16 de septiembre de 2014

LA PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA





Por, Jairo Mendoza Choles.

En este trabajo, nos proponemos ahondar todo lo concerniente al ámbito de la prevención general positiva, como una de las teorías que se refieren sobre los fines de la pena. Incluyendo las distintas misiones que esta teoría le atribuye a la pena, los autores que realizan aportes significativos a la misma, las ventajas existentes con su adopción, su concordancia con un Estado social de derecho, para así lograr contestar.

¿Cuáles son los aspectos favorables que genera la adopción de la teoría de la prevención general positiva como fin de la pena, al interior de la colectividad a la cual va dirigida?

Antes de referirnos a contestar la pregunta, es necesario decir que el derecho penal surge ante la necesidad de abstener a la sociedad de cometer delitos, dando origen al principio garantista de la absoluta necesidad de intervención coactiva del Estado y la legitimación de su utilidad. De este modo, se establece el derecho penal como control social formalizado, con la finalidad de estabilizar la conciencia del derecho, limitado por los derechos fundamentales del hombre, para que surta eficazmente efectos en las relaciones sociales[1].

Ahora si, podríamos decir primeramente que la pena, desde la perspectiva de la prevención general positiva, cumple una misión ético social, afirmando la moral en la comunidad para el mantenimiento y desarrollo de la colectividad. Ya que por medio de la pena, se logra la internalización y fortalecimiento de los valores concretados en normas jurídicas penales, en la conciencia de cada uno de los ciudadanos. Esto se logra gracias al significado pedagógico atribuible a la pena, pues su poder configurador de costumbres confirma el juicio moral de la sociedad[2].

Es de suma importancia lo anteriormente expuesto, debido a que un debilitamiento en los valores de la sociedad, podría generar la negación y disgregación de los mismos. Y ahí es donde entra el Estado, que por medio del derecho tendrá la finalidad de proteger, representar y conducir el espíritu objetivo de los valores y convicciones que dan sentido a la comunidad y sin los cuales no podría subsistir[3].

Esto puede entenderse mejor con las palabras de Hegel[4], puesto a que él plantea que el hombre es libre, tiene objetividad, verdad y ética, únicamente si vive en comunidad y un respeto a esta comunidad ética, estaría garantizando la libertad del individuo. Dicha comunidad, posee unos supra valores como lo son: la comunidad en sí misma, es decir que la vida sin comunidad no es muy valiosa; el ánimo de disposición y ayuda entre la comunidad; y finalmente, la fidelidad a la comunidad para lograr la supervivencia.

He aquí lo más atinente al tema, ya que el individuo que realiza la conducta delictiva está faltando al último supra valor de la comunidad; está siendo infiel a los valores e incumpliendo con su deber de respetarla. Generando de este modo el inicio de la desintegración de la comunidad, debido a que se pone en duda, riesgo y en debilitamiento la identidad de la moral colectiva. Y para defenderse ante esta situación, entra el Derecho como se dijo anteriormente, para mantener la moral que rige a la comunidad, castigando las conductas infieles a la misma, por medio de la pena[5].

Entonces, según Hegel, la función de la pena es anular simbólicamente el quebrantamiento del derecho, representándose como la negación de la negación del derecho[6]. Siendo así, la pena en palabras de Jesús Silva, contribuye a formar la conciencia ética y valorativa de la sociedad, derivándose su gran connotación educativa[7].

En últimas, lo que se busca con el castigo es la protección y desarrollo de la cohesión del orden social, basada en las convicciones valorativas establecidas[8], logrando así, una función pedagógica al reafirmar la moral colectiva y la actuación ejemplar de la colectividad en concordancia con sus principios[9].

Por otra parte, a la prevención general positiva, se le puede atribuir la finalidad de integración social. Según esta concepción, con la pena se logra estabilizar la conciencia jurídica y la paz social, restableciendo de este modo el clima emocional, el equilibrio afectivo alterado por el delito y el ansia de venganza generado en la colectividad, por la ejecución del mismo[10].

