16 de diciembre de 2014

LA LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA: IMPLICACIONES DISCIPLINARIAS*






Por, David Alonso Roa Salguero*


Introducción


En Colombia recientemente fue sancionada la Ley 1712 de 2014, más conocida como Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública, como reglamentación de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 15[1], 20[2] y 74[3] de la Constitución Política.

La iniciativa del proyecto convertido en ley fue de “la alianza más información, más derechos”, conformada por organizaciones de la sociedad civil, soportados en la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información Pública, y con apoyo, contribuciones y un constante acompañamiento recibido por parte del Gobierno Nacional y de otros organismos estatales como la Dirección Nacional de Planeación, Ministerio del Interior, Ministerio de Defensa, Departamento Administrativo de la Función Pública, Archivo General, Ministerio Público, entre otros. Esta ley, una vez discutida y aprobada por el órgano legislativo, por ser reglamentaria de derecho constitucionales fundamentales, fue sometida de manera previa a un control judicial en la Corte Constitucional, lo que quedó reflejado en la Sentencia C-274 de 2014[4].


1.    Diseño institucional de la Ley 1712 de 2014


El objeto primordial de esta legislación es regular el derecho de acceso a la información pública, los procedimientos para el ejercicio y garantía del derecho y las excepciones a la publicidad de información[5]. Los sujetos obligados a cumplir esta ley son las siguientes personas:

“a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital;

b) Los órganos, organismos y entidades estatales independientes o autónomos y de control;

c) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público;

d) Cualquier persona natural, jurídica o dependencia de persona jurídica que desempeñe función pública o de autoridad pública, respecto de la información directamente relacionada con el desempeño de su función;

e) Los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de ciudadanos;

f) Las entidades que administren instituciones parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u origen público.

Las personas naturales o jurídicas que reciban o intermedien fondos o beneficios públicos territoriales y nacionales y no cumplan ninguno de los otros requisitos para ser considerados sujetos obligados, solo deberán cumplir con la presente ley respecto de aquella información que se produzca en relación con fondos públicos que reciban o intermedien.”


De otra parte, y en cuanto a las atribuciones dadas por esta ley a algunos órganos del Estado, especialmente en lo que atañe al control y garantías de ejercicio del derecho de acceso a la información pública, le asigna al Ministerio Público velar por el adecuado cumplimiento de las obligaciones contenidas en dicha ley; para ello deberá diseñar una metodología con el fin garantizar el efectivo ejercicio de los derechos allí señalados[6], a partir de las funciones preventiva y disciplinaria de que gozan las instituciones que hacen parte del Ministerio Público, esto es, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y las Personerías Distritales y Municipales. El seguimiento incluye, por supuesto, la rendición de informes y publicidad acerca de decisiones de tutela sobre acceso a la información.

De lo anterior surgen dos cuestionamientos que empiezan a cobrar especial relevancia desde la entrada en vigencia de esta ley en el nivel nacional -6 de marzo de 2014- y territorial -6 de marzo de 2015-.



1.1.       Imposibilidad de sancionar disciplinariamente a sujetos obligados: particulares que no desempeñan funciones públicas.


En Colombia, quienes tienen la potestad de sancionar disciplinariamente por incumplimiento del deber funcional, solo lo pueden hacer sobre servidores públicos y particulares que cumplan funciones públicas, ya sea de manera permanente o transitoria, pero no sobre aquellas personas que no poseen una relación de sujeción especial con el Estado.

Así las cosas, quien incumpla las obligaciones contenidas en la Ley de Transparencia y de Acceso a la información Pública como sujeto obligado, en calidad de servidor público o particular en ejercicio de funciones públicas, está expuesto al inicio de un proceso disciplinario en su contra por incumplir deberes allí consagrados, por desconocer derechos fundamentales contenidos en la Constitución Política. La dificultad se genera para declarar responsabilidad de quienes no tienen la condición de servidor público o particular que desempeña funciones públicas, toda vez que en la actualidad no existe una autoridad que obligue al particular (persona natural) que no posee una vinculación estatal, lo que puede implicar reiteradas violaciones a los derechos ciudadanos e incumplimientos a la normatividad. Para amparar sus derechos los ciudadanos cuentan solo con la acción de tutela, cuya finalidad es amparar los derechos que consideren vulnerados, no para sentar un precedente disciplinario en caso de que los sujetos obligados a responder las solicitudes incumplan con su obligación legal y constitucional.

