23 de diciembre de 2015

LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL EN PAOLO COMANDUCCI.



¿Que es la interpretación constitucional? ¿Cual es su naturaleza? ¿Como se ha interpretado la constitución hasta el momento? ¿Cual es el resultado de las actividades interpretativas de la constitución? ¿Cómo debo interpretar la constitución?


Pues bien para COMANDUCCI, existen varios tipos de interpretación por ejemplo esta la cognitiva formalista de DWORKIN o la decisional como la de HART; de allí que se hable en el primero de un modelo axiológico de la constitución como "objeto" (MARMOR)  y en el segundo igual pero descriptivo, tal como una constitución orden/ o norma (descriptivo) en el que se describen reglas jurídicas positivas, consuetudinarias... la constitución se designa como un contenido normativo (como meta norma) en el que puede ser puro como el planteado por KELSEN o político como aquel en el que la verdadera constitución es aquella que tutele determinados derechos y libertades individuales, por eso las concepciones de "contenido" presuponen una valoración que son relevantes para definir una constitución como documento normativo.


Ya en el segundo, el axiológico, que viene después de la posguerra con el denominado "neoconstitucionalismo" se describe no solo por concebir reglas sino también principios, la constitución esta en la jerarquía de las fuentes, la constitución tiene relación especial con la democracia, hay un lazo estrecho entre derecho y moral (o la política).


Entonces tenemos una interpretación:


Cognitiva: como actividad del descubrimiento "correcto" de los documentos normativos, aquí vemos a DWORKIN y como modelo axiológico con enfoque normativo y no empírico, pero lamentablemente ontológica (por parte de una moral critica, objetiva, racional o verdadera que sirva para interpretar "correctamente" la constitución) y epistemológica (la forma de conocer "verdaderamente" o "objetivamente" esa moral), además de ser peligrosa (por la conexión entre derecho y moral como justificación, e "imperialismo de la moral"), es decir de una lectura moral de la constitución, determinando así una guía de conductas -ideológicas-  como un mínimo común normativo, frente a los fracasos de morales positivas o de los que se proclaman como "verdaderas" por sus consecuencias.


Decisional: interpretación como actividad de decisión del significado o bien de uno de los significados posibles, como puede ser con KELSEN o HART  (que seria interpretación decisional de corte descriptivo, en este último el light) y el fuerte el del REALISMO JURÍDICO.  


De aquí podemos partir entonces...


De una interpretación cognitiva en el modelo axiológico y otro en el descriptivo y
De una interpretación decisional en el modelo axiológico y otro en el descriptivo.


Se ven a veces que el axiológico usa métodos normativos y excepcionalmente empíricos y los descriptivos empíricos y excepcionalmente normativos.


El modelo descriptivo se caracteriza por:


Interpretar la constitución por parte de muchos órganos


Se incorporan principios fundamentales pero son los jueces quienes tienen mayor trascendencia en interpretarlo.


Se utiliza técnicas interpretativas como la extensiva, sistemático y teleológico. Lo que dice la constitución es lo que el intérprete dice que es, esto es de corte normativo. A diferencia de la decisional la interpretación constitucional es que los tribunales constitucionales y otros órganos dicen lo que es a través de sus interpretaciones.


Por lo general la postura axiológica sigue la labor de esta última, aunque es la cognitiva la que desliga el significado de la constitución de lo que dicen los intérpretes que dicen que es.  Pero el tribunal pueden equivocarse de lo que es el derecho a la hora de interpretarlo; dice MORESO; en cambio MARMOR (este último aplica una interpretación decisional de modelo axiológico, en el que el tribunal dice lo que dice que es, este no se puede equivocar, y si bien la constitución incluye principios, valores morales... las decisiones que van en contra de estos principios se equivocan, entonces el Tribunal no se equivocaría porque es lo que dice la constitución, pero a la vez se equivocaría ya que no determina la moral "correcta de la constitución)  dice que lo que dice la constitución es lo que los intérpretes dicen que es, así se equivoquen al respecto, una total contradicción según COMANDUCCI.


