31 de octubre de 2014

EL HIJO PRÓDIGO: “ESCÁNDALO” DEL HIJO DEL PRESIDENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.






Que un servidor público ocasione un escando no es nada nuevo, y menos que lo hagan alguno de sus familiares o allegados. Pero que un hecho sea considerado como delictivo o contravencional, porqué si, ya es otra cosa: un chisme.

A nadie, le debe importar que está haciendo alguien en su propiedad o en su vehículo de su propiedad, y menos alguien que no sea servidor público. Pero, en realidad si le interesa estas acciones a este país,  no nos digamos mentiras; ya que estamos más pendiente de lo que realizan los demás de lo que hacemos nosotros mismos. El escándalo se ha ventilado por un supuesto caso del hijo de un magistrado que ha utilizado un carro “oficial” para cometer actos sexuales (para más información ver, aquíaquíaquíaquí, aquí, aquí, aquí, y aquí) según el magistrado, el joven (su hijo) estaba, en ese momento:

“Adelantando diligencias para el viaje al exterior que tenía programado al día siguiente. Conducía la camioneta blindada asignada a mi despacho de magistrado de la Corte y lo hacía, por su seguridad y bajo mi autorización, porque a esa hora de la noche ya no contaba con conductor que lo transportara” 


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Cuestión que no se puede verificar, por la cual no hay pruebas contundentes, solo testimonios por parte de la policía, pero lo curioso, es que los curiosos (valga la repetición) serían los agentes de policía, porque bien los vidrios estaban polarizados al 100% ¿Cómo se podría saber entonces?, a menos que se acercaran a los vidrios, para ver que “estaba ocurriendo”. 


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La verdad es que ha habido muy pocos casos al respecto. Nos referimos a casos por presuntas investigaciones de estos hechos, porque de presentarse casos, son decenas. La contravención a la cual se le imputa al hijo del Presidente de la Corte Suprema aún no está clara, supuestamente por: 

“Estar en un sitio oscuro se le pidió que se identificara, uno de los dos se negó, lo que es considerado una contravención al Código de Policía”. Entonces la cuestión radica por la falta de identificación o de rehusarse a identificarse, que es una contravención. 


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En caso tal que llegue a suceder (alguna conducta), se estaría hablando como principal medida de: peculado por uso, abuso de autoridad o tráfico de influencias, como también de sanciones disciplinariasPor ello, solo nos centraremos en la posible responsabilidad del servidor público (Presidente de la Corte Suprema de Justicia) y no del hijo (porque si no fuese por este primero, no hubiese pasado tal escándalo), que bien pudo constituir una falta contravencional o penal, al haber agredido a los agentes de policía o viceversa; como tampoco nos centraremos en la responsabilidad de los agentes de policía (por las posibles lesiones de estos frente al hijo del Presidente de la Corte Suprema de Justicia).

Por lo que nos plantearemos solo dos preguntas problema y una conclusión, solo con respecto al servidor publico (magistrado) Presidente de la Corte Suprema de Justicia, que es lo que nos interesa:

1. ¿Por qué el joven iba conduciendo el vehículo oficial de la Corte? — con respecto a este supuesto cabe el delito de peculado por uso y sanciones disciplinarias (para más información ver, aquí). 

2. ¿Por qué el magistrado al parecer se llevó a su hijo del CAI de forma arbitraria obstaculizando el procedimiento normal de judicialización? — bajo este supuesto caben los delitos de abuso de autoridad y trafico de influencias y sanciones disciplinarias (para más información ver, aquí). 


CON RESPECTO AL PRIMER PUNTO:


A simple viste podemos creer que un vehículo oficial solo puede ser conducido al estar a la disposición de una sola persona, es decir al servidor publico asignado solo para labores de su función o cargo. Pero, no es así. Hay vehículos oficiales que pueden ser utilizados e incluso para cuestiones recreativas o familiares hasta fuera del trabajo siempre y cuando estén justificadas. Pero, la cuestión no es esa, la situación para muchos es que lo iba manejando el hijo del Presidente de la Corte Suprema de Justicia y este no es servidor publico, ni mucho menos esta realizando una labor publica, sino mas bien según los medios: “extrapublica” (impúdica), por haber “tenido relaciones sexuales” dentro del carro oficial. 