Logrando así, ser un mecanismo de integración, que como dice Roxin, sobreviene de la satisfacción de saber que el delincuente ha hecho lo posible para que la conciencia general se tranquilice y contemple el problema resuelto, demostrando de este modo su poder de pacificación[11].

Además, se busca con la pena la conservación y el refuerzo de la confianza jurídica del pueblo en la firmeza y poder de ejecución del ordenamiento jurídico. Entonces, al reforzar dicha confianza, se estaría logrando tal efecto primordial gracias a la actuación de la justicia penal[12]. Adicionalmente, indica Roxin que la pena no debe actuar especialmente sobre el condenado, sino generalmente sobre la comunidad para prevenir la comisión de futuros delitos[13].

Con respecto a la prevención de delitos, el autor le otorga ventajas a la prevención general positiva, por ejemplo al decir que resulta inadmisible concebir como finalidad de la pena, evitar la reincidencia del sujeto responsable únicamente, sino que la pena debe actuar como mecanismo de prevención en la comunidad en general, siendo mucho más deseable desde el ámbito político social. Otra ventaja, es que esta teoría exige disposiciones claras y concretas, más no vagas o basadas en la peligrosidad, ya que esto atentaría contra el Estado de Derecho. Por último, otro punto favorable que recalca Roxin de esta teoría, es el hecho de que se basa en suposiciones psicológico sociales, siendo demostrable en la práctica, ya que si el delito demuestra la ineficacia de la prevención, el hecho de que el resto de la comunidad actúe conforme al derecho, demuestra la efectividad de la teoría[14].

Es importante decir, que según Feuerbach, el delito es cometido debido a la sensualidad que representa, pero esto podría contrarrestarse si la sociedad sabe que con seguridad, con la conducta delictiva se obtendrá un mal irremediable por el poder de ejecución de la justicia penal, a diferencia del desagrado generado por el impulso no satisfecho por la omisión del mismo[15].

Por otra parte, Roxin también le atribuye a la pena un fin limitador del poder punitivo del estado, ya que si con la prevención general positiva se busca la protección de los bienes jurídicos, el Estado que la implemente debe estar en concordancia con esta idea y por tal razón debe respetar las libertades, garantías y derechos fundamentales de la colectividad en las diferentes etapas por la que atraviesa la pena y utilizar al derecho penal como última ratio. Siendo así, la aplicación de la pena debe estar limitada por el principio de culpabilidad, legalidad, intervención mínima, proporcionalidad, humanidad, entre otros, y determinada por el grado de injusto y el grado de culpabilidad, los cuales deben ser observados para lograr la eficacia de la pena, es decir el fortalecimiento de la conciencia jurídica y de la confianza en el derecho[16].

Adicionalmente, Welzel indica que con la pena se busca la protección de bienes jurídicos, mediante la protección de valores de acción socio-éticamente elementales, consagrados en la conciencia colectiva nombrada anteriormente[17].

En definitiva, la pena permite el restablecimiento de la conciencia colectiva, (que en palabras de Durkheim, es el conjunto de creencias y sentimientos comunes al término medio de los miembros de una sociedad[18]) y al tener la comunidad una identidad en valores y convicciones morales, al atentar contra dicha conciencia, se genera una sed de venganza que solo es apaciguada con el castigo, restableciendo así, el clima emotivo de solidaridad, el orden moral y finalmente la cohesión social y la integración de la colectividad. Cabe resaltar, que corolario a lo anterior, la pena será graduada según la intensidad de indignación ocasionada en la comunidad, para que sea compensado el daño, pero con la finalidad de lograr la pacificación colectiva[19].

A diferencia de las misiones expuestas anteriormente, a la pena también se le puede atribuir la finalidad de protección a la vigencia normativa o también denominada expectativa normativa. Para Jakobs, el derecho penal busca exclusivamente garantizar la función orientadora de las normas jurídicas, en donde estas se encarguen de estabilizar e institucionalizar expectativas sociales, sirviendo así como orientadoras de la conducta en el contrato social, más que evitar lesiones de bienes jurídicos[20]. Esto se debe a que muchas veces la infracción de la norma se completa antes que se produzca un daño exterior, como la tentativa y la preparación[21], garantizando de tal forma la expectativa de que las personas actuarán conforme a su papel o rol en la sociedad (quien comete un acto prohibido traiciona la expectativa de su papel)[22], logrando finalmente la protección de bienes jurídicos[23].