El modelo que sigue COMANDUCCI es una interpretación DECISIONAL de corte DESCRIPTIVO, de constitución como NORMA, no como el de HART (débil) sino en sentido duro como lo toma el REALISMO JURÍDICO GENOVÉS (fuerte), de esta manera COMANDUCCI lo considera como:


Interpretación constitucional como tarea llevada  a cabo DISCRECIONALMENTE por múltiples sujetos en COOPERACIÓN, pero a menudo en COMPETENCIA, entre sí, ya que no hay meta criterios compartidos, sino distintas interpretaciones para darle sentido a la constitución. Esto seria un juego de COOPERACIÓN, NEGOCIACIÓN Y ARGUMENTACIÓN, también de lucha de poder, contextual y variable; lo que es la constitución se puede detectar ex post, buscando hacer previsiones sobre significados futuros de la constitución, aquí en esto último se puede incluir a ALEXY o DWORKIN.


Pues la constitución se debe concebir como norma en sí (no solamente), sino como producto o resultado de una pluralidad de actividades (interpretativas o no) de varios actores; entonces la constitución es un conjunto de HECHOS SOCIALES, un hecho institucional, analizado desde la filosofía social (analítica).


Pues, de este modo la interpretación constitucional, como ACTIVIDAD y como RESULTADO son preferibles en una teoría A-VALORATIVA DEL DERECHO, siendo necesario  pero no suficiente hacerlo, para ello hacen falta DOCTRINAS NORMATIVAS que deben ser FIABLES (que no se remita a las subjetivas creencias o morales de los jueces) ESTABLES (grado de previsibilidad de las consecuencias jurídicas que por ejemplo se encuentre acorde o no a la constitución, tal cuando hagan el examen de constitucionalidad) y COMPARTIDAS al menos en gran medida por la cultura jurídica del país, estos criterios recaen más que todo en los TRIBUNALES CONSTITUCIONALES.

17 de diciembre de 2015

TRES PRINCIPIOS SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS SEGÚN ROBERT ALEXY.




En esta ocasión tuvimos la gratitud de haber leído otras de las grandes obras de ALEXY, aunque esta vez no fue tan voluminoso como el de la Teoría de los derechos fundamentales de 1986, pero sí una obra importante donde podemos considerarla como “corrección” a las críticas establecidas en su “razonamiento”, que es tildado a veces de circular. Pues bien en esta última obra que fue publicada por la casa editorial de la Universidad Externado de Colombia en el 2003, se refiere bien a los derechos fundamentales, a la teoría de los principios (como respuesta); por ello que sea importante realizar un análisis de este texto con más de 150 páginas.


Como siempre y como es bien sabido no hay mejor traductor que conozca mejor la obra de ALEXY que BERNAL PULIDO, siendo este no solo conocedor del idioma alemán sino de toda las particularidades de su “razonamiento", hasta de lo más mínimo, por ello es que siempre este realice un tipo de introducción en sus libros para dejar claro algunas cuestiones como antecedente, y de este no se salva. El constitucionalista y filósofo del derecho colombiano comienza hablando de una vez de los derechos fundamentales (diciendo que fueron incorporados por primera vez en el siglo XIX en la constitución de la Paulskirche), libertades públicas, derechos públicos subjetivos... en fin expresa que los derechos fundamentales son derechos igual que en ALEXY.


Como se sabe los principios para ALEXY se destacan como mandatos de optimización que, ordenan la realización de su contenido en la mayor medida posible, en la relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Esta compresión de los derechos fundamentales implica además de la idea de que no existen derechos absolutos, de que en la vida social es imprescindible cohonestar las exigencias que se derivan de unos y otros... respetando el principio de proporcionalidad (p. 15).


ALEXY plantea que para que exista un derecho debe existir una norma válida que lo garantice, para ello habla de...


Concepto formal de derecho fundamental:


Donde son todos los derechos catalogados expresamente como tales por la propia constitución, donde aparecen compilados en único catálogo (p. 21).


Concepto material de derecho fundamental:


Considera que el derecho al voto, a la igualdad, no pueden ser considerados como "verdaderos" derechos, sino que hay más, y menciona la versión schmittiana donde solos los verdaderos derechos son los del individuo, pero que “PERTENECEN” a la base del Estado y este le lo llama (erradamente a juicio propio) como versión "liberal" del derecho. Entonces la decisión "DEPENDE" que considere la constituyente y otras razones sustanciales, por ello que este hable de “derechos sociales fundamentales” (p. 27).