La conducta típica de peculado por uso indebido, como otras de la misma estirpe (Código Penal, Libro Segundo, Título XV, Capítulo Primero, Del Peculado), exige la presencia de un sujeto activo calificado, es de carácter principal y se diferencia del peculado por apropiación en que el agente, si bien en principio se comporta como señor y dueño del objeto material, tiene la intención, el propósito claro e inequívoco de devolverlo, pues la acción constitutiva de reproche está cualificada por un ingrediente normativo que requiere una especial valoración cultural de connotación extrajurídica (C.S,J. Rad: 26909, 24 de junio de 2009, MP. Julio Socha Salamanca)

Ley 599 de 2000, artículo 398– en los siguientes términos:

El servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en…

La acepción o significado corriente del verbo usar es “hacer servir una cosa para algo[1], luego, dentro del contexto penal normativo aquí estudiado, ese vocablo implica hacer que un bien preste un servicio concreto, una utilidad o un beneficio, y el atributo determinante para que la respectiva acción trascienda a la esfera disciplinaria, consistirá en la utilización no autorizada por normatividad alguna, o, en otras palabras, en “…el uso privado, no oficial, es decir, el que no está autorizado por ninguna norma legal o reglamentaria” (ley, decreto, resolución, reglamento, etc.).

En efecto, los bienes que el servidor del Estado detenta en su órbita funcional, generalmente, si son públicos (ya que con los privados ocurre únicamente de manera excepcional), deben ser usados o utilizados en algo o para algo, en otras palabras, con una finalidad que satisfaga o esté acorde con la función pública encomendada. “…el uso privado, no oficial, es decir, el que no está autorizado por ninguna norma legal o reglamentaria”: ley, decreto, resolución, reglamento, etc. (C.S,J. Rad: 26909, 24 de junio de 2009, MP. Julio Socha Salamanca).

Para gusto de algunos el carro conducido por el hijo era oficial, si, se puede decir que se adecua a la descripción típica del articulo 398 del Código Penal, cuando se refiere el servidor publico que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado de empresas o instituciones que este haga parte, de una vez se podrá decir que este es el delito y no puede ser otro, ni siquiera peculado culposo, porque este mismo tenia el conocimiento de la conducta, cuando se refiere que este le había dado permiso a su hijo para que hiciera X o Y diligencia, pero este “termino haciendo otra”. Pues, si estaba haciendo otra cosa que no era una diligencia o labor de su cargo es un acto particular y pues bien se configura el delito, es un claro ejemplo. 

Pero debido al principio de insignificancia, ajustándonos al garantismo, la no utilización de estrados judiciales, puede ser utilizado una medida disciplinaria en vez de una penal, siempre que se haya comprobado que hubo peculado por uso (por ser doloso), tal como lo dice Gómez Méndez y Gómez Pavajeau: 

“No tiene sentido “armar” un proceso penal para demostrar que un servidor publico utilizo durante dos o tres horas para actividades particulares el vehículo oficial que tiene asignado, no se puede a través del principio de proporcionalidad, sancionar una conducta bagatelar, no tiene mucha significación de afectación del bien jurídico, dando claro paso a la insignificancia (tal como se ha dicho ut supra) y dejando su tratamiento al derecho disciplinario” (Gomez Méndez & Gomez Pavajeau, 2008, pag. 249).

“Pero no todo uso no permitido es indebido, puesto que habría que considerar la expresión también tiene la connotación de la irracionalidad o desproporción en el uso de los mencionados bienes, para evitar exageraciones en la punición de esta clase de conductas” (Ibidem, pág. 250).

Ahora bien, remitiéndonos a la descripción típica de la conducta, que es lo que interesa al derecho disciplinario, debemos partir del hecho que este tipo penal describe y sanciona la conducta del servidor público que con extralimitación funcional se excede en el uso que la ley le autoriza respecto de un bien o elemento que le ha sido entregado para el adecuado ejercicio de la función que le ha sido asignada. La conducta consiste en esencia en prodigar un uso no autorizado por la norma o reglamento a un bien de propiedad del Estado, o en permitir que otro lo haga, con evidente ánimo de beneficio o provecho particular en detrimento de la respetabilidad de la administración pública (Procuraduría Regional Risaralda. Radicación IUC: 137-002771-2007).

