31 de octubre de 2014

EL HIJO PRÓDIGO: “ESCÁNDALO” DEL HIJO DEL PRESIDENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.






Que un servidor público ocasione un escando no es nada nuevo, y menos que lo hagan alguno de sus familiares o allegados. Pero que un hecho sea considerado como delictivo o contravencional, porqué si, ya es otra cosa: un chisme.

A nadie, le debe importar que está haciendo alguien en su propiedad o en su vehículo de su propiedad, y menos alguien que no sea servidor público. Pero, en realidad si le interesa estas acciones a este país,  no nos digamos mentiras; ya que estamos más pendiente de lo que realizan los demás de lo que hacemos nosotros mismos. El escándalo se ha ventilado por un supuesto caso del hijo de un magistrado que ha utilizado un carro “oficial” para cometer actos sexuales (para más información ver, aquíaquíaquíaquí, aquí, aquí, aquí, y aquí) según el magistrado, el joven (su hijo) estaba, en ese momento:

“Adelantando diligencias para el viaje al exterior que tenía programado al día siguiente. Conducía la camioneta blindada asignada a mi despacho de magistrado de la Corte y lo hacía, por su seguridad y bajo mi autorización, porque a esa hora de la noche ya no contaba con conductor que lo transportara” 


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Cuestión que no se puede verificar, por la cual no hay pruebas contundentes, solo testimonios por parte de la policía, pero lo curioso, es que los curiosos (valga la repetición) serían los agentes de policía, porque bien los vidrios estaban polarizados al 100% ¿Cómo se podría saber entonces?, a menos que se acercaran a los vidrios, para ver que “estaba ocurriendo”. 


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La verdad es que ha habido muy pocos casos al respecto. Nos referimos a casos por presuntas investigaciones de estos hechos, porque de presentarse casos, son decenas. La contravención a la cual se le imputa al hijo del Presidente de la Corte Suprema aún no está clara, supuestamente por: 

“Estar en un sitio oscuro se le pidió que se identificara, uno de los dos se negó, lo que es considerado una contravención al Código de Policía”. Entonces la cuestión radica por la falta de identificación o de rehusarse a identificarse, que es una contravención. 


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En caso tal que llegue a suceder (alguna conducta), se estaría hablando como principal medida de: peculado por uso, abuso de autoridad o tráfico de influencias, como también de sanciones disciplinariasPor ello, solo nos centraremos en la posible responsabilidad del servidor público (Presidente de la Corte Suprema de Justicia) y no del hijo (porque si no fuese por este primero, no hubiese pasado tal escándalo), que bien pudo constituir una falta contravencional o penal, al haber agredido a los agentes de policía o viceversa; como tampoco nos centraremos en la responsabilidad de los agentes de policía (por las posibles lesiones de estos frente al hijo del Presidente de la Corte Suprema de Justicia).

Por lo que nos plantearemos solo dos preguntas problema y una conclusión, solo con respecto al servidor publico (magistrado) Presidente de la Corte Suprema de Justicia, que es lo que nos interesa:

1. ¿Por qué el joven iba conduciendo el vehículo oficial de la Corte? — con respecto a este supuesto cabe el delito de peculado por uso y sanciones disciplinarias (para más información ver, aquí). 

2. ¿Por qué el magistrado al parecer se llevó a su hijo del CAI de forma arbitraria obstaculizando el procedimiento normal de judicialización? — bajo este supuesto caben los delitos de abuso de autoridad y trafico de influencias y sanciones disciplinarias (para más información ver, aquí). 


CON RESPECTO AL PRIMER PUNTO:


A simple viste podemos creer que un vehículo oficial solo puede ser conducido al estar a la disposición de una sola persona, es decir al servidor publico asignado solo para labores de su función o cargo. Pero, no es así. Hay vehículos oficiales que pueden ser utilizados e incluso para cuestiones recreativas o familiares hasta fuera del trabajo siempre y cuando estén justificadas. Pero, la cuestión no es esa, la situación para muchos es que lo iba manejando el hijo del Presidente de la Corte Suprema de Justicia y este no es servidor publico, ni mucho menos esta realizando una labor publica, sino mas bien según los medios: “extrapublica” (impúdica), por haber “tenido relaciones sexuales” dentro del carro oficial. 

La conducta típica de peculado por uso indebido, como otras de la misma estirpe (Código Penal, Libro Segundo, Título XV, Capítulo Primero, Del Peculado), exige la presencia de un sujeto activo calificado, es de carácter principal y se diferencia del peculado por apropiación en que el agente, si bien en principio se comporta como señor y dueño del objeto material, tiene la intención, el propósito claro e inequívoco de devolverlo, pues la acción constitutiva de reproche está cualificada por un ingrediente normativo que requiere una especial valoración cultural de connotación extrajurídica (C.S,J. Rad: 26909, 24 de junio de 2009, MP. Julio Socha Salamanca)

Ley 599 de 2000, artículo 398– en los siguientes términos:

El servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en…

La acepción o significado corriente del verbo usar es “hacer servir una cosa para algo[1], luego, dentro del contexto penal normativo aquí estudiado, ese vocablo implica hacer que un bien preste un servicio concreto, una utilidad o un beneficio, y el atributo determinante para que la respectiva acción trascienda a la esfera disciplinaria, consistirá en la utilización no autorizada por normatividad alguna, o, en otras palabras, en “…el uso privado, no oficial, es decir, el que no está autorizado por ninguna norma legal o reglamentaria” (ley, decreto, resolución, reglamento, etc.).

En efecto, los bienes que el servidor del Estado detenta en su órbita funcional, generalmente, si son públicos (ya que con los privados ocurre únicamente de manera excepcional), deben ser usados o utilizados en algo o para algo, en otras palabras, con una finalidad que satisfaga o esté acorde con la función pública encomendada. “…el uso privado, no oficial, es decir, el que no está autorizado por ninguna norma legal o reglamentaria”: ley, decreto, resolución, reglamento, etc. (C.S,J. Rad: 26909, 24 de junio de 2009, MP. Julio Socha Salamanca).

Para gusto de algunos el carro conducido por el hijo era oficial, si, se puede decir que se adecua a la descripción típica del articulo 398 del Código Penal, cuando se refiere el servidor publico que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado de empresas o instituciones que este haga parte, de una vez se podrá decir que este es el delito y no puede ser otro, ni siquiera peculado culposo, porque este mismo tenia el conocimiento de la conducta, cuando se refiere que este le había dado permiso a su hijo para que hiciera X o Y diligencia, pero este “termino haciendo otra”. Pues, si estaba haciendo otra cosa que no era una diligencia o labor de su cargo es un acto particular y pues bien se configura el delito, es un claro ejemplo. 

Pero debido al principio de insignificancia, ajustándonos al garantismo, la no utilización de estrados judiciales, puede ser utilizado una medida disciplinaria en vez de una penal, siempre que se haya comprobado que hubo peculado por uso (por ser doloso), tal como lo dice Gómez Méndez y Gómez Pavajeau: 

“No tiene sentido “armar” un proceso penal para demostrar que un servidor publico utilizo durante dos o tres horas para actividades particulares el vehículo oficial que tiene asignado, no se puede a través del principio de proporcionalidad, sancionar una conducta bagatelar, no tiene mucha significación de afectación del bien jurídico, dando claro paso a la insignificancia (tal como se ha dicho ut supra) y dejando su tratamiento al derecho disciplinario” (Gomez Méndez & Gomez Pavajeau, 2008, pag. 249).

“Pero no todo uso no permitido es indebido, puesto que habría que considerar la expresión también tiene la connotación de la irracionalidad o desproporción en el uso de los mencionados bienes, para evitar exageraciones en la punición de esta clase de conductas” (Ibidem, pág. 250).

Ahora bien, remitiéndonos a la descripción típica de la conducta, que es lo que interesa al derecho disciplinario, debemos partir del hecho que este tipo penal describe y sanciona la conducta del servidor público que con extralimitación funcional se excede en el uso que la ley le autoriza respecto de un bien o elemento que le ha sido entregado para el adecuado ejercicio de la función que le ha sido asignada. La conducta consiste en esencia en prodigar un uso no autorizado por la norma o reglamento a un bien de propiedad del Estado, o en permitir que otro lo haga, con evidente ánimo de beneficio o provecho particular en detrimento de la respetabilidad de la administración pública (Procuraduría Regional Risaralda. Radicación IUC: 137-002771-2007).

En efecto, los bienes que el servidor del Estado detenta en su órbita funcional, generalmente, si son públicos (ya que con los privados ocurre únicamente de manera excepcional), deben ser usados o utilizados en algo o para algo, en otras palabras, con una finalidad que satisfaga o esté acorde con la función pública encomendada (Ibidem).

Ahora, quedándonos solo en el ámbito disciplinario, que lo veo poco viable, ya que es difícil que un caso como estos llegue a investigarse por esta vía. Hay una justificación que excluye de todo delito de peculado por uso, (para mas información ver, aquí) por utilización de familiares, que en el caso de hijos, esposa hasta de un “visitante distinguido”.  (Así se ha establecido en sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Decisión del 24 de junio de 1986, MP. Gustavo Gomez Velasquez, como también en la Sentencia del 16 de noviembre de 1982, MP. Lisandro Martinez). Así sucedió, una vez cuando la Procuraduría archivó la investigación disciplinaria en contra del ministro de Defensa, Juan Manuel Santos, tras una denuncia que lo señalaba de utilizar aeronaves militares para paseos de familiares.

Cuando se haya utilizado previa orden del mismo, en este caso del magistrado, para fines lícitos, en esta situación seria: cambio de billetes, para compra de dolares, pero sabiendo que fue así y no fue así (porque no tenemos certeza), porque no se sabe si lo hizo o no, si estuvo haciendo actos particulares o no, permitidos lícitamente o permitidos por el magistrado, puede que se configure o no, esto seria una cuestión probatoria, en caso tal que se demuestre que estaba haciendo una labor diferente a la encomendada si se configure, antes no. Si se comprueba que si fue a cambiar billetes, no se configura, mejor dicho, que se configure o no cuelga de un hilo probatorio. Pero, aquí la cuestión no creo que sea ese, sino el decoro funcional del servidor, que tiene repercusiones sociales, que en nuestro caso nos parece mas grave que una simple contravención o una sanción penal en algunos casos. La sanción moral y social como hemos dicho varias veces, en muchos artículos puede pesar mas que una sanción penal e incluso una disciplinaria pesaría mas que una penal, en muchos casos.  


CON RESPECTO AL SEGUNDO PUNTO:


El  Presidente de la Corte Suprema de Justicia dice que: 


“No es verdad que se estuviera ‘violando los protocolos’ al haber sacado a su hijo del CAI. En ese momento no estaba privado de la libertad, ni existía motivo por el que debiera permanecer allí”.