Al mencionar las expectativas jurídicas, es necesario indicar que se refiere a que todos los individuos tengan en orden su círculo de organización (es decir que quien participa en el contrato social, va a respetar las normas), para que no hayan efectos exteriores lesivos, ni algún tipo de dominio de este hacia los demás, pues si esto sucediera, surgiría un conflicto público. Aquí, la expectativa confirmaría que el motivo de dicho conflicto es la infracción de la norma. También representa la expectativa, el hecho que las instituciones funcionan ordenadamente y en armonía con las esferas individuales[24].

Dada la perturbación o conflicto en el ordenamiento jurídico por la exteriorización lesiva, se explica la intervención del Estado en la protección de dicho ordenamiento, ya que con la pena se busca su protección, siendo de tal modo el Estado el justo titular del derecho penal, más no determinados grupos sociales, que generarían más conflictos[25].

Es necesario aclarar, que esta teoría ve al delito como una desautorización de la norma y por ende la falta de fidelidad en el ordenamiento jurídico[26], el cual por medio de la pena se buscaría demostrar la vinculatoriedad que posee la norma. No obstante, la fidelidad se genera en el fuero interno del individuo, al llegar este a tener una actitud de convencimiento hacia el derecho por medio de la pena, resultando ser la herramienta más eficaz para la protección de los bienes jurídicos de hechos futuros[27].

Cabe resaltar, que la pena como instrumento educativo, debe incluir necesariamente contenidos de culpabilidad y de justicia derivados de la conciencia popular, el cual si no se respetan al momento de imponer la pena, no se conseguiría la fidelidad esperada y por tal razón sería ineficaz[28].

Pero según esta concepción, ¿Por qué se debe aplicar la pena, si no se busca con ella la intimidación? Se podría responder diciendo que resulta necesaria, ya que al ser la pena la consecuencia jurídica de un supuesto de hecho consagrado en una norma, la imposición de esta, constata su vigencia[29]. Tal reconocimiento de la vigencia de la norma por medio de la pena, permite que siga siendo un modelo de orientación idóneo y a quien se la ha imputado, reconocerlo como un incapaz para regirse por sí mismo[30].

Cabe aclarar, que aunque pueda criticarse esta finalidad, como semejante a la prevención general negativa, en tanto a que instaura miedo, es menester considerar que dicha consecuencia se da solo por añadidura, no como función de la pena[31].

Por otra parte, es favorable esta teoría a diferencia de la retribución, debido a que la pena está vinculada a la prevención de futuros delitos, mas no a recomponer un bien jurídico lesionado por la ejecución del delito. Siendo esta cuestión, un punto a favor de la prevención general positiva, más aun si nos encontramos dentro de un Estado social de derecho[32].

No obstante, Jakobs compagina con las finalidades anteriores al indicar que la pena tiene una función preventiva, protegiendo la interacción social, ya que al vivir en sociedad, los individuos deben saber lo que estipula la norma para comportarse de acuerdo a ella. Así mismo, la pena reafirma la confianza y fidelidad en las normas porque al ser la consecuencia de un comportamiento ilícito, conlleva a que los demás determinen que dicha conducta no debe ser tenida en cuenta por sus repercusiones fatales[33].

Además, con su imposición se logra impactar de tal manera al autor como a los demás, generando que se abstengan de cometer delitos en el futuro. Como bien dice Zaffaroni, es un efecto positivo sobre los no criminalizados, al producir un consenso en la colectividad, en donde se ratifica la desaprobación del comportamiento delictivo y la confianza en el sistema social[34].

Desde la perspectiva teórica de Welzel, ya que el derecho penal es de naturaleza ético social y carácter positivo, su objetivo primario es castigar la inobservancia de los valores fundamentales de la conciencia jurídica, debido a su vigencia inquebrantable. Junto con dar forma al juicio ético social de los ciudadanos y fortalecer su conciencia de fidelidad al ordenamiento jurídico[35].

