respetando el sistema normativo).
De todo esto, que pueda haber reglamentación sobre la regulación administrativa que lo ordena, algo así como Acto Administrativo sobre Acto Administrativo general y regulación sobre regulación como cuando el Congreso expide una Ley Marco y el Presidente (así como lo ha establecido la Doctrina y la Jurisprudencia, aunque para algunos autores no sea así), regula por medio de Decretos (Actos Administrativos) los temas referidos a estas leyes; como no sucede con los temas referentes a tarifas o aranceles, que es una regulación sobre regulación constitucional-administrativo, no constitucional-legal-administrativo, y que como a diferencias de los Decretos Extraordinarios si tienen fuerza de ley, mas no son leyes de carácter administrativo (entonces existe potestad reglamentaria con sujeción a la ley sin sujeción a esta —Decretos autónomos o Reglamentos constitucionales— tales como los artículos 189.3, 189.6, 189.17 y 18, 196 y 355 de la Constitución).
Los Decretos Reglamentarios no pueden exceder los lineamientos de la ley que reglamentan, todo exceso es un abuso de poder, por ello, el reglamento no puede modificar, ni sobrepasar, ni limitar de ningún modo la norma reglamentada; es decir, no puede contrariar su sentido, como es el caso de los ministros que expidan reglamentos técnicos, estos no pueden contrariar la reglamentación propia que hace el Presidente, los primeros tienen criterio residual y subordinado, los segundos no. Ahora, si hay una Ley que dice que deba reglamentar el Ministro de respectiva rama tal tema, nunca puede contrariar lo que diga el presidente en su potestad reglamentaria, debido a que es su superior y así lo diga la Ley, debe respetar el sistema de fuentes.  
Por último, el problema no es el exceso de Ley que existe en sí, sino de los Actos Administrativos derivados de las potestades regulatorias y reglamentarias de la administración; porque no solo la regulación la tiene el Congreso sino también ahora el Gobierno y Autoridades Administrativas (como locales), que son creadas, a pesar, de la Ley misma; es decir, que hay muchas leyes, y cada vez que una Ley faculta para que se crea una entidad administrativa y esta su vez tiene la competencia de crear regulaciones, para luego ser reglamentadas por estas mismas o por otras de menos categoría, tal como sucede en Inglaterra, Irlanda con los denominados QUANGOS o en Estados Unidos con las Agencias Independientes.