En efecto, los bienes que el servidor del Estado detenta en su órbita funcional, generalmente, si son públicos (ya que con los privados ocurre únicamente de manera excepcional), deben ser usados o utilizados en algo o para algo, en otras palabras, con una finalidad que satisfaga o esté acorde con la función pública encomendada (Ibidem).

Ahora, quedándonos solo en el ámbito disciplinario, que lo veo poco viable, ya que es difícil que un caso como estos llegue a investigarse por esta vía. Hay una justificación que excluye de todo delito de peculado por uso, (para mas información ver, aquí) por utilización de familiares, que en el caso de hijos, esposa hasta de un “visitante distinguido”.  (Así se ha establecido en sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Decisión del 24 de junio de 1986, MP. Gustavo Gomez Velasquez, como también en la Sentencia del 16 de noviembre de 1982, MP. Lisandro Martinez). Así sucedió, una vez cuando la Procuraduría archivó la investigación disciplinaria en contra del ministro de Defensa, Juan Manuel Santos, tras una denuncia que lo señalaba de utilizar aeronaves militares para paseos de familiares.

Cuando se haya utilizado previa orden del mismo, en este caso del magistrado, para fines lícitos, en esta situación seria: cambio de billetes, para compra de dolares, pero sabiendo que fue así y no fue así (porque no tenemos certeza), porque no se sabe si lo hizo o no, si estuvo haciendo actos particulares o no, permitidos lícitamente o permitidos por el magistrado, puede que se configure o no, esto seria una cuestión probatoria, en caso tal que se demuestre que estaba haciendo una labor diferente a la encomendada si se configure, antes no. Si se comprueba que si fue a cambiar billetes, no se configura, mejor dicho, que se configure o no cuelga de un hilo probatorio. Pero, aquí la cuestión no creo que sea ese, sino el decoro funcional del servidor, que tiene repercusiones sociales, que en nuestro caso nos parece mas grave que una simple contravención o una sanción penal en algunos casos. La sanción moral y social como hemos dicho varias veces, en muchos artículos puede pesar mas que una sanción penal e incluso una disciplinaria pesaría mas que una penal, en muchos casos.  


CON RESPECTO AL SEGUNDO PUNTO:


El  Presidente de la Corte Suprema de Justicia dice que: 


“No es verdad que se estuviera ‘violando los protocolos’ al haber sacado a su hijo del CAI. En ese momento no estaba privado de la libertad, ni existía motivo por el que debiera permanecer allí”.

De una vez decimos que no es verdad que haya habido, según los elementos de juicio (fuentes de noticias) un trafico de influencias o un abuso de autoridad, primero porque el Presidente de la CSJ nunca se presento como tal (sino como padre de familia), si lo hizo fue el hijo (quien dijo que era hijo del Presidente de la CSJ), y este no es un servidor publico, por mucho seria un interviniente en caso tal que si se cometiese el delito, pero no, el se presento como un padre “desesperado”, por la cual debía atender el requerimiento de su pupilo. (El delito de trafico de influencia se puede cometer con el delito de abuso). 

El trafico de influencias son varias formas de cometerlas pero la cuestión es la complicación probatoria, puede ser este: real, simulada, por asimilación, con tal de obtener indebidamente un privilegio frente a otros (Gomez Mendez & Gomez Pavajeau, 2008, pag. 423), por ello no se trata de influencias por razones personales (que en este caso lo fue), pues la misma debe tener relación “con el cargo o la función”, habida cuenta que si no fuere así no estaría abusando de los mismos (Ibidem, 2008, pag. 424)

Lo mismo sucede con el abuso de autoridad que debe ser arbitrario e injusto, que en ningún momento lo fue, por mucho constituiría una falta disciplinaria (de forma acumulativa), si fuese así, pero no. 