De una vez decimos que no es verdad que haya habido, según los elementos de juicio (fuentes de noticias) un trafico de influencias o un abuso de autoridad, primero porque el Presidente de la CSJ nunca se presento como tal (sino como padre de familia), si lo hizo fue el hijo (quien dijo que era hijo del Presidente de la CSJ), y este no es un servidor publico, por mucho seria un interviniente en caso tal que si se cometiese el delito, pero no, el se presento como un padre “desesperado”, por la cual debía atender el requerimiento de su pupilo. (El delito de trafico de influencia se puede cometer con el delito de abuso). 

El trafico de influencias son varias formas de cometerlas pero la cuestión es la complicación probatoria, puede ser este: real, simulada, por asimilación, con tal de obtener indebidamente un privilegio frente a otros (Gomez Mendez & Gomez Pavajeau, 2008, pag. 423), por ello no se trata de influencias por razones personales (que en este caso lo fue), pues la misma debe tener relación “con el cargo o la función”, habida cuenta que si no fuere así no estaría abusando de los mismos (Ibidem, 2008, pag. 424)

Lo mismo sucede con el abuso de autoridad que debe ser arbitrario e injusto, que en ningún momento lo fue, por mucho constituiría una falta disciplinaria (de forma acumulativa), si fuese así, pero no. 

Con respecto a la sanción disciplinaria, existe una crisis actual de quien deba juzgar disciplinariamente a los magistrados de la altas cortes, ya que se ha presentado problemas con respecto a su investigación, ya que tiene competencia el Consejo Superior de la Judicatura como también la Comisión de Acusación de la Cámara de Representantes tal como lo establece el articulo 174 y 178.3 de la Constitución y la Ley 1123 de 2007 articulo 18 y 19 para los que ejercen la profesión de abogados, como para los jueces, en este caso los magistrados de las altas cortes (para ver un ejemplo de ello, ver, aquí). Pero en este caso lo mas viable que por mostrarse como servidor publico si fuese así tendría que ser por parte del Congreso (acusación y juzgamiento), pero a nuestro parecer no fue así, y en caso que sea, colocando la suposición es por medio del delito de peculado por uso, pero no esta claro tampoco su configuración y menos para los demás delitos que son dolosos también: abuso de autoridad y trafico de influencias. 

Al no haber una contravención con sanción de arresto o multa, la “no identificación de la penosa” no puede ser retenida, por ello el magistrado, creemos que no rompió ningún protocolo, simplemente no existe ninguna prohibición que diga que no es así, porque no lo es. Existe un Código de Policía Nacional, y Códigos de Convivencia ya sea municipales y departamentales, pero Bogotá siendo un distrito de tal importancia y la Capital del país tiene su propio Código expedido por el Concejo de Bogotá: Acuerdo 079 de 2003 (lo cual no constituye contravenciones especiales) y el Nacional que lo complementa por ser superior aunque no posterior es el Decreto vetusto, obsoleto: 1355, 1118 de 1970 y el 522 de 1971 (sobre contravenciones especiales), en estos casos estos códigos expresan que el caso de flagrancia o de delitos deben ser aprehendidos, así como dice la Constitución Política y el Código Penal, por tanto si no existe nada, se debe dejar en libertad, en este caso fue la no “identificación de la persona, en su rehúso”, una vez llevada al CAI la persona se identificó, por tanto se debería dejar en libertad, no debe haber aprehensión corporal, ni arresto, por mucho se le pondría una multa, tal como lo establece el articulo 31 (de las contravenciones que afectan la fe publica) del Decreto 1355 de 1970 y Decreto 522 de 1971 que dice: 

El que requerido por funcionario o empleado público en el ejercicio de sus funciones, declare falsamente o rehúse dar datos sobre la identidad, estado u otras generalidades de la ley acerca de su propia persona o de otra conocida, incurrirá en multa de cien a quinientos pesos (debe ser indexado la multa). 

Por lo tanto, no ha habido captura. Funciona igual que una multa de transito, te colocan la multa y tu te vas, la multa a la que llamamos coloquialmente “multa”, es un orden de comparendo, es solo una citación para que asistas a la audiencia respectiva, lo mismo pasa con todas las contravenciones impuestas por los Inspectores de Policía, Alcaldes Locales, Comandantes de Policía o Consejos de Justicia. No hay aprehensión, no hay captura, por tanto no hay irregularidad, no hay arbitrariedad, no hay nada. El articulo 56 de este mismo Código de Policía Nacional dice, nadie puede ser privado de la libertad sino: 

a) Previo mandamiento escrito de autoridad competente; y 

b) En el caso de flagrancia u cuasiflagrancia de infracción penal o de policía. 

Se cometió la supuesta contravención, por “falta de identificación”, se supo quien era, se impuso la multa o el orden de contravención (como quieran llamarlo) y se asiste a la audiencia, no hay motivos para seguir retenido, capturado o aprehendido. Así mismo el Código de Policía de Bogotá dice en su articulo 149.2, 149.3 y 151.1, que la policía puede hacer registro de las personas y de los carros, para saber su identificación, pues bien ya se hizo, no hay problema, siempre y cuando no haya cometido un delito o contravención (se cree que fue por lesiones, pero nunca se judicializó).



CONCLUSIÓN:



Aquí se hace una especial referencia a que ese uso afecte el normal funcionamiento de la administración pública, por la falta de escrupulosidad en el cuidado del bien encomendado en virtud de la función oficial, cuya larga destinación al provecho particular provoca desconfianza contra el servicio público y afecta la imagen, la transparencia y la respetabilidad de la administración (C.S,J. Rad: 20308, 19 de noviembre de 2003, MP. Marina Pulido de Barón).

Verdaderamente, no existen pruebas concretas, que digan que el hijo del presidente estaba cometiendo actos obscenos dentro del carro oficial, si fue así, y no estuviera realizando la labor encomendada por su papá, por tanto si seria un “acto particular” y por consiguiente daría lugar al delito de peculado por uso, pero como no se sabe a ciencia cierta, ni hay ningún tipo de prueba documental al respecto, solo “chismes” (in dubio pro reo), tal como se indico al principio de este escrito, no se puede imputar. El solo hecho que un hijo de un Presidente de la Corte Suprema de Justicia utilice un bien fiscal, en este caso el carro oficial, para realizar una labor que se le ha encomendado no se constituye propiamente como delito, siempre y cuando sea eso, antes no. Porque hace parte de los familiares de este, y que luego este justificado por sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Sala Penal, tal como se anotó arriba. 

Frente a los otros presuntos delitos, trafico de influencias y abuso de autoridad, no esta claro tampoco si se incurrió o no, salvo que estuviera actuando como magistrado y no como padre, aunque muchos entienden que estaba actuando como togado y no como ciudadano, pero no, entonces, ¿Cuando se sabe si se esta actuando de una forma o de la otra?. La única forma es que haya utilizado su nombre para intimidar a los oficiales o buscar alguna prebenda (como cuando llamó a la mayor, jefe de seguridad del palacio de justicia), pero de eso no se ha mencionado nada, lo único que se le puede reprochar es que hubo una agresión verbal hacia la autoridades policiales, pero es entendible, bajo el desespero de ver a su hijo golpeado, en este caso hay agresiones mutuas, no debe porque haber denuncia por lesiones personales, cuando se excluyen mutuamente, debido a que los dos se pegaron. 

Creemos que la mejor forma de solucionar este conflicto, no es por medio de la violencia penal, que también es un tipo de violencia (“amarga necesidad” para algunos), sino, que el Presidente de la Corte Suprema de Justicia pida disculpas ante la ciudadanía, y como mucho, si tiene decoro profesional, moral, lo muestre como algo de simbolismo, tal como sucede en otros países (que dimiten de su cargo, cuando cometen una falta, así sea mínima) por lo tanto, lo más sensato sería que debe renunciar por lo menos a la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia. Ya que esto no se trata de buscar una sanción penal, ni tampoco disciplinaria (aunque se debería pensar), sino de una sanción moral o social, que como ya se dijo ut supra, pesa más algunas veces que la sanciones legales (y aquí una de ellas). Así lo indica de tal forma la Senadora Claudia López. 


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Por eso, estos casos deben quedar como hito, para buscar una solución a la impunidad de aforados. En este caso de los magistrados de las altas cortes, como del Fiscal General. No hay un régimen disciplinario como tal que se les aplique, por ello estoy de acuerdo con la Senadora en crear un Tribunal de Aforados, aunque siempre hemos pensado en crear un Tribunal Disciplinario para juzgar allí todos los casos que sean de sanción disciplinaria del país, y que dentro de este Tribunal, se encuentre el Tribunal de Aforados, como también lo debe haber en una Jurisdicción Ordinaria, de competencia Penal, para aquellos que tienen fueros. 

Es inaudito que no haya un régimen disciplinario unificado, a pesar que existe ya el Código Disciplinario Único, que no es único, porque existen otros regímenes especiales disciplinarios, ni tampoco es unificado, al menos este debería ser el eje central general de los regímenes disciplinarios, tal como ya apostó el Código General del Proceso, en materia procesal, debe haber para ellos un Código General Disciplinario (unificado), con un Tribunal Jurisdiccional independiente, ligado a una Jurisdicción propiamente dicha ya sea tomada de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, pero en nuestro caso preferimos una Jurisdicción Independiente que se llama Jurisdicción Sancionatoria, para que no solo se juzgue infracciones disciplinarias de los servidores públicos en su totalidad, sino también de los particulares, pero esto será, ya cuestión de otro artículo.  









[1] Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición 2001, pág. 2258.


29 de octubre de 2014

ASPECTOS GENERALES DE LA CONSTITUCIÓN COLOMBIANA DE 1991 Y DE SU PARTE DOGMÁTICA.







Una declaración de derecho es, por reciprocidad, una declaración de deberes también. Todo que es derecho mio por ser hombre lo es igualmente de cualquiera de mis semejantes, y mi deber es garantizar que respetare tanto su derecho como el que yo tengo. 


(Thomas Paine).



I. INTRODUCCIÓN 




En otra ocasión hemos disertado sobre la historia de las Constituciones Colombianas en el siglo XIX (ver, aquí), como también el análisis somero de la Constituciones de 1863 a 1991 (ver, aquí), ahora, en esta ocasión elucubraremos sobre los aspectos generales de la Constitución Colombiana actual que es la de 1991, en su parte dogmática, sobre los derechos, garantías y deberes. Es decir examinaremos, la parte general, el preámbulo y los títulos I y II. 

