8 de septiembre de 2014

UN COMENTARIO A LA SENTENCIA QUE RESOLVIÓ LA NULIDAD SOBRE LAS SOCIEDADES UNIPERSONALES EN COLOMBIA.





Por, Mario Felipe Daza Pérez. 

Muchas veces se llega a confundir la definición de empresa y sociedad como términos similares, siendo estas de diferentes características. Las empresas son organizaciones económicas destinadas a realizar actividades mercantiles, industriales y a la prestación de bienes y servicios que tienen fines lucrativos; y las sociedades que se relaciona directamente con el contrato de sociedad, son aquellas agrupaciones donde dos o más personas se obligan a realizar aportes ya sea en dinero, industria o especie para hacer actividades especialmente comerciales y pueden no estar destinadas a la obtención de lucro, así como lo expresa el artículo 98 del Código de Comercio (1).

En relación a la Ley 1014 de 2006, se ha dado una interpretación equívoca (ambigüa), por parte del Gobierno, ya que no se pretendió conceptualizar la sociedad como contrato, donde la pluralidad es requisito esencial, pues acá no se pretende la creación de una nueva categoría de sociedades (sociedades unipersonales) ni modificar el régimen jurídico, sino permitir y motivar la creación de empresas y que las microempresas pudieran constituirse por documento privado conforme a la Ley 222 de 1995 a partir de entrada en vigor la Ley 1014 del 2006. De este modo la sociedad no puede confundirse como empresa, en este caso específico como empresa unipersonal, que es regulada por el régimen jurídico donde su conformación es distinta al de una sociedad, es decir, hoy en día no existe las sociedades unipersonales “conformadas con observancia de las normas propias de la empresa unipersonal”, ya que la conformación de una sociedad supone la participación de dos o más personas el cual es una condición para la existencia del contrato de sociedad y el cual no se presenta en estas clases de empresas (unipersonales), por ende no es lo mismo hablar de sociedades unipersonales que de empresas unipersonales (para más información ver, aquí). 

Hoy en día las sociedades unipersonales deberán transformarse en sociedades por acciones simplificadas (SAS) (2), (para más información ver, aquíaquí y aquí). De acuerdo a lo ordenado en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, que a continuación nos permitimos transcribir:

“Artículo 22. Constitución Nuevas Empresas. Las nuevas sociedades que se constituyan a partir de la vigencia de esta ley, cualquiera que fuere su especie o tipo, que de conformidad a lo establecido en el artículo 2 de la Ley 905 de 2004, tengan una planta de personal no superior a diez (10) trabajadores o activos totales por valor inferior a 500 (S.M.L.M.V), se constituirán con observancia de las normas propias de la Empresa Unipersonal, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VIII de la Ley 222 de 1995” .

El legislador quiso ayudar habilitando las sociedades microempresarias, para que estas pudieran constituirse por documento privado, jamás pretendió desconceptualizar la sociedad como contrato. Al hablar de sociedades unipersonales, estamos hablando de pluralidad de socios, por lo que al hacerlo no podemos entenderlo como de una sola persona, sino de varias personas que vincula necesariamente una obligación de poseer algo común para obtener una ganancia que ha de dividirse entre los socios, (por lo que sería aberrante, seguir hablando de sociedades unipersonales. Pero si podemos entenderlo como empresa. Como lo expresa el artículo 25 del Código de Comercio donde se entiende que la empresa es toda actividad económica organizada para, la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la protección de servicios, dicha actividad se realizara a través de uno o más establecimientos de comercio.

Desde tiempo atrás podemos ver la separación que hay entre empresa y sociedad, la primera constituida como una comunidad de intereses y de trabajo y, la segunda como el titular jurídico de la empresa, sin confundirlo con la empresa misma. La empresa es una organización de los factores de producción (capital), (trabajo), cuyo fin es el de obtener una ganancia ilimitada, se distingue esta de separar el patrimonio mercantil, del patrimonio privado del empresario, la sociedad no puede ser confundida con la empresa, de acuerdo a los argumentos anteriormente expuestos.

Como manera de conclusión de este comentario es de anotar que nunca fue de interés, introducir al ordenamiento jurídico, una nueva categoría societaria tal como erradamente se interpretó , al proponer el concepto de “sociedad unipersonal”. La verdadera intención del legislador, fue la de incentivar la constitución de empresas unipersonales, cuyo propósito fue constituirla de manera menos onerosa y simplificada, basado en fines constitucionales como lo son los articulo 333 y 334 de la Carta Magna. De lo anterior debemos tener en cuenta que no se estableció una nueva categoría con el Decreto 4463 de 2006, al haber discrepancia con el artículo 22 de la ley 1014 de 2006, anteriormente citado y el artículo 98 del Código de Comercio, la pluralidad de socios es una condición sine qua non, imprescindible y necesaria para la existencia del contrato de sociedad.

(1) La sentencia a la que hicimos referencia fue la del 20 de Enero de 2011 del Consejo de Estado. Consejero Ponente: Francisco Ostau.
(2) Hoy, en Colombia, hay más de 60.000 SAS. El año pasado (2013), se crearon 37.488 SAS en todo el país, es decir que el promedio mensual fue de 3.120, frente a 1.516, en el 2009. En un solo año, el crecimiento fue del 106%. Las SAS representan el 84% de los nuevos registros societarios. Es decir que 8 de cada 10 compañías nuevas son de este tipo. Las sociedades de responsabilidad limitada, que habían sido la forma asociativa de mayor utilización en Colombia, hoy representan apenas el 8% del total de las nuevas sociedades inscritas. Las anónimas no llegan ni al 5%. Estas cifras demuestran cómo una nueva tecnología puede desplazar rápidamente a las que existían anteriormente (para más información ver, aquí).