Concepto procedimental de derecho fundamental:


Los derechos humanos deben ser transformados en derechos fundamentales mediante una transformación por medio de su tipificación (bien aquí no habla de positivización), por ello es que los derechos no deben dejarse en manos de la mayoría parlamentaria, en esto se considera que ciertos derechos fundamentales que no son derechos humanos deben ser tipificados en la constitución positivamente en razón de su importancia (p. 30) obligando no solo al poder constituyente sino también A LOS INTÉRPRETES AL BUSCAR SU MEJOR CONCEPCIÓN DE "DERECHOS HUMANOS", a su vez para definir lo que sea o no derechos fundamentales.


Luego de contarnos ALEXY esto, nos comenta un poco sobre la institucionalización de los derechos humanos en derechos fundamentales...


De la biblia, a la Carta Magna de 1215, Petition of Rights de 1628, Habeas Corpus en 1679, Bill of Rights de 1689, Declaración de Virginia de 1776, Constitución americana de 1789 (que introdujo por primera vez a nivel federal la tipificación positiva de los derechos fundamentales en forma de enmiendas), y que luego pasará esta última a la acción de la Declaración del Hombre y del Ciudadano de 1789, la Constitución de Bayern de 1818, Constitución imperial de 1849 y la de 1871 (aunque en esta no se integró derechos fundamentales) hasta llegar a la Constitución de Weimar de 1911 que según ALEXY fue el PRIMER CATÁLOGO DE DERECHO FUNDAMENTAL, curiosamente la que coincide con los "derechos sociales" (junto con el de la URSS de 1918 y la reciente de Estonia de 1992), así a partir de su positivización se convierten de una vez en derechos fundamentales. Y ese es el gran “logro” del siglo XX “ampliar el catálogo de derechos”, que hoy en día se sigue ampliando más allá de la tradicion funcion de: «derecho de defensa» (p. 36-37). Los derechos fundamentales son por una parte de los principios materiales (eso ya lo hemos dicho), mandatos de optimización, pero que tienen límites y cuentan con restricciones de otros principios, por eso es que se deba hablar de ponderación y del principio de proporcionalidad para poder conseguir estos “logros” no conseguidos en otrora.  Los valores o principios tienen a entrar en colisión. Por tanto siendo indispensable llevar a cabo una ponderación de bienes (p. 45).


Derecho constitucional y derecho ordinario, jurisdicción constitucional y ordinaria:


KELSEN no solo determinó la importancia de la existencia de una corte constitucional  sino también de lo peligroso de concebir principios/valores como el de libertad y la igualdad. Ya este lo advertía, y se hablaba de una expansión de los contenidos constitucionales materiales de "derechos", en "derechos fundamentales" apareciendo por todas partes, esto es lo que se ha denominado, esta expansión como:constitucionalización material del orden jurídico, bueno, solo, según ALEXY.


Por ello es que se hable sobrevaloradamente sobre CONSTITUCIONALIZACIÓN del derecho hoy en día, pero más que todo como IDEOLOGÍA, más que como programa metodológico o conceptual. Y esto lo que ha denunciado los críticos de este programa, tales como GARCÍA AMADO.


Según ALEXY: SCHMITT, FORSTHOFF y BÖCKENFÖRD con la llamada no constitucionalización del derecho sino SOBRECONSTITUZACIONALIZACIÓN DEL DERECHO se está presentando, y también se habla de una infraconstitucional; pero hoy en día estamos más proclive a la primera que a la segunda. La constitución esta perdiendo el carácter de orden marco y se esta convirtiendo en un orden jurídico fundamental del ente social señala BÖCKENFÖRD, lo que FÖRSTHOFF, llamaría: el huevo jurídico originario, pues ya la constitución lo permea todo, entonces no estaríamos hablando de una evolución, sino hablar de una INVOLUCIÓN. por ello ALEXY dice que se debe evitar la sobreconstitucionalización como la infraconstitucionalización, por ende debemos apoyarnos en un camino lleno de piedras y con ardua dogmática de los márgenes de acción (p. 53)


Orden de marco y orden de nación (estrechamente ligados):


Este marco es donde el legislador se puede mover, por ejemplo este llama a los derechos individuales, subjetivo, como derechos de defensa, lo discrecional solo es posible si esta plasmado en ese marco de lo permitido, y sobre ese MARCO, se mueve la ACCIÓN, de definir lo suyo (p. 55)  


Los márgenes de acción también son llamados: de apreciación, valoración, actuación, decisión, para hacer pronósticos, de interpretación, para la ponderación...