Siendo la intención de esta constitución ser rígida, programática (ideológica) y utilitaria, como también escrita, derivada, nominal (no del todo normativa). En esta constitución están consagrada unas “reglas de juego”, tal como suceden con las demás cartas en el mundo, donde se trata de la organización y los aspectos esenciales que deben regir en una sociedad (“limitando los poderes”), Por ello en este articulo hablaremos de la parte dogmática, limitándonos a los derechos, libertades y responsabilidades de los asociados, dejando para otra ocasión, la parte orgánica, que es la estructuración. 

Zagrebelsky dice que la ciencia constitucional debe estar orientado a la defensa rigurosa y decisiva de la pluralidad de valores y principios, y este no es problema de la ciencia como tal sino de la política constitucional (El Derecho Dúctil, 2007), por otro lado Hauriou expresa que el Derecho Constitucional estudia el aspecto formal (norma constitucional) y el aspecto material (política de un Estado), en ella se integra la confianza a favor del individuo como elemento de sociedad, donde las libertades se convierten en facultades, como también en la creencia de un valor del dialogo y el gusto por la organización racional (Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, 1980). Es así que las constituciones se promulgaron por desconfianza de los ciudadanos hacia los gobernantes, ahora resulta que tenemos desconfianza es hacia la constituciones mismas (1)

Para nosotros, el Derecho Constitucional se puede definir como la estructura del ordenamiento jurídico que cobija lo mas amplio de la consagraciones de derechos y no derechos, como de libertades y no libertades de los individuos y la organización del poder de los gobernantes (que en muchos casos llega al estatismo). En ella se integra claro esta el concepto de Bloque de Constitucionalidad (para más información ver, aquí).


Por ello es importante en todo Derecho Constitucional tener por lo menos: 


— Una rigidez constitucional 

— Condiciones de validez 

— Tener una relación de jurisdicción constitucional completa

— Tener un papel activo del juez (en la ciencia jurídica) 

— Propender hacia un republicanismo constitucional

— Cambiar hacia una relación política y del derecho (que sea super limitador, propio de un Estado ultra-mínimo) y, 

— Tener una política de mercado libre, relacionado con el derecho liberal/libertario delimitado por derecho fundamentales individuales, o derechos fundamentales propiamente dichos (2)

Esto se debe tener como parámetros mínimos, al menos para no entrar a una crisis del Derecho Constitucional, tal como esta sucediendo ahora, con tantas normas falsas constitucionales.  



II. ASPECTOS GENERALES



La parte dogmática (conocida como catalogo de derechos) debe ser meramente liberal en el sentido de sus albores, de como se consagra la protección del individuo frente al Estado (monarquía), como se vio con la carta magna de Inglaterra y Estados Unidos de 1780 (Massachusetts) y 1791 (Filadelfia). 

 Thomas Jefferson decía: 

“Ningún hombre tiene derecho alguno a agredir los derechos de otro, y esto es lo único que deberían restringirle las leyes”

Aunque estos catálogos suelen estar consignados en títulos apartes, por lo general están en los preámbulos de forma concisa. Por ello creemos que el preámbulo es la parte más importante de una constitución (algunos lo consideran como un faro que ilumina todo, para nosotros es una herramienta operativa), por allí se sienta todo el entramado de la carta política, dice que es lo que se quiere, hasta donde se va. 

Entonces, también podríamos decir que la redacción de un preámbulo como es de importante también es peligroso, ya que se pueden decir cosas que no se van a cumplir como también cuestiones ideológicas, sobre todo totalitarias, autocratas,
aunque también demócratas, republicanas o liberales. Es así que en esencia toda constitución debe estar remitida solo a un ideal liberal/libertario, que es a lo que se debe llegar, para evitar precisamente abusos, arbitrariedades de gobernantes de turno, a inclusión de otros derechos, que no son derechos y demás reformas que pueden llegar hacer los gobernantes de turno por su devenir caprichoso y malvado (como una gracia del Estado). 

Por ejemplo el preámbulo de la Constitución de 1787 de Estados Unidos sirvió de modelo a la mayoría de las constituciones en el mundo, como la Constitución Argentina de 1853 (Alberdi) como también en ella se encuentra la gran Constitución Liberal de 1863 Colombiana, que fue abolida por la Constitución Conservadora/Fascista de 1886, ahora, nuestro preámbulo no sigue esta constitución sino un modelo propio de la socialdemocracia, donde el Estado es quien debe entregar, regir, operar todo y no entrega, ni rige, ni opera nada. 

La constitución de 1787 dice lo siguiente, lo cual la constituciones posteriores en nuestro país deben seguir ese modelo (con algún y otro cambio), y limitarse a solo defender las libertes de las personas y de los bienes en general:

“Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos, a fin de formar una unión mas perfecta, establecer la justicia, asegurar la tranquilidad interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad para todos nosotros y para nuestra posterioridad, ordenamos y establecemos esta Constitución para los Estados Unidos de América”. 

La Constitución Colombiana actual en su preámbulo, contiene un preámbulo (valga la redundancia) mas o menos extenso, en la que quiere involucrar varias cosas, pero no involucra ninguna, porque no se llegan a realizar, de ahí es que hablemos de una constitución nominal y no normativa. Ejemplo tenemos que entre mas larga es el preámbulo es mas proclive al colectivismo, al socialismo como al capitalismo de compadres (crony capitalism), entre ella esta la de URSS de 1977 (enunciación marxista-leninista), la Mexicana de 1917, la China de 1982.

El preámbulo de Colombia dice:

“En ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente”.

En ella se puede ver, que el preámbulo es mas extenso que el americano y que otras constituciones, y no porque sea mas largo de palabras, porque puede que sea mas corto, sino de su contenido, es decir, al mencionar palabras como: 

Dios, trabajo, igualdad (¿en que sentido?), paz, libertad, orden social justo, orden económico justo, eso lo hace larga, porque no lo cumplen. El Estado a través de los Gobiernos se han caracterizado por no cumplir lo que dicen. Por ello nuestra critica. Si solo se dijera que se garantizaría la libertad, la propiedad y la vida, fuese diferente (tal como lo planteaba Locke) (3). Los Estados con sus preámbulos incluidas en las cartas magnas, si pudieran cumplir con su propósitos, pero como dice el adagio: “el que mucho abarca, poco aprieta”. No lo hacen. Y esto es lo que pasa, el Estado quiere garantizar todo y termina no garantizando nada, ya que quiere “alegrar” (bien común) la vida de sus asociados, no pudiendo hacerlo, porque no tienen como y no saben como, los únicos que lo pueden hacer son los individuos mismos, a través de SU planificación de la vida, no de la planificación central HACIA los individuos. 

Ahora, parece que no solo se contentaron con mencionar en el preámbulo, cosas que no podían cumplir sino en extender el catalogo de derechos (es decir su parte dogmática), después de la primera y segunda guerra mundial, comenzaron a introducirle derechos, que llamaron supuestamente “progresivos”, “modernos”, que todos sabemos que no lo son, sino que son una concepción ideológica de algunos autores, académicos, revolucionarios... en querer garantizar la armonía a los ciudadanos, cosa que no fue así y no es así. Tal como lo dijo el filosofo liberal Karl Popper: “Aquellos que nos prometen el paraíso en la tierra nunca produjeron otra cosa que un infierno”. Sino miren como estamos. En Colombia se comenzó a dar estas reformas después de la gran depresión causada por el mismo Keynes y de la primera guerra mundial en 1936, rompiendo con la tradición individualista, aunque ya había sido roto, mucho antes. 

La Constitución de 1991 al ser mas o menos extensa con 380 artículos (una de las mas extensas del mundo), diríamos que demasiado, a comparación con las constituciones anteriores, (una constitución no debe tener mas de 100 artículos). Entonces, lo que pasa regularmente es que se incluyen normas que no son constitucionales (y de allí que comience la crisis) y comienzan a desarrollar normas que tienen que estar en leyes, ya sea ordinarias, orgánicas, marco o estatutarias, pero que quieren incluir en la carta magna, para darle un tipo de protección, que en verdad lo que hace es empeorar la normativización, caemos en un excesivo reglamentarismo, tal como las facultades del presidente (potestad reglamentaria), que fue el peor pecado que pudieron hacer al concedérselo. Debemos seguir el modelo americano, tal como lo hemos dicho ut supra, donde solo se dan lineamientos generales no particulares, porque para eso están las leyes, y estos lineamientos solo deben ser liberales. Pero, no, lo que tenemos hoy es una mescolanza entre ideológica, utilitaria, dogmática, reaccionaria, política, técnica...

A lo que va hasta ahora en el 2014, en la Constitución actual tiene tiene 13 títulos, un preámbulo (extenso en contenido, poco preciso), larga, muy reglamentada, nominal, con normas que no son constitucionales, (muchas), tal como lo dice Vladimiro Naranjo (2006, pág, 361), errores en su redacción, publicado en la Gaceta Constitucional N° 127 del 10 de octubre de 1991. Si bien en la Constitución de 1991 no es de nuestro total agrado, si tiene avance en materia de derechos humanos (individuales) que no tenia la de 1886, en mecanismos de participación ciudadana, y algunas instituciones (como la acción de de tutela). Rescataríamos de unos 50 a 70 artículos, no más.

De las disposiciones transitorias hay ocho capítulos, con ya 67 artículos, incluido ya ocho artículos transitorios desde 1991 (su creación que comenzó con 59) y los que faltan (...), eso incluyendo las reformas que han sido mas de 30, se han escogido más de 22 magistrados de la Corte Constitucional desde su inicio.  

Entonces tenemos los títulos siguientes, ciñéndonos en este articulo solo al preámbulo, el titulo I y el titulo II: 

Titulo I sobre los principios fundamentales, Titulo II sobre de los derechos, las garantías y los deberes a los que estos incluyen:

De los derechos fundamentales, derechos sociales, económicos y culturales, de los derechos colectivos y del ambiente, de la protección y la aplicación de los derechos y de los deberes y obligaciones, para un total de cinco capítulos. 

Tenemos la clasificación de los derechos fundamentales que son relativos al individuo mismo, como el: 11,12,13,14,15,16,17,21, derechos intelectuales, como el: 18,19, 20, 27, derechos de la interrelación social o libertades sociales, como el: 24, 25, 26, 37, 38, 39, derechos judiciales y punitivos, como el: 28, 29, 30, 31,33, 35, 36 y derechos civiles y políticos como el 23 y 40. Vladimiro Naranjo hace otra clasificación que son: derecho a la personalidad (vida, integridad física y honra), derecho a la libertad (libertad física, intelectual, espiritual, social y económica), derecho a la seguridad (personal o política, seguridad económica y seguridad social), derecho a la propiedad privada, derecho a la participación (propiamente dicho, de petición), derechos colectivos fundamentales (ambiente sano, espacio publico) y derechos del niño y la mujer (como especiales) (2006, pág 533-567). 