Un ejemplo claro de esta situación son los incumplimientos de la ley por parte de movimientos o partidos políticos y grupos significativos de ciudadanos, quienes tendrán que diseñar a nivel interno una reglamentación disciplinaria al respecto, para garantizar las responsabilidades a que haya lugar en este ámbito y así evitar tropiezos ante el ejercicio de este derecho.


1.2.       Conflicto del desarrollo normativo del derecho de acceso a la información en una ley estatutaria y en una ley general.


La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-818 de 2011, declaró inconstitucional los artículos 13 al 33 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, quedando diferida dicha decisión hasta el día 31 de diciembre del año que avanza, a fin de que el Congreso expida la ley estatutaria correspondiente, por cuanto no podía reglamentar un derecho a través de una ley ordinaria.

En esos artículos que fueron declarados inexequibles se desarrollaba todo lo relacionado con el derecho de petición, incluido, desde luego, el acceso a la información, señalando además las distintas responsabilidades a que está sujeto el servidor público si desatiende u omite responder una solicitud ciudadana. Y es esta la principal dificultad que tiene la Ley 1712 de 2014, que no dispone las diversas faltas y sanciones disciplinarias a las que está expuesto quien incumpla lo que la misma legislación establece[7], como sí lo hace para el ámbito del derecho penal, referido a los actos de ocultamiento, destrucción o alteración deliberada total o parcial de información pública, por parte de quien haya sido objeto de una solicitud de información[8].  

Es decir, que para el primero de enero de 2015, en Colombia no se tendrá una legislación especial que consagre, que no atender o responder una solicitud de información, o responderla de manera incompleta, es falta disciplinaria gravísima, teniendo en cuenta que se trata de una conducta propia de la deshonra e ignominia frente al ejercicio de un derecho ciudadano de rango constitucional, ya sea colectivo o individual, o en cualquier otra de las acepciones doctrinarias expuestas por  Victor Abramovich y Christian Courtis sobre este derecho[9].

La respuesta a cargo del sujeto obligado debe ser oportuna, veraz, completa, motivada y actualizada, en el término de diez (10) días señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011[10], o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, norma a la que se remite la Ley de Transparencia y de Acceso a la Información Pública y que como se mencionó, perderá su vigencia el 31 de diciembre de 2014, en la parte pertinente.

Para dar tranquilidad y minimizar la preocupación ante esta expectativa, en la actualidad cursa en el Congreso de la República un proceso legislativo para llenar esta ausencia; de igual forma se deberá tener en cuenta lo consagrado en el numeral 8, artículo 35 del Código Disciplinario Único[11], para efectos de la responsabilidad disciplinaria.


2.    Dimensión jurídica (excepciones, vías recursivas)


Tomando como punto de partida lo señalado en la ley 1712[12], debe indicarse que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información pública de cualquier sujeto obligado, de acuerdo a las condiciones que establece esa misma ley y la Constitución. Tal solicitud puede realizarse de forma oral o escrita, incluida la vía electrónica, sin que tal solicitud pueda ser rechazada por motivos de fundamentación inadecuada o incompleta.


Como excepciones del derecho de acceso a la información pública, la ley considera que pueden producir daños o afectar derechos a personas naturales o jurídicas[13], las siguientes:

a) El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en concordancia con lo estipulado;

b) El derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad;

c) Los secretos comerciales, industriales y profesionales, así como los estipulados en el parágrafo del artículo 77 de la Ley 1474 de 2011.
No obstante, tales excepciones tienen una duración ilimitada y no deberán aplicarse cuando la persona natural o jurídica ha consentido en la revelación de sus datos personales o privados o bien cuando es claro que la información fue entregada como parte de aquella información que debe estar bajo el régimen de publicidad aplicable.

De igual forma se prevé una información exceptuada por daño a los intereses públicos, necesaria en un país tan afectado por la violencia y el conflicto armado interno:

a) La defensa y seguridad nacional;

b) La seguridad pública;

c) Las relaciones internacionales;

d) La prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos, según el caso;

e) El debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales;

f) La administración efectiva de la justicia;

g) Los derechos de la infancia y la adolescencia;

h) La estabilidad macroeconómica y financiera del país;

i) La salud pública.