Los márgenes de acción son de tipo estructural o de tipo epistémico, todos. El primero se forma a partir de los límites de aquello que la constitución ordena y prohíbe (depara discrecionalidad) y la segunda a partir los límites de la capacidad para reconocer por una parte la constitución ordena, prohíbe, no ordena ni prohíbe (p. 89).


Se habla de márgenes de acción estructurales:


Donde comienza, termina todo tipo de control constitucional, se habla también de acción epistémico o cognitivo, pero el importante es el estructural que a la vez se divide en fijación de fines, margen para la elección de medios y margen para la ponderación.


Fijación de fines:


El legislador puede perseguir todos sus fines siempre y cuando estén permitidos por la constitución misma obviamente (p. 60) justificando su intervención para los "derechos fundamentales" (p. 90)


Elección de medios:


Aquí no solo se prohíbe ciertas acciones que no son permitidas, sino que ejecuta acciones cuando se trata de deberes de protección, tales como deberes positivos (p. 61) o puedan ser alcanzados esos deberes con medios alternativos (p. 90)


El margen de la ponderación:


Es parte de la constitución como marco, depende de la dogmática que se de en el problema, la ponderación es idéntico el tercer subprincipio de proporcionalidad, dentro de ese marco. La compatibilidad de este con el marco DEPENDE, Y SIEMPRE DEPENDE, de que se determinen algunas cosas y otras no (p. 62). Dejando siempre discrecional al operador como buscar la única respuesta correcta que esa constitucional dice que debe resolver, dejando abierto ese margen de acción (cfr. Recht, Vernunft, Diskurs, 1995, p. 122, citado en este libro en la p. 72) Ahora si TODO puede resolverse por medio de la ponderación, una colisión no puede resolver de esta manera en caso de empate, llevando la compatibilidad de la ponderación y el carácter marco de la constitución (p. 90-91),


El margen de acción epistémico (que son de dos clases, empírico y normativo):


Aparece cuando son incierto los conocimientos de lo que se está ordenado, prohibido o confiado por la discrecionalidad (p. 81), esto implica que hay vulneración de derechos fundamentales que no pueda ser conocida, establecidas y sancionadas por la Corte Constitucional  y esa es la divergencia entre normas de acción y normas de control (p. 91)


Margen de acción cognitivo de tipo empírico:


Puede ser un problema, pero se presentan más que todo en la idoneidad y la necesidad. DEBIDO A SU DIVERGENCIA  (p. 82). afectando solo indirectamente el contenido material de la constitución, ya que en la ponderación esta por un lado el principio que se va a sacrificar y el otro que se va a conceder, sin este el legislador perdería su capacidad de acción (p.91)


El margen de acción cognitivo de tipo normativo:


Generan más problemas que el pasado, debido a que se trata de manera indirecta de lo que la constitución ordena, prohíbe, o confía la discrecionalidad... (p. 84) afectan directamente el contenido material de la constitución, aquí esto se traduce a que los otros poderes públicos y las otras jurisdicciones pueden decidir sobre el contenido de su vinculación hasta los límites del margen de acción, es decir es la TRANSFERENCIA de la constitucionalidad  otras jurisdicciones teniendo la última palabra por supuesto para controlar ese alcance el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (p. 92)


En suma:


La constitucionalización del derecho pueden resolver mediante la construcción de una DOGMÁTICA, de los márgenes de acción, en la acción estructural (la más importante) de los límites del contenido material, después por el margen de acción epistémico el cual el alcance debe sobrepasar/ traspasar a la jurisdicción ordinaria, habiendo así un contenido material, "límite" y una falta de certeza (p. 87).