Así mismo tenemos integrados dentro de la carta un bloque de constitucionalidad, que se puede dar en dos sentido: —estricto sentido—, como los tratados internacionales que involucren solo Derechos Humanos (que estén integrados) y en —sentido lato o extenso— que involucra normas nacionales como el preámbulo, leyes orgánicas, estatutarias que aunque sean locales tiene mayor peso que las demás, también los otros tratados internacionales de derechos humanos (no vinculados) y el articulado de la constitución tienen mas peso que las ordinarias. 



Un ejemplo en el caso argentino, con unos leves cambios en contraste con el derecho colombiano. Los llamados derechos generacionales, fueron mencionados por primera vez por Karel Vasak en 1979 


Escribiremos, entonces, de derechos primera generación (libertad), encontrado en un Estado liberal y de derecho, que comenzó en Inlglaterra, Escocia y Francia, con documentos como el de Juan sin Tierra de 1215, la Petición de Derecho de 1628, el Habeas Corpus de 1679, la Bill of Rights de 1689, la Declaración de Independencia de 1776 que a diferencia de la británica esta es escrita constituida con un judicial review (control de constitucionalidad) recordemos el caso del Juez Marshall (Marbury vs Madison), (para más información ver, aquí). 

Derechos de segunda generación (igualdad) encontrado en un Estado Social de Derecho, que comenzó en el siglo a finales del siglo XIX y comienzos del XX, en adelante, con participación de la iglesia (Doctrina Social de la Iglesia), (para más información ver, aquí) Constitución de 1848 del segundo imperio Francés, de México de 1917 (Queretaro), Rusia de 1918, Alemania 1919, Austria 1920  y. 

Derechos de tercera generación (fraternidad o solidaridad) encontrado en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, es lo que tenemos ahora “supuestamente”, que comenzó a mediados del siglo XX en 1960 hacia adelante debido al gran avance de las políticas del Consenso de Washington (CdeW) y la globalización, como ejemplo tenemos las constituciones actuales que se han expedido después de los años 60 o 70, como la Colombiana de 1991, la de Brasil de 1988. entre otras que hayan reformado su constitución, en este punto anteriores a esa fecha. 

Están otros títulos, pero que no abarcaremos aquí que son: 

Titulo III sobre de los habitantes y del territorio, Titulo IV sobre la participación democrática y de los partidos políticos, Titulo V de la organización del Estado, Titulo VI sobre la rama legislativa Titulo VII sobre la rama ejecutiva, Titulo VIII sobre la rama judicial, Titulo IX sobre las elecciones y de la organización electoral, Titulo X sobre los organismos control, Titulo XI sobre la organización territorial, Titulo XII sobre el régimen económico y de la hacienda publica y Titulo XIII sobre la reforma a la constitución. 



III. DE LOS PRINCIPIOS  Y DERECHOS FUNDAMENTALES



A. DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES


Del Titulo I sobre los principios fundamentales tiene diez artículos.


En el primero explica que Colombia es un Estado Social de Derecho, no liberal, lease bien, de allí su expansión de derechos, fundada en la dignidad humana, el trabajo, y solidaridad de las personas.

En el articulo siguiente, predica su socialdemocracia pura, al decir los fines esenciales del Estado:

“Servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

Viene luego, el articulo de la soberanía popular (articulo 3), que reside en el pueblo y luego el de soberanía nacional ante la comunidad internacional (articulo 9). 

El articulo 4 nos habla sobre la constitución que es norma de normas de allí se evoca el control de constitucionalidad y la excepción de constitucionalidad. El Estado reconoce la vida, los derechos inalienables de la persona, no tolerara la discriminación alguna, reconocerá la diversidad étnica o cultural.

La Constitución es norma de normas, por ende tiene el control limitado de los poderes de los gobernantes y de todos, por ello la Corte Constitucional quien detente la guarda de esta debe protegerla, es por esto que estamos de acuerdo con el control constitucionalidad concentrado que esta hace, (método austriaco), como legislador negativo, y como descubridor de la norma, pero no como creador, y es una de las criticas que le hacemos, bien en las sentencias modulativas, se debe aclarar los alcances de la normas y no se debe ir mas allá de los que estas dicen (hay casos fáciles y casos difíciles, en los difíciles solo se descubre, en los primeros no, porque se supone que es clara, porque es arbitrariedad y es propio de aplicación del nuevo derecho, (decisionismo) hacer lo contrario), no, la Corte Constitucional como órgano de cierre, que solo se debe limitar a la guarda y protección de la Constitución, y debe destacarse en su revisión liberal, no conservadora, ni fascista, totalitaria, autoritaria... 

La primera reminiscencia del control al poder político data de 1658 con el parlamentario (Inglaterra) Cromwell, que se intento colocar limites al poder del parlamento hacia al rey, también en el senado francés de 1799, consagrado en la constitución de ese mismo año, constitución de Baviera de 1818 y de Sajonia 1831, a lo que atribuían al Tribunal de Justicia Constitucional aquella tarea.  Pero estos eran casos aislados porque bien el caso de los controles sobre la supremacía de la constitución se viene a dar entre los debates que surgieron entre Schmitt y Kelsen (con el texto de Kelsen: «garantía jurisdiccional de la constitución» en 1928, luego con el libro de Schmitt: «con la defensa de la constitución» de 1931 y finalmente se terminaría el debate con Kelsen —quien triunfaría posteriormente—, con el libro: «quien debe ser el defensor de la constitución» de 1931) antes de la segunda guerra mundial.  

Quien debía tener el control sobre la constitución, uno decía que el ejecutivo (Schmitt) y el otro que un tribunal especial (Kelsen), de allí nació a lo que conocemos ahora, los controles abstractos (sobre norma) y concretos (específicas) sobre acción y excepción. Primero se inicio como un control difuso y después abstracto, pero la primera constitución en establecerlo de forma concreta fue la Constitución de Austria de 1920, en USA se utilizaba la judicial review (con el caso Madison vs Marbury en USA y el caso Bonham en Inglaterra que era lo mismo), pero no estaba consagrado como tal, en Colombia se comenzó hablar de esta gracias a los liberales radicales (liberales de verdad) por la debida reforma de 1910, pero en Venezuela en 1858 ya se había presentado, anteriores a la Constitución de Austria de 1920 propuesta por Kelsen. Es así que en Colombia se pueden hacer controles por vía de acción o excepción, anterior o posterior,automático o manual; por ejemplo según el articulo 241 son los siguientes:

En los actos reformatorios de la constitución que se da por vicios de procedimiento, por vía de acción, posterior a su promulgación, la convocatoria a referendo o a asamblea nacional constituyente para reformas constitución se da también por vicios de procedimiento con control previo, los referendos sobre leyes, consultas populares y plebiscitos de orden nacional se da por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización, con control automático, las leyes se da por procedimiento y contenido material, puede ser hecho por el presidente antes o posterior por cualquier ciudadano, decretos con fuerza de ley lo mismo que el anterior y por vía de acción por ciudadano, los decretos legislativos lo mismo que el anterior pero con control automático posterior , proyectos de ley estatutaria lo mismo con control automático previo y los tratados internacionales y leyes que lo aprueba lo mismo con control previo. 

Los particulares son responsables de lo que hagan y los servidores públicos de lo que hagan y no hagan (articulo 6). Y por ultimo en el articulo 10 dice que el castellano es el idioma oficial. 

Estamos de acuerdo en que Colombia sea un Estado de Derechos, aunque el termino sea redundante, porque se supone que todo Estado debe ser de derechos, tal como lo entendía Kelsen, pero el Derecho siempre debe ser superior al Estado, hay cuestiones naturales que el Estado no debe entrometerse, tales como la propiedad, la vida y la libertad. Ahora, si quisieron ser modernos por colocar la palabra “social” ya es otra cosa, pero no tiene nada de moderno, lo mismo que garantizar el derecho al trabajo, una cosa es garantizar el derecho al trabajo y otra muy diferente a trabajar, la segunda es la mas adecuada, pero parece ser que para estos Estados socialdemócratas es inconcebible ya que el Estado debe encontrar trabajo a sus coasociados como sea, de allí que nos encontramos con la teoría de Keynes sobre: “el pleno empleo”, y si que lo esta haciendo, al agrandar el Estado, y así se consigue más trabajo a los funcionarios, agrandarlos para dar más puestos públicos y así mas deuda publica, déficit, burocratización, corrupción y un sin más de cosas... 

Los fines esenciales del Estado tal como lo hemos dicho debe ser defender la «vida», cosa que no hace, y si lo hace, lo realiza minimamente, como también debe «garantizar la justicia», la impunidad es excesivamente alta, y ademas de esto tiene el monopolio no solo de la justicia sino de otras cosas mas: como el de los servicios públicos, de los juegos “inmorales” (que llaman de azar), de las armas, hasta el de la educación y salud (parcialmente)... Los fines esenciales del Estado no puede ser promover la prosperidad, ya que no lo hace, es una total mentira, nunca lo ha hecho, quienes los hacen son los individuos, a través del incentivo, emprendimiento, o las empresas, son las que crean empleo, bienestar. Las autoridades de la república no han hecho eso, ni lo harán, debido a que cada vez se le consagra unos deberes demás, y también sociales que deben cumplir. Pero, ¿como es eso?, no cumplen sus deberes esenciales y les achacan otros que no podrán cumplir en menor magnitud. Entonces, ¿a que jugamos?. Si el Estado solo cumpliera el deber de proteger las libertades individuales, esto seria otra cosa, pero que realmente lo hiciere y se dedicare a ello. 

Los servidores públicos por tener mayor ámbito de movilidad que los particulares deben responder personalmente, como patrimonialmente por sus acciones y omisiones, el nivel de culpa debe ser mayor que el de los particulares, los particulares en su acción debe ser mas laxa, por ello estamos de acuerdo con el articulo 6.

La soberanía popular y nacional, concierne al primero como reside en el pueblo esta le da legitimidad a los gobernantes, para que hagan su plan por medio de los votos que le depositan a estos, pero estos últimos terminan realizando programas que no fueron consignados en el voto programático y ese el problema, entonces estamos de acuerdo hasta cierto punto, solo en el sentido que la participación ciudadana sea mayor, por ello es fundamental la creación de regiones (federativas), para que haya mas control por parte de la comunidad (individuos) algo que no se puede hacer en un pueblo como el nuestro ya que es muy grande y esta muy centralizado. Respecto a la soberanía nacional, se debe entender como soberanía nacional liberal (subjetiva) y no soberanía nacional social (objetiva), como se destaca con el nacionalismo hitleriano, debe ser entendido con referencia a la cultura, costumbres, tradición, autodeterminación y reconocimiento de los pueblos, elementos sentimentales, psicológicos , no a la raza, nación religión, lengua, patria que es lo que lleva a la xenofobia. 