Con respecto a la sanción disciplinaria, existe una crisis actual de quien deba juzgar disciplinariamente a los magistrados de la altas cortes, ya que se ha presentado problemas con respecto a su investigación, ya que tiene competencia el Consejo Superior de la Judicatura como también la Comisión de Acusación de la Cámara de Representantes tal como lo establece el articulo 174 y 178.3 de la Constitución y la Ley 1123 de 2007 articulo 18 y 19 para los que ejercen la profesión de abogados, como para los jueces, en este caso los magistrados de las altas cortes (para ver un ejemplo de ello, ver, aquí). Pero en este caso lo mas viable que por mostrarse como servidor publico si fuese así tendría que ser por parte del Congreso (acusación y juzgamiento), pero a nuestro parecer no fue así, y en caso que sea, colocando la suposición es por medio del delito de peculado por uso, pero no esta claro tampoco su configuración y menos para los demás delitos que son dolosos también: abuso de autoridad y trafico de influencias. 

Al no haber una contravención con sanción de arresto o multa, la “no identificación de la penosa” no puede ser retenida, por ello el magistrado, creemos que no rompió ningún protocolo, simplemente no existe ninguna prohibición que diga que no es así, porque no lo es. Existe un Código de Policía Nacional, y Códigos de Convivencia ya sea municipales y departamentales, pero Bogotá siendo un distrito de tal importancia y la Capital del país tiene su propio Código expedido por el Concejo de Bogotá: Acuerdo 079 de 2003 (lo cual no constituye contravenciones especiales) y el Nacional que lo complementa por ser superior aunque no posterior es el Decreto vetusto, obsoleto: 1355, 1118 de 1970 y el 522 de 1971 (sobre contravenciones especiales), en estos casos estos códigos expresan que el caso de flagrancia o de delitos deben ser aprehendidos, así como dice la Constitución Política y el Código Penal, por tanto si no existe nada, se debe dejar en libertad, en este caso fue la no “identificación de la persona, en su rehúso”, una vez llevada al CAI la persona se identificó, por tanto se debería dejar en libertad, no debe haber aprehensión corporal, ni arresto, por mucho se le pondría una multa, tal como lo establece el articulo 31 (de las contravenciones que afectan la fe publica) del Decreto 1355 de 1970 y Decreto 522 de 1971 que dice: 

El que requerido por funcionario o empleado público en el ejercicio de sus funciones, declare falsamente o rehúse dar datos sobre la identidad, estado u otras generalidades de la ley acerca de su propia persona o de otra conocida, incurrirá en multa de cien a quinientos pesos (debe ser indexado la multa). 

Por lo tanto, no ha habido captura. Funciona igual que una multa de transito, te colocan la multa y tu te vas, la multa a la que llamamos coloquialmente “multa”, es un orden de comparendo, es solo una citación para que asistas a la audiencia respectiva, lo mismo pasa con todas las contravenciones impuestas por los Inspectores de Policía, Alcaldes Locales, Comandantes de Policía o Consejos de Justicia. No hay aprehensión, no hay captura, por tanto no hay irregularidad, no hay arbitrariedad, no hay nada. El articulo 56 de este mismo Código de Policía Nacional dice, nadie puede ser privado de la libertad sino: 

a) Previo mandamiento escrito de autoridad competente; y 

b) En el caso de flagrancia u cuasiflagrancia de infracción penal o de policía. 

Se cometió la supuesta contravención, por “falta de identificación”, se supo quien era, se impuso la multa o el orden de contravención (como quieran llamarlo) y se asiste a la audiencia, no hay motivos para seguir retenido, capturado o aprehendido. Así mismo el Código de Policía de Bogotá dice en su articulo 149.2, 149.3 y 151.1, que la policía puede hacer registro de las personas y de los carros, para saber su identificación, pues bien ya se hizo, no hay problema, siempre y cuando no haya cometido un delito o contravención (se cree que fue por lesiones, pero nunca se judicializó).



CONCLUSIÓN:



Aquí se hace una especial referencia a que ese uso afecte el normal funcionamiento de la administración pública, por la falta de escrupulosidad en el cuidado del bien encomendado en virtud de la función oficial, cuya larga destinación al provecho particular provoca desconfianza contra el servicio público y afecta la imagen, la transparencia y la respetabilidad de la administración (C.S,J. Rad: 20308, 19 de noviembre de 2003, MP. Marina Pulido de Barón).