Nuevamente:


El alcance de la jurisdicción ordinaria y la constitucional se determina no solo por su contenido o densidad normativa material sino también por la validez formal de la misma. (Siendo la constitución un orden marco y orden fundamental a la vez si resuelve las preguntas de la comunidad)


Debe haber una expansión material de la constitución para así conseguir una constitucionalización del ordenamiento jurídico.


La constitucionalización material afecta a los tres poderes públicos. Y la jurisdicción ordinaria sufre una constitucionalización indirecta o formal.


Una sobreconstitucionalizacion que ha sido denunciado por BÖCKENÖRDE como de estado constitucional jurisdiccional y de la Corte constitucional como corte suprema, tal como sostiene DIEDERICHSEN, debe evitarse como una infraconstitucionalizacion, esta normalidad solo se consigue mediante una dogmática de los márgenes de acción, cuyo fin es encontrar la medida correcta de constitucionalización (p. 88-89)


Luego ALEXY nos comenta sobre la estructura de las principios, bien conocemos ya la discusión que tuvo HART y DWORKIN, pues bien esta distinción no fue descubierta por la reyerta entre estos dos sino por WALBURG y ESSER.


Bien ALEXY propone tres tesis que son:


Tesis de la optimización:


Son mandatos de optimización que responden a distintos grados fáctica y jurídicamente, que frente a la reglas no se invalidan, por tanto las reglas se cumplen o no, en cambio con los principios no son mandatos definitivos como las reglas, por ello es que su diferencia sea cualitativa y no solo de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio.


Ley de la colisión:


Se diferencia de como se soluciona el conflicto, por ello para las  reglas solo se arregla si se introduce una cláusula de excepción, una de las reglas, o si se declara la invalidez de una de ellas, como cuando dice que no se debe salir de clases antes de sonar el timbre, y otra que se puede hacer, pero hay una excepción para los incendios, en que se introduce que se puede hacer en cualquier momento (p.97), por tanto aquí hay invalidez cuando se presenta el incendio.


Cuando hay colisión de principios, se resuelve de forma distinta, por medio de pesajes, y la ponderación, que ya todos conocemos, así un derecho fundamental va a tener mayor prioridad sobre otro, SIN EMBARGO PUEDE PASAR TODO LO CONTRARIO, BAJO OTRAS CIRCUNSTANCIAS Y CONDICIONES (p. 99). Siendo que para el tema de los principios no existen relaciones absolutas de procedencia sino CONDICIONADAS, en esta medida los principios son razones necesarias para las reglas (p. 100).


Ley de la ponderación:


Los tres subprincipios se siguen lógicamente, es decir de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, si se objeta uno de ello, se esta objetando logicamente el de proporcionalidad, por tanto son los tres o no son ninguno, por decirlo de algún modo (p. 101), mientras que los dos primeros (idoneidad y necesidad) se refieren a la parte fáctica en su máxima realización, expresando el óptimo de pareto (en tanto que no sea el cumplimiento de uno, mayor debe ser la satisfacción del otro), en cambio el de proporcionalidad se refiere a la máxima realización pero de lo normativo  (p. 103)


Entonces... ¿la ponderación constituye un PROCEDIMIENTO "RACIONAL".


Para ello ALEXY habla de cuatro objeciones:


Supuestamente la idea de los principios es la optimización y distinguir las normas en principios de las reglas según su estructura, por ello GÜNTHER dice que no existe tal cosa de aplicar principios sino normas que se dan de diferentes maneras, en diferente modo tratamiento, y no es una cuestión de "estructuras", son más bien condiciones de conversación o de trato. En el mismo caso HABERMAS dice que no es posible comprender cuando un derecho deba "ceder" ante otro en un caso de colisión sin perder su validez. Aunque ALEXY acepta las críticas de GUNTHER es que es difícil saber cuándo una norma es una regla o un principio (cosa que nunca menciona o da un ejemplo) dice que esto se debe a la interpretación, porque no es fácil saberlo (p. 107).