Parágrafo. Se exceptúan también los documentos que contengan las opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos.

Como vías recursivas el solicitante dispone de un recurso de reposición, el que debe interponerse por escrito y sustentado una vez sea notificado de la respuesta, o dentro de los tres días siguientes a la notificación.

En caso de negarse dicho recurso, será el Juez de lo Contencioso Administrativo con jurisdicción donde se encuentren los documentos, decidir en única instancia y dentro de los 10 días siguientes al recibo de la documentación, si se niega o se acepta, total o parcialmente, la petición formulada.

Este procedimiento si bien respalda al ciudadano para materializar el ejercicio del derecho a acceder a la información pública, los tiempos para garantizar y hacer efectivo este derecho se vuelven extensos, por cuanto que en últimas la información podría estar llegando a manos del ciudadano después de casi 20 días, sin incluir los días no laborales y de vacancia en los casos cuando la entidad pública no esté prestando servicios, lo que se constituye en una clara obstrucción al acceso a la información pública y en una clara muestra de la cultura del secreto.


3.    Implementación de políticas públicas de transparencia (transparencia activa, políticas de sistematización y archivo de información)


La transparencia fue el valor agregado de esta legislación[14]. Diría es también otro principal aporte de esta ley al desarrollar este principio de la función administrativa.

Como canales de acceso a la información y en desarrollo de la transparencia activa, aparece el principio de la divulgación proactiva de la información[15], el cual se refiere a que el derecho de acceso a la información no radica únicamente en la obligación de dar respuesta a las peticiones de la sociedad, sino también en el deber de los sujetos obligados de promover y generar una cultura de transparencia, lo que conlleva la obligación de publicar y divulgar documentos y archivos que plasman la actividad estatal y de interés público, de forma rutinaria y proactiva, actualizada, accesible y comprensible, atendiendo a límites razonables del talento humano y recursos físicos y financieros.

Además de la publicidad que deben tener los procedimientos de contratación, la ley señala una información mínima que debe suministrar el sujeto obligado de manera proactiva, y es la relacionada con su estructura, procedimientos contractuales y administrativos, funcionamiento, en los sistemas de información del Estado o aquellos que los sustituyan.

La sistematización de la información estará a cargo de los sujetos obligados, quienes garantizarán que sea efectivamente una herramienta que promueva el acceso a la información pública, que esté articulada con los lineamientos del Programa de Gestión Documental de la entidad y alineado con la estrategia de gobierno en línea.

Para ello deberán tener en cuenta las recomendaciones que haga el Archivo General de la Nación, especialmente lo relacionado con la producción, distribución, organización, consulta y conservación de los documentos públicos.


* El presente análisis constituye el trabajo presentado ante la Universidad Nacional del Litoral (Buenos Aires –Argentina), dentro del Curso de Posgrado sobre: “Ética Pública, Transparencia y Anticorrupción”.
* Profesor de Derecho Disciplinario.
[1] “ARTICULO 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.”
[2]ARTICULO  20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.”
[3] ARTICULO  74. Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. El secreto profesional es inviolable.
[4] M.P. María Victoria Calle Correa.
[5] Artículo 1°.
[6] Artículo 24.
[7] Al respecto dice el artículo 23 como funciones del Ministerio Público: Aplicar las sanciones disciplinarias que la presente ley consagra”, las que en realidad no se consignaron en la misma.
[8] Artículo 29.
[9] Documento electrónico: El acceso a la información como derecho, Anuario de Derecho a la Comunicación; Año 1 Vol. 1 (2000),  Editorial Siglo XXI, Buenos Aires.
[10] Artículo 26.
[11] Omitir, retardar o no suministrar debida y oportuna respuesta a las peticiones respetuosas de los particulares o a solicitudes de las autoridades, así como retenerlas o enviarlas a destinatario diferente de aquel a quien corresponda su conocimiento.”
[12] Artículo 18-23.
[13] Artículo 18.
[14] Principio de transparencia. Principio conforme al cual toda la información en poder de los sujetos obligados definidos en esta ley se presume pública, en consecuencia de lo cual dichos sujetos están en el deber de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles y a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley, excluyendo solo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales y legales y bajo el cumplimiento de los requisitos establecidos en esta ley.
[15] Artículo 3°.