Entonces, con la pena se busca en primera instancia mantener la vigencia de la norma, para prevenir conductas delictivas que lesionen bienes jurídicos, logrando así, la interacción social en la colectividad gracias a la confianza y fidelidad en la norma, aduciéndose en la sociedad el reconocimiento de la norma debido a la aceptación de la consecuencia proveniente a la comisión del delito[36]

Ahora bien, aunque nuestra legislación penal colombiana ha tomado las teorías mixtas de la pena[37], el artículo 3 de la Ley 599 de 2000, nos habla que al momento de la imposición de la pena o de la medida de seguridad, se debe responder a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad; demostrando que estos principio penales, tal como lo indica Roxin, resultan ser limitantes al poder punitivo del estado, y más aún que cuando se indica el principio de necesidad debe entenderse en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan. Demostrándose que en nuestro Estado, se da prevalencia a normas menos gravosas que las del derecho penal, estando de acuerdo con la teoría de prevención general positiva.

Por otra parte, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el ius puniendi, e igualmente como se ha expresado en las distintas misiones de la pena, le ha otorgado al Estado la defensa de la sociedad, por medio de las sanciones impuestas a quienes afecten a la colectividad, atenten contra los bienes jurídicos o derechos de los asociados[38].

En otra sentencia, la Corte señaló que al ser Colombia un Estado social de derecho, fundamentado en la dignidad humana, el derecho penal debe no solo defender a las personas de los delitos, sino que también debe garantizar los derechos individuales, refiriéndose a los límites del poder punitivo. En donde la pena debe ser el resultado de la aplicación del derecho penal como última ratio, y como tal debe ser necesaria, razonable, eficiente, y proporcionada[39].

En últimas, la función de la pena en un Estado social y democrático de derecho es la autoconstatación del propio sistema, mediante la cual se protegen bienes jurídicos que se han fijado como producto de las relaciones sociales y sin el cual, no se podría vivir en sociedad[40].

Por todo lo mencionado anteriormente, podríamos decir que resulta favorable la prevención general positiva ya que primeramente por medio de la pena, se educa a la colectividad en valores, el cual genera una afirmación de la moral en la comunidad para el mantenimiento y desarrollo de los mismos. Siendo esta idea mucho mas benéfica y acorde con los ideales de un Estado social de derecho.

Así mismo, se logra con ella estabilizar la conciencia jurídica y la paz social generada por el delito, de tal modo que en vez de ser esencialmente intimidatoria, es más bien pacificadora ante el conflicto, siendo mucho más favorable por el hecho que apacigua la sed de venganza y trae consigo la calma para el restablecimiento de la vida en sociedad. La intimidación como ya se dijo anteriormente, es solo un efecto secundario de la pena, y por tal razón no puede ser objeto de crítica a esta teoría por su aparente similitud con la prevención general negativa.

Igualmente, se puede afirmar que la pena como límite del poder punitivo del Estado, tiene mucha coherencia con el Estado social de derecho, ya que este debe proteger la dignidad de todo ser humano, y con las restricciones que deben tenerse en cuenta en los diferentes momentos de la pena, esta sería eficaz para prevenir la realización de conductas delictivas y por tal razón, la protección de bienes jurídicos. De tal forma que se está garantizado que la pena tendrá en cuenta el grado de injusto y el grado de culpabilidad, como los principios y normas rectoras para la eficacia esperada con la pena. Por lo tanto, esta consideración resulta ser mucho más favorable que teorías como la prevención especial negativa y la retribución, que por su naturaleza no tendrían mucho en cuenta los principios antes mencionados.

Con respecto a la prevención en la colectividad en general, es más benéfica esta idea desde el punto de vista político social, a diferencia que buscar exclusivamente evitar la reincidencia del sujeto responsable. Poniendo a la teoría de la prevención general positiva en ventaja con respecto a la prevención especial positiva.