Para AARNIO y SIECKMANN han dicho que el concepto de "mandato de optimización" sea el apropiado para delimitar las reglas de los principios, ya que estos últimos tienen estructuras de reglas. Para ALEXY esto no es problema porque dice que se debe diferenciar los MANDATOS DE OPTIMIZACIÓN de los MANDATOS QUE SE OPTIMIZAN, este último es el objeto de la ponderación es denominado como un "deber ser ideal", o como "ideales" que debe transformarse en un "deber ser real"; mientra que los primeros se encuentra en un meta nivel de grados,  en lo que deben optimizarse sino cumplirse en la mayor medida posible (p. 109).


Con respecto a la critica de mandatos de validez reiterados (como propuesta) dice ALEXY que solo tiene una  respuesta limitada pero que no deja de ser interesante por parte de SIECKMANN, porque para este los principios son MANDATOS DE VALIDEZ, este dice que no se debe plantear tal como lo hace ALEXY de una derivación al ad finitum de caso sino de colocarles un mismo peso a la validez siempre, y al deber ser (que no sea voluble, que hoy sea una cosa y mañana otra). Pero ALEXY se aparte diciendo que fue un buen intento pero que no hay mejor cosa que seguir con los principios como "mandatos a optimizar que corresponden a los de optimización" porque así permite llegar mejor a las ideas de deber ser y a la validez ideales (p. 116-117)


Ahora ALEXY en este texto para adherirse a un tesis española de los profesores ATIENZA y RUIZ MANERO (como si fuese corrigiendo errores), para estos y para el autor alemán que lo suscribe dice que HAY PRINCIPIOS QUE PUEDEN SER REGLAS, por eso es importante hacer la distinción entre principios de fines políticos o normas programáticas de principios en sentido estricto; el primero no admite grados el segundo sí (pero para esto no al no considerarlos perso, según cuenta ALEXY), y se pondera, el primero se sigue el principio o no se sigue; por ejemplo es disposición del poder público según la CN española artículo 51.1 garantiza la defensa de los consumidores, la seguridad, la salud... en cambio un ejemplo de principio en sentido estricto tenemos los derechos fundamentales, como el de la igualdad ante la ley, que es el artículo 14 que tiene adscrita con una cláusula de reserva, en que pueda ser derrotada por otra norma que tenga "mayor peso" como consecuencia que desemboque en una ponderación, pero para esto en últimas comenta ALEXY es insostenible decir que algunos principios terminen como reglas, y otros no, que unos tengan grados para cumplirse y otros no. Los principios en sentido estricto para ALEXY son razones de corrección (p. 122).


Por último, ya nos habíamos referido a HABERMAS arriba, es el ultimo critico de su sistema, catalogado por muchos como "circular", porque fuera de este texto, hay cientos (conocidos y no conocidos). Para el profesor de la escuela de Frankfurt la definición de los principios como mandatos de optimización conduce a un pérdida de carácter deontológico, de lo que el reconoce como "la validez del deber ser" (p. 124)


Para este las normas tienen una estructura obligatoria estricta, sin excepciones ni condiciones, y los valores solo expresa preferencia,lo que entran en competencia por su prevalente, y el sistema de normas por su coherencia, ya que las normas tiene una codificación binaria de su pretensión de validez, en cambio el carácter deontológico tiene su carácter deontológico "ser bueno para todos en igual medida" y los valores una vinculatoriedad relativa. Pero en si para HABERMAS su critica se concentra en lo deontologico (que es lo obligatorio) por ello para este le parece la ponderación algo irracional, porque no se podría fundamentar si algo es bueno o malo, solo prescindiendo de el se podria saber. Por eso es que ALEXY expresa que no sea cierto que la ponderaciones no constituye un procedimiento fundamentado o justificado y de lo correcto y este nombra el caso del Titanic (que bien siempre se menciona en todos estos casos), bien la ponderación es una forma para fundamentar y justificar las decisiones judiciales de LA FORMA MÁS FÁCIL (p. 126-128).