Verdaderamente, no existen pruebas concretas, que digan que el hijo del presidente estaba cometiendo actos obscenos dentro del carro oficial, si fue así, y no estuviera realizando la labor encomendada por su papá, por tanto si seria un “acto particular” y por consiguiente daría lugar al delito de peculado por uso, pero como no se sabe a ciencia cierta, ni hay ningún tipo de prueba documental al respecto, solo “chismes” (in dubio pro reo), tal como se indico al principio de este escrito, no se puede imputar. El solo hecho que un hijo de un Presidente de la Corte Suprema de Justicia utilice un bien fiscal, en este caso el carro oficial, para realizar una labor que se le ha encomendado no se constituye propiamente como delito, siempre y cuando sea eso, antes no. Porque hace parte de los familiares de este, y que luego este justificado por sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Sala Penal, tal como se anotó arriba. 

Frente a los otros presuntos delitos, trafico de influencias y abuso de autoridad, no esta claro tampoco si se incurrió o no, salvo que estuviera actuando como magistrado y no como padre, aunque muchos entienden que estaba actuando como togado y no como ciudadano, pero no, entonces, ¿Cuando se sabe si se esta actuando de una forma o de la otra?. La única forma es que haya utilizado su nombre para intimidar a los oficiales o buscar alguna prebenda (como cuando llamó a la mayor, jefe de seguridad del palacio de justicia), pero de eso no se ha mencionado nada, lo único que se le puede reprochar es que hubo una agresión verbal hacia la autoridades policiales, pero es entendible, bajo el desespero de ver a su hijo golpeado, en este caso hay agresiones mutuas, no debe porque haber denuncia por lesiones personales, cuando se excluyen mutuamente, debido a que los dos se pegaron. 

Creemos que la mejor forma de solucionar este conflicto, no es por medio de la violencia penal, que también es un tipo de violencia (“amarga necesidad” para algunos), sino, que el Presidente de la Corte Suprema de Justicia pida disculpas ante la ciudadanía, y como mucho, si tiene decoro profesional, moral, lo muestre como algo de simbolismo, tal como sucede en otros países (que dimiten de su cargo, cuando cometen una falta, así sea mínima) por lo tanto, lo más sensato sería que debe renunciar por lo menos a la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia. Ya que esto no se trata de buscar una sanción penal, ni tampoco disciplinaria (aunque se debería pensar), sino de una sanción moral o social, que como ya se dijo ut supra, pesa más algunas veces que la sanciones legales (y aquí una de ellas). Así lo indica de tal forma la Senadora Claudia López. 


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Por eso, estos casos deben quedar como hito, para buscar una solución a la impunidad de aforados. En este caso de los magistrados de las altas cortes, como del Fiscal General. No hay un régimen disciplinario como tal que se les aplique, por ello estoy de acuerdo con la Senadora en crear un Tribunal de Aforados, aunque siempre hemos pensado en crear un Tribunal Disciplinario para juzgar allí todos los casos que sean de sanción disciplinaria del país, y que dentro de este Tribunal, se encuentre el Tribunal de Aforados, como también lo debe haber en una Jurisdicción Ordinaria, de competencia Penal, para aquellos que tienen fueros. 

Es inaudito que no haya un régimen disciplinario unificado, a pesar que existe ya el Código Disciplinario Único, que no es único, porque existen otros regímenes especiales disciplinarios, ni tampoco es unificado, al menos este debería ser el eje central general de los regímenes disciplinarios, tal como ya apostó el Código General del Proceso, en materia procesal, debe haber para ellos un Código General Disciplinario (unificado), con un Tribunal Jurisdiccional independiente, ligado a una Jurisdicción propiamente dicha ya sea tomada de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, pero en nuestro caso preferimos una Jurisdicción Independiente que se llama Jurisdicción Sancionatoria, para que no solo se juzgue infracciones disciplinarias de los servidores públicos en su totalidad, sino también de los particulares, pero esto será, ya cuestión de otro artículo.  









[1] Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición 2001, pág. 2258.