Y con respecto al castellano como idioma oficial, que sean los particulares que digan que idioma desean hablar o no, no es de imposición que el Estado diga que el español es el idioma oficial, evolutivamente los individuos pueden cambiar de parecer y decidir que idioma o lengua hablar en si. Así mismo las instituciones dirán que idioma utilizar o no, lo mismo en los sitios privados. Como por ejemplo en los centros de justicia se utiliza mucho el Ingles y el Francés a la hora de fallar, que sean los sujetos procesales quienes digan como quieren que se lleve el conflicto, en que idioma, lo mismo los tramites. Por ello el Estado se debe aguantar a la hora de decidir que idioma se habla o no.  



B. DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 



Con respecto al segundo y ultimo titulo de articulo, llamado: de los derechos, deberes y garantías, consta de cinco capítulos que son: de los derechos fundamentales (que conocemos como derechos de primera generación —no hacer— o negativos), los derechos sociales, económicos, y culturales (que conocemos como derechos de segunda generación —hacer— o positivos), derechos colectivos y de medio ambiente (que conocemos como derechos de tercera generación), esta el capitulo de protección y aplicación de derechos (que están donde y como se garantizan los derechos fundamentales y los demás derechos) y por ultimo esta el capítulo, de los deberes y obligaciones (que tienen los ciudadanos con el Estado y las demás personas). 



De articulo 11 al 41, son los derechos propiamente dichos (es decir los fundamentales). El primero es el de la vida, por supuesto, por tanto es irrefutable. Luego vienen otros importantes y menos importantes, pero que se debe tener en cuenta: como que no habrá desaparición forzosa, tortura (que esta ligado a la vida misma), viene el derecho de la igualdad (en doble sentido, formal y material), el de la personalidad jurídica, intimidad personal, buen nombre, (integrado el habeas data o de protección de datos), viene el del libre desarrollo de la personalidad (que en libertarismo sería: el principio de no agresión —NAP—), prohibición de esclavitud, servidumbre, libertada de conciencia, libertad de culto, libertad de expresión y opinión (aunque mas adelante esta el de prensa, también se incluye aquí), derecho a la honra, derecho a la paz (relativo, de no aplicación inmediata), derecho de petición (sería derecho solo antes autoridades publicas o particulares que prestan funciones publicas), libertad de locomoción, derecho al trabajo, (siendo el derecho a trabajar y no el trabajo mismo, libertad de profesión u oficio, libertad de enseñanza, cátedra, aprendizaje, ciencia, habeas corpus, el debido proceso (en todos los procesos judiciales y administrativos), derecho de defensa, derecho de doble instancia (salvo las que diga la ley), reformatio in pejus, flagrancia, prohibición de autoincriminacion y de familiares, se prohíbe la confiscación (excepto por delitos), prisión perpetua y destierro, derecho al asilo, libertad de asociación y de reunión, derecho a sindicatos, derecho a control político, y por ultimo se dice que sera obligatoria el estudio de la constitución e instrucción cívica, así como los valores ciudadanos.   

Podemos decir de una vez que en este capitulo, están los verdaderos derechos fundamentales de las personas, valga la redundancia, porque cuando hablamos de derecho es hacia las personas es decir hacia los individuos, aunque ya se habla de personas no humanas (como algunos animales: delfines, chimpancés, elefantes.., pero es otro cuento, para mas información ver, aquí). Si se nos dejara decidir que derechos dejaría en este capitulo solo lo haría con la mitad, lo demás son arandelas, en el sentido, que para no perder el valor fundamental en una ley, o que se fuese a excluir ya sea por una reforma ya que son clausulas pétreas, o por un gobernante de turno, la Asamblea Nacional Constituyente quiso colocarlas ahí, por lo que muchos de estos “derechos fundamentales” no son derechos fundamentales, sino solo normas neutras, que están ahí, por estarlo, de ellas, podemos mencionar al menos los últimos cinco artículos de este capitulo y uno que otro para nuestro concepto. Pero se ha dicho que son normas neutras tales como los artículos: 41, 49, 56, 62 y 66, también nos encontramos con normas de reforma, que están incluidas por tener un rango legal-constitucional.  

El derecho a la vida, esta consagrado en todas las legislaciones del mundo, aunque es relativo, es decir se puede relativizar (porque no es absoluto), lo mismo con todos los derechos mencionados (4), pero por derechos del mismo calibre, solo podrán ser ponderados por derechos del mismo peso (fundamentales), algo que esta asociado a la vida misma, es no maltrato, ni la tortura (esta ceñido a la dignidad humana), esta es un derecho fundamental implícito en la carta que se deriva del derecho a la vida, que se construyo jurisprudencialmente a través de la Corte Constitucional, bien como otros derechos, pero no fundamentales, pero que lo han tomado como tal (mínimo vital como para mencionar alguno), para la Corte, algo peligroso y bueno a la vez. El derecho a la igualdad debe ser formal ante los derechos de las otras personas, no materialmente (es decir, patrimonialmente, ni que otra persona tengo una cosa igual que tu, eso no), la condición de igualdad es que tu tienes el mismo derecho a trabajar o a vivir como cualquier otro ya sea raza, condición, estirpe, pero no porque el otro tenga mas que tu tengas el derecho a tener lo mismo, porque las condiciones son distintas desde ese punto, pero no desde el derecho mismo, y ahí cambia la cosa. De allí es que el Estado intervenga y haga que esta sea “real y efectiva” y lo que hace es empeorar las cosas, y sobre adiciona el termino de: discriminación positiva, que como su nombre lo indica, sigue siendo discriminación. 

El Estado debe respetar todas las libertades de todas las personas y a solo eso debe ceñirse, a mas nada ello incluye las libertades que acabamos de mencionar arriba, como el de expresión (de decir lo que tu quieras como opiniones, eso incluye insultos, vulgaridades, maltratos, eso si, te pueden responder del mismo modo) otra cosa es la libertad de información, que debe ser veraz y no falsa, y caso que lo sea, se debe reparar la persona afectada bajo su honra y buen nombre, pero afecta mas que todo a nombres comerciales, no naturales, pero podría también cobijarlas, como cuando es una figura publica, se podría reparar, pero todo se tendría que hacer ponderado, y no bajo la subsunción, sino con criterios objetivos y subjetivos de medidas (eso incluye la discreacionalidad del juez o del operador jurídico).

Ferrajoli habla de libertades de y para, o de libertades inmunidades y libertades facultades (5), de las primeras se encuentra la libertad personas, habeas corpus, privacidad, inviolabilidad y de las segundas facultades agendi (para obrar), como el asociación, reunión, pensamiento, prensa. 

Un derecho que no se reconoce como fundamental en este capitulo es el de propiedad, pero puede estar inmerso en unos derechos, como el de intimidad (privacidad), aunque en el articulo 58 después se reconoce como derecho fundamental, pero con función social (para más información ver, aquí), es decir es una mixtura de derecho fundamental individual con social según el legislador, siendo que no es así, la propiedad netamente es un derecho individual natural (valga la redundancia, pero toca escribir así). Así mismo toda persona tiene derecho a la personalidad jurídica, sea natural o moral, hasta el Estado tiene personalidad jurídica a través de la Nación. Bueno es algo inherente al sujeto de derecho (ya que se contrae obligaciones, responsabilidades y deberes).

El libre desarrollo de la personalidad, es que el ser humano, pueda desarrollarse como uno quiera, y que el Estado no intervenga en este desarrollo, en este manifiesto que solo lo puede hacer el, porque no perjudica a nadie, no agrede a nadie (principio de no agresión), el caso que llegue a perjudicar a otro, el sujeto afectado por medio del Estado puede revelarse o ya sea particularmente a través de justicia privada (no de mano, sino de arbitramento), se le puede resarcir los daños. Entonces la persona debe respetar al otro, como al orden jurídico (es decir las leyes y la constitución, claro esta también los acuerdos que se hagan con los particulares, —contratos—).

La esclavitud esta abolida (en principio), la trata humana también, cuando se habla de esta vejamen es de este modo, y no de esclavitud laboral por ejemplo, porque bien los particulares son libres de pactar sus contratos. Pero por medio del derecho laboral no se puede que sea así, ya que por “derechos del trabajador” no es posible (en principio) hacerlo. 

La libertad de conciencia, es que nadie puede obligarte actuar de forma distinta a tu filosofía, es decir si te consideras liberal/libertario, nadie puede oponerte a tus pensamientos y hacértelos cambiar, porque bien esta es tu personalidad y tu creencia, tus ideas, tal como tu las desarrolles, lo mismo sucede con tu religión, puedes difundirla y adorarla individualmente como colectivamente, mientras que otros acepten, pero no públicamente, o a quienes no quieran escucharla puedes coaccionarlos, porque no es liberal ni tampoco legal (aunque lo uno no lleve a lo otro). 

El derecho a la honra, esta asociado al derecho al buen nombre, como también al honor, puede que si se afecta la honra (externo) también te afecten el honor (interno), asimismo esta en contraste con la libertad de expresión. Por ello es que no todo derecho es absoluto. Ni siquiera la paz que es un derecho de obligatorio cumplimiento, ¿desde hace cuanto no estamos en guerra interior?, hace mucho y no se cumple, por lo que puede haber transiciones de conflictos internos que no se den, por ello la importancia de la aplicación de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario. 

Nos parece que el derecho de petición, no es un derecho (podría decirse que es una norma reforma, es decir que es legal con rango constitucional), solo esta porque para que este consagrado en este capitulo, no siendo menos cierto, que es obligación de toda autoridad, responder ante las solicitudes que se le hace, por ello siendo no derecho, es bueno que este consagrado allí,, aunque no lo sea. La libertad de locomoción como toda libertad es de circular en el libremente sin ningún tipo de tapujo, salvo cuando no se puede en el sentido que este prohibido ya sea por propiedad privada, o por cuestiones de orden publico (ley). 

Toda persona es libre de escoger su profesión u oficio, nadie esta obligado a estudiar X o Y carrera porque se le obligue, es de su vida que hacer o no. Las autoridades competentes vigilararan su ejercicio ya se publico o privado. El Estado debe garantizar la enseñanza, cátedra, investigación y toda clase de libertad publica y privada, no se le puede restringir que por orientarse por tal consigna se le prohíbe, hasta las ideas mas aberrantes deben ser permitidas. 

Un parte que nos parece importante es del articulo 28 hacia adelante ya que consagra todo lo que es la libertad del ser humano, en cuando a pena de prisión se trata, ya que nadie puede ser detenido sin la autorización de una orden legal expedida por una autoridad competente, allí evoca todo el cuento del debido proceso, el derecho de defensa, el principio de inocencia, así mismo hasta el articulo 35.