ALEXY aduce que lo que HABERMAS TEME es que en modelo de la ponderación o optimización puedan SACRIFICARSE DERECHOS INDIVIDUALES FRENTE A LOS FINES COLECTIVOS pero ALEXY dice que el no es responsable de eso porque puede que unos derechos individuales sean sacrificados a nombre del "bien colectivo" que le llaman "bien común" expresamente dice: no se puede evitar ese peligro a causa de los bienes colectivos (p. 132). Es curioso en esa misma página menciona a NOZICK. Pero luego sigue diciendo en la página siguiente, los derechos deben ceder ante los bienes colectivos solo cuando pueda FUNDAMENTARSE A LA LUZ DE LOS PRINCIPIOS "en el juego de la argumentación" (p. 133). En la siguiente página en que los derechos fundamentales como si se tratara solo de derechos individuales (al menos lo acepta implícitamente) pueden reconocer sacrificios por parte de estos derechos colectivos, tal como hemos dicho y es claro en decir que el problema de la restricción  de los derechos individuales en razón de los colectivos NO PUEDEN RESOLVERSE EN PRIORIDAD ABSOLUTA de aquellos sobre estos. Como por ejemplo el medio ambiente puede restringir las competencias del propietario como expresión de una obligación social que esta implícita en la propiedad, por tanto de ahí se justifica que los derechos individuales puedan ser restringidos a favor de derechos colectivos (p. 136).


Es cierto lo que dice ALEXY pero lo que el llama restricción de un derecho colectivo es de la misma manera violación de un derecho individual, porque bien sé está violando el derecho fundamental de algún otro, por tanto no habría que llegar a tal fundamentación de que tenga que ser "colectivo" para restringir lo individual. aquí si alguien emite CO2 debe reparar el daño o los daños hacia otros individuos, pues, no deja de ser individual ese tal “daño colectivo”.


Por último dice ALEXY, que me parece contradictorio, porque dice primero que los derechos individuales no deben tener mayor peso que los colectivos, porque estos no son absolutos, esto es cierto, pero su enfoque metodológico no es convincente, ya que todo lo resuelve en última y todo con: principio de proporcionalidad, igual como hacen los penalistas hoy en dia, todo lo quieren resolver con: imputación objetiva, y pues no. La critica que le hace HABERMAS a ALEXY es totalmente correcta no solo por ser una teoría circular sino también muy volátil, ahora se le ocurre decir una cosa y después otra, y en torno a la racionalidad de las decisiones judiciales, donde en últimas se impone la mora progre de los operadores jurídicos, porque si bien se ve casi en todos los abogados (para no decir que todos y no generalizar) y operadores que siguen la línea alexiana son progre, pijoprogre, o bien técnicamente: progresistas jurídicos, donde todo es ponderacion, ponderación y más ponderación...


También en la teoría de los derechos fundamentales, la critica que hace BOCKENFORDE sobre la sobreconstitucionalizacion nos parece correcta, y el estigma sobrevalorado que tiene, en este medida aunque ALEXY diga que no, si lo es y es que la teoría de los principios que propone este, mas no la teoría de los principios en general como estructura está amenazando los verdaderos derechos fundamentales, que sin duda son y hay que repetirlo cuantas veces sea necesario: los derechos individuales, los derechos subjetivos, no hay otros en aras de un derechos "colectivos", "sociales" como entelequia. De esta forma sus críticas no han sido en vano, se está socavando la verdadera teoría LIBERAL de los derechos fundamentales que bien no comienza o se desarrolla con SCHMITT tal como este intenta proyectar en el libro sino con autores como LOCKE, NOZICK, BASTIAT LOS ESCOLÁSTICOS, LOS LIBERALES VERDADEROS (que hoy en dia son casi inexistentes) y eso lo debemos recuperar por medio de los nuevos estudiantes, conocedores y operadores jurídicos, quedándonos con una gran tarea. Por último, como esto no puede quedar con una historia trágica acerca de ALEXY en este análisis, menciono en el último párrafo de su libro que me ha gustado, lo siguiente:


“...a ella debe agregarse una teoría sustancia de los derechos individuales. La idea de una prelación prima facie de los derechos individuales frente a los bienes colectivos es un elemento esencial de esta "teoría" (siendo que en práctica es otra cosa). Es indispensable una base fáctica que pueda respaldarse en praxis en la Corte Constitucional pero que también puede descansar EN EL CONSENSO DE LOS CIUDADANOS” (p. 137).