En el articulo 36 esta el derecho al asilo, que debe ser un derecho fundamental refugiarse en otro país, cuando esta siendo perseguido por un Estado o por cualquier entidad opresora, cuando se haya cometido delitos políticos.  Aunque el derecho a reunirse en alguna parte y asociarse no debe ser un derecho (son libertades, tal como lo llama Ferrajoli: libertades facultades (agendi) es decir libertad para obrar) debe estar consagrado para evitar precisamente esto, porque constituyen libertades, y las libertades no tienes porque estar consagrados, porque se presumen que las tienen, pero a falta de consagraciones ahí estará el gobernante de turno para basarse en ella y quitarlas, ejemplos sobran (en Colombia como la Ley de los Caballos). Lo mismo pasa con la extradicción no tiene porque estar en una norma constitucional sino en una ley común y corriente. Asimismo con la creación de sindicatos, aunque los apoyo, tienen que estar también consagrados en una ley, no en la constitución, pero pasa lo que ya hemos dicho, se hace para evitar atropellos. Por lo que cuando se creen, no debe porque intervenir el Estado. 

Por ultimo en el articulo 40 y 41, no tienen porque estar allí, pero lo están, porque son formas que deben ser garantizadas para el control político de los gobernantes, que a su medida son arbitrarios, entonces es necesario que lo estén, pero no porque sean derechos fundamentales, sino por la mismas razones ya expuestas, y el ultimo articulo de este capitulo dice que es obligatorio el estudio de la constitución, aunque creo que debería ser un deber de toda persona, deber moral no legal, y es lo que se arguye allí, toda persona debe de estudiar la constitución pero no obilgatoriamente, así nos parece contradictorio, hasta con los mismos artículos de la constitución, sobre todo con el articulo 27, sobre la libertad de enseñanza y aprendizaje. 



C. DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONÓMICOS Y CULTURALES (DESC)



En el siguiente capitulo vienen los Derechos Sociales, Económicos y Culturales (DESC) de segunda generación —de hacer— (positivos), están consagrados desde el 42 al 82. 





El primer articulo que habla sobre la familia explaya que este es el núcleo fundamental de la sociedad, lo es, pero no debe decir como esta compuesto la familia, debe ser una definición abierta porque no solo es biológica, sino también emocional, afectiva y de otro tipo. Pensamos que en este articulo se incluye cosas que no se deben incluir, por lo que todavía se le dan prebenda a ciertos grupos, (colectivos) como el de la Iglesia Católica, están deben tener sus leyes por aparte. En un escrito Lew Rockwell dice que el escritor, poeta y filósofo G.K. Chesterton dijo que la familia es una institución anarquista. Con esto quería decir que no es necesario ningún decreto del Estado para que exista. Su existencia fluye naturalmente de las realidades contenidas en la naturaleza del hombre, se forma siendo reforzada por el desarrollo de las normas sexuales y por el avance de la civilización. La familia, así como la estructura de la economía de mercado, no es un producto de las políticas; es un producto de la asociación voluntaria, necesaria por las realidades biológicas y sociales (para mas información ver,  aquí y aquí). 

Si tenemos en cuenta, que el capitulo de los DESC es extenso, también su critica, por lo que deberemos escribir en forma de bloque y no por articulo ya que sería largo, en este sentido, podemos decir, que una vez se coloque el bloque de “derechos” se anexará la critica allí mismo, tal como se hizo con el articulo de la familia ut supra (articulo 42). 

La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades... (todo bien, por ahora), bueno y se supone que tienen los mismos derechos y oportunidades, habla en la primera parte que tendrá los mismos derechos y oportunidades y después sale con esto, en el mismo articulo, y para rematar complementa con una parte de discriminación positiva. Aquí viene el caso de la igualdad de oportunidades (material) que nadie tiene las mismas, pero si en derecho (igualdad formal, isonomía) que es la que nos referimos, que deba ser así. 

Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. ¿Deben tener los niños los derechos sociales como fundamentales?, pues esto puede dar comienzo para otro articulo, pero los niños por ser sujetos de alta vulnerabilidad se podría decir que si, pero hasta que punto o que edad, ¿hasta que se cumpla su mayoría de edad?. Lo mismo sucede con los discapacitados. 

El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral. El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad. El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Solo debe ser como medida transitoria el defender la rehabilitación y la ayuda de los discapacitados, como de las personas que no puedan desarrollarse laboralmente. 


La seguridad social y la educación, no debe ser política de Estado, pero en caso que lo sea, porque lo es, digamos, porque es lo que prevé nuestra constitución, se debe constituir unos vouchers, para que los colegios estatales también compitan, es decir las personas van a ser las responsables donde incluir a sus niños, adolescente en los colegios, ellos deciden donde matricularlos. La salud debe estar acorde de manos privadas, de estar semiprivados, tal como sucede ahora, a un solo revoltillo, de quien tiene la seguridad o no, aquí no hay competencia en la salud, pero si competencia del lucro solamente y no del servicio. Creemos que la creación de organismos de control como el INVIMA, el Ministerio de Salud, SuperSalud, son suficientes o necesarios mas bien para “vigilar” estos servicios y no es así, la competencia termina siendo coartada por estos mismos y jamás hay control y si la hay es porque creen que no les dieron algo más por ahí (voz baja). 


Por ende, el Estado ha hecho que estos servicios sean malos e improductivos, de muy mala calidad y con alto coste, que no pueden pagar los trabajadores bajo nivel, a lo que se terminan subsidiando, por parte del Estado, con atención pésima, no. Si bien una persona que no tiene recursos pueda acceder a la salud que sea por medio de una acción de tutela (en riesgo eminente de muerte), alegando el derecho a la vida y no a la salud, porque la salud no es un derecho, es una demanda de bienestar o como lo llama Axel Kaiser un bien económico, ojo, no confundir como si fuera bien de consumo, porque no lo es, sino de bienestar. 

El deporte y la recreación, forman parte de la educación y constituyen gasto público social. No lo ha sido nunca, es así, que por parte de las entidades estatales hayan patrocinado a ciclistas, patinadoras, futbolistas, que se hayan reconocido internacionalmente, son estos y a partir de la ayuda privada es que se han podido desempeñar. 

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales. Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran.Se garantiza el derecho de huelga, Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales.

Somos partidarios que los contratos laborales deben tramitarse por medio de la justicia civil ordinaria y no una laboral. Y que las discusiones entre el contrato sean parte de los que hayan acordado, ello requiere que haya unas mínimas garantías en pro de la dignidad humana del ser humano, o que vaya en contra de los demás derechos fundamentales, porque se entenderá como no escrita, pero hay algunas referentes a los derechos fundamentales del trabajador, que no son derechos fundamentales que han querido precisar, por ello es que la Corte Constitucional hable de una derecho innominado de la: estabilidad laboral reforzada, pero es otra cuestión, que se presenta ante actos de discriminación positiva, como cuanto tenemos que hayan despedido a uno en estas condiciones, hayan desmejorado a un sindicalista o hayan despedido también a una mujer en estado de preñez, si bien el empleador debe velar el entorno del trabajador, no debe ser óbice en ningún momento para despedirlo si ha incumplido con su contrato al que han pactado. Por tanto no sería justo entonces, que todos los trabajadores tengan que tener el mismo trato, porque es mentira y las mismas oportunidades, si sabemos que todas las personas son diferentes sobre todo físicamente, con diferentes aptitudes y capacidades. Comenzando que, se le puede dar un trato diferente a un trabajador que a otro, lo mismo que al salario, lo que hay que mirar es la productividad del trabajador, solo esto, y no la jornada objetiva de trabajo. Entonces todo estos se debe tener en cuenta que el trabajador no es explotado siempre y cuando entre trabajador y empleador hayan llegado a un acuerdo sin ningún tipo de coacción, respetando la dignidad humana de este y los derechos fundamentales individuales, de allí es que no solo hablemos de libertades económicas, como puede suceder en Hong Kong o Singapur, o solo de libertades civiles, sociales de los trabajadores como suele suceder acá en Colombia, aunque no sea verdad ni efectiva, sino de un proceso completo de libertades, que va de la mano de la libertad económica e individual como sucede por ejemplo en Suiza o algunos países escandinavos con alta libertad económica e individual. 

Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, solo sera desconocido por motivos de utilidad pública o interés social, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Podrá haber expropiación. El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. El Estado protegerá la propiedad intelectual.  

Es gracioso que el derecho de propiedad no sea considerado un derecho fundamental importante y el derecho de reunión, o asociación si, bien porque estos últimos constituyen libertades mas no derechos, y no deben estar consagrados como tal, pero lo están. Bien, pero esta consagrado como derecho fundamental en el articulo 58 al parecer es un híbrido porque esta en el capitulo de las DESC como social, ya que cumple esta función, como también la ecológica, y que cumpla estas funciones significa que puede ser expropiado en cualquier momento, por necesidades de utilidad publica o por conveniencia de los demás, si bien el derecho de la propiedad es inviolable, para nuestro entender este derecho es relativo igual como todos los derechos, (para los libertarios, anarcocapitalistas no es así, es absoluto, siguiendo el lineamiento de Rothbard), este debe competir con los otros derechos, y no debe ser concedido como un derecho ni absoluto, ni tampoco relativo en el sentido que siempre que haya una afectación social esta debe ser ante la comunidad o el bienestar general, por tanto debe ponderar y solo ante la justicia ordinaria y no administrativa como se pretende hoy en día, la cual la expropiación es administrativo o judicial y luego te reparan, no, debe haber un proceso que demuestre realmente que quitando la propiedad se pueda acceder a un mejor bienestar, y si el derecho sacrificado es mayor o menor que el otro, entonces no sera tan sencillo expropiar una propiedad porque si, porque no sera acorde a normas objetivas, sino también a criterios administrativos, para luego ir ante un proceso ordinario judicial utilizando técnicas constitucionales de la ponderación. En los demás casos si sera inviolable, y ojo solo debe competir con otros derechos individuales, es decir no con derechos sociales, ni colectivos, porque los derechos individuales tienen mayor peso que los demás. Por ejemplo que solo debe procurar hacia la vida de tales habitantes, porque se les esta afectando, (también teniendo en cuenta el análisis económico del derecho), pero no por ejemplo porque este afectando el derecho social de la vivienda digna. No. Habría que ver también los costes de transacción, y otros criterios.  

La producción de alimentos gozará de la especial protección del Estado. La educación es un derecho de la persona y un servicio público, La educación será gratuita en las instituciones del Estado Los particulares podrán fundar establecimientos educativos, Se garantiza la autonomía universitaria. El Estado tiene el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, La búsqueda del conocimiento y la expresión artística son libres. El patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado

Aquí nos damos cuenta de la legitimación del Estado hacia el proteccionismo, es decir de otorgar subsidios a las actividades campesinas y no debe ser así, porque en los actos de competencias las reglas de competencias deben ser justas, no se debe proteger los intereses nacionales para perjudicar al consumidor, el consumidor debe estar por encima de los intereses de los productores de quien sea, ya que se nacionales o internacionales, por ello el derecho del consumo esta hecho a la medida de los legisladores. Lo mismo con la educación, si bien este es un servicio publico, si es publico, pero no debe ser estatal, pero que esto le compete al Estado, pero bien lo es, bueno, pero al menos que compiten y no le de prebendas a la educacional, y no incursione en monopolios innecesarios, crea vouchers, para que sean los estudiantes o los padres quienes decidan donde matricularse. Y con respecto a la cultura esta en mejor manos a favor de particulares que por parte del Estado que se deterioran, y crea leyes inútiles de preservación de objetos invaluables, no; las fundaciones o asociaciones privadas para el manejo y cuidado de estas artesanías están en mejores manos a cargos de estos no de entidades publicas, o no, solo miremos los parques nacionales o locales (sarcasmo). 

La actividad periodística gozará de protección para garantizar su libertad e independencia profesional. Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. Este articulo nos parece un aditamento del articulo, de libertad de expresión, información y opinión, porque bien la actividad periodística esta regulada, sobre protegida por estos derechos, no se debe de necesitar de otros artículos y puntuales para protegerlos, si quieren protección en su plenitud es la Corte Constitucional quienes deben limitarlo, pero no es así, lastimosamente siempre lo hace nuestra conspicua honorable Congreso de la República, bajo unos intereses concretos, lease bien “concretos”. 

El secreto profesional es inviolable. El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético.

Con respecto al secreto profesional es inviolable siempre y cuando no sea publico, es decir hace parte de la propiedad de la persona de su intimidad, en fin. Pero, lo que me preocupa es lo del espectro electromagnético, que debido a la corrupción que arroja la socialdemocracia, concierne al tema de las licitaciones publicas, lobby, contratos estatales, ya que esto hace parte del Estado (valga la redundancia y el oximoron), el Estado intervendrá en esta materia y en casi todos, esto es un halo de corrupción, en donde ningún particular puede montar un canal, sino le pide permiso al Estado, nos parece algo cruel, porque esto traería mas bienestar al país, o solo pensemos el problema de la adjudicación del tercer canal, todo el lió que ha sido, y que los dueños, propietarios o no se quien de los dos únicos canales que hay en Colombia, no han permitido incursionar. Piensen que en Colombia no haya dos sino 15 canales, no solo traería mas empleo, sino noticias mas fidedignas, creíbles, no tan manipulables, el televidente va a poder escoger que canal nacional quiere ver, y esto a su vez competirán por su transparencia, pero no es así. Y tiene el descaro de decir que la ley que imparte el Estado evitara las practicas monopolistas del uso de este espectro. Vaya. 



D. DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DEL AMBIENTE



Después de este capitulo hablaremos sobre los Derechos Colectivos (intereses difusos) y del Medio Ambiente que se consideran de tercera generación, solo consta de cinco artículos, desde el 78 al 82.



La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización, sobre consumo, sobre el goce de un ambiente sano, sobre la planificación de los recursos naturales (tragedia de los comunes), en este caso el Estado vigilará que no haya deterioro ambiental, no permitirá el ingreso ni manejo de armas nucleares o químicas, como también protegerá el derecho del espacio publico. Bien, como los derechos de propiedad no están definidos (ver, aquí, aquí y aquí) es normal que haya protección de los recursos naturales por parte del Estado, así mismo, el derecho de consumo, debe ser el derecho mismo de la teoría de los contratos no solo debe atravesar el derecho civil, sino todo el derecho privado (tal, como se dice, aquí y aquí)

Aunque haya algunos artículos que no estén dentro de este capitulo, sino como derechos fundamentales, podemos mencionar a la paz. Pero la constituyente lo quiso establecer como fundamental, nos imaginamos por el contexto en que estábamos y estamos de violencia del conflicto armado. También podemos incluir derecho libertarios como el de la coexistencia pacifica o cooperación voluntaria, autodeterminación, justicia internacional, independencia económica y política (anarquica, minarquica...), una vida digna, el avance de la ciencia y de la tecnología, entre otros, (para mas información ver, aquí)

Aunque luego, de esto se habla de clasificaciones mas extensas, algunos hablan de quinta y sexta generación, pero solo llegaremos hasta la cuarta que es la que se tiene veracidad, que es la concerniente a usos tecnológicos, protección de datos (ciberespacio), que bien hará parte de la propiedad, de la intimidad como derechos fundamentales de primera generación, pero que debido a las creaciones de “ingeniosos” juristas, estaremos hablando en muchos años hasta de la décima generación de derechos, sino es más, por lo que vamos, (para mas información ver, aquí y aquí). 



IV. PROTECCIÓN Y APLICACIÓN DE DERECHOS 



En el penúltimo capitulo, se habla de la protección y aplicación de los derechos anteriormente mencionados, porque de nada sirve tenerlos en la carta, sino se hacen efectivos, para ello desde el articulo 83 al 94, la carta habla de estas acciones de protección, como también de los postulados que debe tener los servidores públicos y los particulares. Parecen ser que los principios ya se hubieren acabado, pero están latentes en toda la carta política, como cuando se refiere a la buena fe, y al principio de confianza legitima, que es un principio implícito dentro de la carta que se puede extraer de este derecho de buena fe. Aunque la buena fe se debe presumir, y no tiene porque ser declarado como un derecho, es obligación moral de cada quien, actuar según la reglas objetiva de la vida. 

Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio. 

Es claro que en un país con normas claras, no se le esta dado al funcionario publico pedir mas de lo que esta en la norma, tras que debe ser menos y simplificar las cosas, terminan pidiendo cosas que no deben, es de allí la importancia de la desregularización. 

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces. La acción de tutela fue el acto cautelar mas importante introducido en la Carta de 1991, en otros países es llamado como derecho de amparo, pero eso solo si, se protegen derechos fundamentales propiamente dicho, es decir los individuales, ahora, resulta que no solo se protegen a través de esta acción estos derechos, sino también algunos DESC que por conexidad se reputan fundamentales como el de la salud, es más, el de salud jurisprudencialmente ya no es de conexidad es considerado un derecho fundamental, entonces los de conexidad son aquellos que interpreta quienes lo invocan y el operador jurídico lo interpretará considerará si son o no lo son, de allí que sean reconocidos tácitamente. Aquí hay otra cosa que son los derechos innominados que también son reconocidos por esta acción: como el de la dignidad humana (que si es individual), el de la seguridad personal (también lo es), pero no el del mínimo vital, o que próximamente podría ser reconocido como tal es el derecho al agua, aunque la Corte no lo haya dicho aun y ¿por qué no el “derecho” de tener wi-fi? (para más información ver, aquíaquí y aquí). 

Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. 

Es deber de todo ciudadano que se hagan las obras que han prometido los gobernantes, como también las que se resuelven administrativamente por parte de los funcionarios públicos. 

Las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. 

Aquí esta todo lo concerniente para proteger los intereses grupales y colectivos, aunque la jurisdicción donde se interponen no es la constitucional, aunque debería ser, es la contenciosa administrativa, se protegen derechos constitucionales (curioso), de allí que hablemos de acciones de grupo (20 personas o mas) y acciones  populares (que le han quitado el incentivo de lucro, para más información ver, aquí).

Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos. Además de los consagrados en los artículos anteriores, la ley establecerá los demás recursos, las acciones, y los procedimientos necesarios para que puedan propugnar por la integridad del orden jurídico, y por la protección de sus derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la acción u omisión de las autoridades públicas. Aquí se habla de responsabilidad de los servidores públicos, pero debería ser como regla general no como excepción. 

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. Como decíamos ut supra la regla general es que el funcionario en primera medida entre a responder, pero no es así. Porque primero responde el Estado (a través del dinero de los contribuyentes) y después se ve, si acaso, se responde, por parte del funcionario, pero tampoco es así, estas acciones no representan ni el 5% de las acciones, se han hecho intentos infructuosos. 

En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta. Los militares en servicio quedan exceptuados de esta disposición. 

Respecto de ellos, la responsabilidad recaerá únicamente en el superior que da la orden. Es valido que sean los superiores quienes respondan (por decisiones en cadenas de mando), pero no es menos cierto que si los soldados o quienes estén abajo (en mando), saben que están violando (tienen el conocimiento) los Derechos Humanos o Derecho Internacional Humanitario, estén deben de abstenerse.

Cualquier persona natural o jurídica podrá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones penales o disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas. 

Cualquier persona, es cualquier persona de toda edad, sin tener ningún tipo de obstáculo. Por ello las acciones disciplinarias y penales se deben abrirse para el publico en general, pero cuando se trata hacia delitos e infracciones de administración publica, lo mismo con las acciones particulares y que no solo pueda acusar la FGN o la PGN, también o solo lo debe hacer el afectado o afectados. 

Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Se integra la CPI. 

Deben integrarse todos los tratados que atañen a los derechos individuales obligatoriamente, concierne a otros tipos de Tratados, el Congreso debería aprobarlo como Ley de aprobación de TI, y luego su ratificación por parte del Gobierno, pero como vemos la situación hoy en día Colombia aprueba y ratifica cualquier Tratado, solo porque cree que es estar al día con los derechos, sabiendo que hay derechos que no son derechos que perjudican a una nación, y por tanto al individuo. 

La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. 

De allí que se integre el concepto pro homine: in dubio pro libertate homine

Y como ultimo de los capítulos de este titulo y de artículos; tenemos de los deberes y obligaciones que estos deben tener (los coasociados)

La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades.



V. DE LOS DEBERES Y OBLIGACIONES



Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano:

Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas. Respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica. Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país. Propender al logro y mantenimiento de la paz. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.

Se bien mucho de estos deberes y obligaciones deben ser morales, se expresan como jurídicos, como obligatorios, pueden que sean y otros no, como por ejemplo tenemos el respetar los derechos ajenos, si, es una obligación moral y jurídica mientras que no afectemos a terceros, pero el no abusar de los propios es moral, porque yo puede hacer lo que quiera con mis derechos, por ello son derechos y son renunciables, lo mismo con la solidaridad social, debe ser un deber moral, actuar conforme a la buena fe (art. 83) y ayudar a los demás, no debe ser jurídico, siempre y cuando no tenga el deber legal (contractual) como también la posición de garantía no puede ser jurídica, también debe ser una obligación moral y jurídica defender los derechos humanos, y no afectar a ninguno esos derechos fundamentales individuales. Participar en la política del país es simplemente moral, ya que a nadie se le puede obligar participar en una contienda o votar coaccionadamente. Colaborar con la justicia es un deber moral y legal cuando la obstruyes, por tanto es un delito, la obstrucción de la justicia, como también disciplinario. Proteger los recursos del pueblo, de la nación y de las personas deber ser una obligación moral y resarcitoria en caso tal que estos lo dañen o deterioren, pero lo que no debe hacerse es contribuir a los gastos innecesarios del Estado e inversiones inocuas que hace este, a favor del bien común, de la justicia y la equidad. Los gastos necesarios debe reputarse hacia los derechos fundamentales individuales, como a la defensa de la nación, la Justicia y a los desamparados, necesitados realmente, que no tienen como desarrollarse, o puedan trabajar, a los que se habla de una renta de subsistencia subsidiaria hayekiana. 



VI. CONCLUSIÓN



Hemos realizado un esbozo de los aspectos generales de la Constitución de 1991, críticamente, como también de su parte dogmática en los temas de los derechos, hay autores que introducen como parte dogmática el titulo de los habitantes y del territorio: nacionalidad, ciudadanía, extranjeros, del territorio y el titulo de la participación democrática y los partidos políticos: de las formas de participación democrática, de los partidos y movimientos políticos, y del estatuto de la oposición, para luego dar fundamento a la parte siguiente que es la organización del Estado o teoría del estado conocida como parte orgánica. Pues para nosotros la parte dogmática propiamente dicha esta compuesto solo por el preámbulo y los derechos, principios, valores, deberes, responsabilidades, garantías, si bien los otros dos títulos pueden hacer parte de la parte dogmática, porque tampoco hacen parte de la orgánica, se podrá incluir en esta primera, pero no en estricto sentido. 

Nuestro punto central de este articulo, después de haberse leído, es la introducción de derechos que no son derechos, y sobre la creación de derechos fundamentales que no son fundamentales, como también derechos que están mal ubicados en otros capítulos, como por ejemplo el de propiedad, que debe ser fundamental y no debe estar ubicado como social (DESC), algunos supuestos derechos que no deben estar incluidos como tal, sino estar conforme a un ley estatutaria o una ley ordinaria, pero no conforme a un orden constitucional. 

Por ello es nuestra constitución debe ser liberal 100% solo constituir derechos individuales positivizados, pero reales, los que son, no los inventados por una ley positiva, ya que estos son anteriores a esta. Precisamente esa es una de las criticas que se le hace al “nuevo derecho”, es donde se puede decir que abusan de crear derechos donde no lo son, y principios, si nos damos cuenta a casi todo se le quiere llamar principio siendo que son reglas técnicas, cuando hablamos en materia procesal, o principios generales del derecho, cuando hablamos del derecho en general, pero no todos son principios constitucionales. Por ejemplo el principio de legalidad es un principio en materia sancionatoria, pero no lo es el principio a tener una vivienda o un derecho, no. Por ello nuestra critica. 

Si partimos de los muchos derechos que se han consagrado ademas de los noventa y tantos que están explícitos en nuestra constitución, se les puede sumar los que son de creación pretoriana es decir de creación jurisdiccional constitucional. El abuso consiste en no estar en la constitución explicitamente pero si implícitamente según los operadores jurídicos, y ni siquiera tampoco de forma explicita en los Tratados Internacionales, entonces, según las sentencias aditivas, modulativas, manipuladoras, se pueden integrar derechos, principios, deberes y demás cosas que se les ocurra, para preservar el orden jurídico de la nación, y los derechos de los ciudadanos, como también el “bien común”. Dentro de estos supuestos “derechos” que encontramos están los siguientes: 

Derecho de la dignidad humana (sentencias T-036 de 1995, SU-039 de 1998..., este si puede considerarse como un derecho, porque parte de la vida misma), derecho a la vigencia real de la constitución (auto 014 de 1995, es una perogrullada), el derecho a vivir en paz (T-008 de 1992, se puede asemejar con el “derecho al ambiente sano”, como también el derecho a la paz, que no es un derecho de aplicación inmediata), derecho a la etnicidad o identidad etnica (T-380 de 1993, pues la identidad cultural esta consagrado en la constitución, no se le ve el motivo de crear otros derechos del mismo sentido), el derecho a la subsistencia (T-005 de 1995, el derecho de la subsistencia ¿de que?, es una obligación positiva de violar precisamente un derecho negativo, bien podemos encontrar el derecho al mínimo vital, que también es consagrado jurisprudencialmente, que tampoco es un derecho), derecho al amor (T-416 de 1995, el amor no es un derecho, cada quien ama a su manera y como quiera, nadie tiene derecho a amar si no quiere), derecho al olvido (T-551 de 1994, no es propiamente tampoco un derecho), derecho a comunicarse (C-626 de 1996 y C-010 de 2000 es una libertad), derecho a conservar un empleo (C-003 de 1998, ya esta el “derecho al trabajo”, que no es un derecho tampoco, el derecho es a trabajar y no al trabajo, conservar un empleo no puede ser un derecho), derecho a disentir (T-706 de 1996, es una libertad), derecho a exhumar un cadaver (T-162 de 1994, T-571 de 1995, T-609 de 1995 y T-462 de 1998, menos), derecho a informarse (C-350 de 1997, es una libertad), derecho a que le adjudiquen un baldío (C-097 de 1996), derecho de afiliación a un club social (C-296 de 1995, es un privilegio), derecho a la alimentación (T-049 de 1995), derecho a la autodeterminación informativa (T-307 de 1999), derecho a la calidad de los medicamentos (T-332 de 1994), derecho a la correcion paterna (T-123 de 1994, hace parte de la tutoria de los padres, es un deber), derecho a la creación y difusión del arte (T-104 de 1996), derecho a la información de mínimo vital (T-443 de 1994) derecho a la información por televisión (C-350 de 1997), derecho a la merced de aguas (T-304 de 1994), derecho a la procreación (T-431 de 1994), derecho a la tranquilidad (T-226 de 1995, T-112 de 1994, T-003 de 1995, T-198 de 1996, T-113 de 2001) derecho a la verdad (T-752 de 1998, T-277 de 2000, T-327 de 2001), derecho a prevenir la guerra (C-328 de 2000), derecho a mantener el poder adquisitivo del salario (C-1064 de 2001), el derecho a la maternidad reforzada, entre otros (Olano Garcia, Preguntas y Respuestas de Derecho Constitucional Colombiano, y Teoría General del Estado, 2009, pag. 205) 

Ahora cuéntele los que se han creado hasta la fecha de hoy y los que falten. Todos ellos constituyen y constituirán derechos constitucionales. No se trata de tener un derecho al wi-fi o no, sino de tener los derechos fundamentales propiamente dichos que son ligados a la esencia del ser humano, no a la esencia del “hombre nuevo” y que por la cual el Estado (que le ha quedado grande la tarea) pueda cumplir con ese fin. 



Notas:



(1) Las constituciones supuestamente se hicieron porque había desconfianza hacia los gobernantes, dice en la Declaración del Hombre y del Ciudadano, articulo 16 que:“Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esta asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no tiene constitución”. Ahora, resulta que tenemos desconfianza con la constituciones mismas. Que no limitan nada y parece ser un catalogo de derechos “no derechos”, de libertades que no son libertades, de intervenciones innecesarias y sin más de cosas que deberían ser leyes ordinarias, de moral, e ideologías. Tenemos que volver a las constituciones liberales, donde en verdad las constituciones si limitaban los poderes, y no había tanto derechos que no son derechos.

(2) En este punto Ferrajoli expresa que el mercado y la política deben someterse al derecho y no a la inversa (Democracia y Garantismo, pág 25-27). Por su parte Luis Eduardo Mella dice que las instituciones jurídicas son lógicamente anteriores al proceso de mercado, como sugiere Rudolf Stammler. El derecho no es un condicionado por la economía sino al revés. Aquellas interpretaciones que presuponen una inversión de esto generan privilegios políticos que se traducen en privilegios económicos. De hecho sin marco jurídico institucionl no hay proceso de mercado. Por otra parte Richard Lucero dice que en un orden espontaneo como el que menciona Hayek, son las instituciones las que surgen de las leyes del mercado y no al contrario. Corresponde a las instituciones mantenerse lo más fieles posible a esas reglas para garantizar el bienestar y la convivencia pacífica de los ciudadanos. El problema con la prohibición de las drogas o el control de precios es que las leyes ignoran (o niegan) sistemáticamente los principios económicos más elementales. Por eso diría, que el derecho debe ser un reflejo de las leyes de mercado, no pretender estar por encima de ellas.

(3) Los derechos naturales son entendidos por Locke como connaturales al hombre como ser digno. Son aquellos que la naturaleza le ha brindado a todos los hombres sin ninguna distinción. La Ley positiva en cambio no crea derechos, porque son preexistentes a todo acuerdo de voluntades. La Ley se limita solo a reconocerlos, y ese es el fundamento de su bondad y por ende de la legitimidad del Estado. No hay en Locke una lista taxativa de derechos naturales fundamentales, pero, a su juicio, como la de todos los demás, entre estos se destacan solo tres, que son: Vida, Propiedad y Libertad. Mas nada. Otros luego agregarían la búsqueda de la felicidad, la seguridad, la resistencia de la opresión, pero son consustanciales a estas tres. Es con Aristoteles de Estagira con quien toma forma el derecho natural fuente necesaria para la elaboración de los derechos fundamentales.Para este, el derecho político se divide en dos: en los justo natural y lo justo legal. El primero no depende de la aprobación humana, y se da en todas partes, porque emana de la naturaleza humana. El segundo es lo que esta estatuido por las leyes, deja de ser diferente, para volverse obligatorio. Con lo anterior Aristoteles hace un gran aporte a la Filosofía del Derecho, al establecer que el derecho no es geocentrico sino antropocentrico, emana de la esencia del hombre y no del mito, no es una creencia, sino plena razón. Por ello el derecho natural es fundamental, por cuanto es sustrato legítimamente de la organización jurídico-política. Que es medido por la naturaleza de las cosas y no por acuerdo humano.

(4) Los derechos absolutos, propiamente hablando, no existen. Que el derecho fundamental es inviolable, no equivale a que sea absoluto. Pues, la limitación jurídica no es sinónimo de vulneración, sino de margen necesario para la convivencia entre los individuos

(5) Para Vladimiro Naranjo, la libertad es un poder de autodeterminación, que consiste básicamente en la facultad de decidir por si mismo. Pero, desde luego, la libertad no puede ser absoluta, eso es, ilimitada. En primer termino, esta limitada por la de los demás; en uso de ella el individuo no puede obrar vulnerando o pisoteando los derechos de los otros individuos”. Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, 2006, pág 512.