Por otra parte, según la concepción de que la pena confirma en la colectividad la vigencia de la norma, siendo de tal manera el orientador de conducta más idóneo a seguir, el delito se entiende como acción a no tener en cuenta por sus repercusiones fatales. En este sentido, la pena evita el conflicto social generado por lo vulneración de la norma, constatando la vigencia de la norma por la aplicación de la sanción y conllevando a la fidelidad y confianza en el derecho. Previendo lesiones futuras a la norma y siendo más propicia que la retribución, por su negativa a recomponer un bien jurídico lesionado por la ejecución del delito.

Se concluye de tal modo, que según la teoría de la prevención general positiva, el fin de la pena es buscar la fidelidad y el reconocimiento de las normas y por ende del ordenamiento jurídico por parte de la colectividad, ya sea viendo a la pena desde una perspectiva educadora, de integración social o como el mantenimiento de la vigencia de la norma, para así evitar la realización de futuras conductas delictivas.

Así mismo, es la teoría que más se adecua al espíritu de un Estado constitucional de derecho; más sin embargo, lo que genera la ineficacia de la misma, más que el ámbito escueto de la pena, son las circunstancias en las que se encuentra el Estado que la adopta. Ya que si con la aplicación de la pena se demuestra la vigencia de la norma, en muchas circunstancias la conducta delictiva es la única alternativa de la persona o los grados de corrupción son tan elevados, que ocasionan una deslegitimación de todo el conglomerado penal, produciendo de tal modo apatía y el desarraigo de la sociedad.

Por tal motivo, en un Estado que con mayor inclusión social, avance continuo en la garantía de los derechos fundamentales y visionado en la educación y el bienestar de los coasociados, resultaría mucho más eficaz la adopción de la teoría de la prevención general positiva como finalidad de la pena, para lograr en últimas, la protección de los bienes jurídicos.



[1] BUSTOS RAMIREZ, Juan S. - HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, Lecciones de Derecho Penal, P.G.; Editorial Trotta; 2006; p. 60 y ss.
[2] LESCH, Heico H.La función de la pena; traducción de JAVIER SANCHEZ – VERA GOMEZ; Universidad Externado de Colombia; 1 ed.; 2006; p. 49. También ALCACER GUIRAO, RafaelLos fines del derecho penal; Universidad Externado de Colombia; 2004; p. 52. Así mismo, se refiere VELANDIA MONTES, RafaelTeoría e investigación en sociología jurídica; Universidad Externado de Colombia; CATAÑO Gonzalo coordinador; 1 ed.; 2003; p. 375.También opina sobre la función pedagógica ROXIN, ClausDerecho Penal, P. G., Fundamentos. La estructura de la teoría del delito; Tomo 1; Civitas S.A.; 1997; p. 92.
[3] ALCACER GUIRAO, Rafael; p. 58, 67.
[4] HEGEL, citado por ALCACER GUIRAO, Rafael; p. 62.
[5] DELVIN, citado por ALCACER GUIRAO, Rafael; p. 70.
[6] HEGEL es citado por STRATENWUERTH, Günter; ¿Qué aporta la teoría de los fines de la pena?; Universidad Externado de Colombia; Cuadernos de conferencias y artículos No. 8; 1996; p. 32.
[7] SILVA SÁNCHEZ, Jesús MaríaAproximación al derecho penal contemporáneo; José María Bosch Editor, S. A.; 1992; p. 230.
[8] ALCACER GUIRAO, Rafael; p. 72.
[9] ONECA, Antón, citado por SILVA SÁNCHEZ, Jesús María; p. 229.
[10] ALCACER GUIRAO, Rafael; p. 73. Igualmente opina BUSTOS RAMIREZ, Juan S. - HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, p. 63.
[11] ROXIN, citado por ALCACER GUIRAO, Rafael; p. 74 y ss. Sobre tal satisfacción se pronuncia STRATENWUERTH, Günter; p. 19.
[12] STRATENWUERTH, Günter; p. 19. Así mismo ROXIN, ClausDerecho Penal, P. G.; Fundamentos. La estructura de la teoría del delito; Tomo 1; Civitas, S.A.; 1997; p. 91. SÓCRATES, es citado por HOERSTER, NorbertEn defensa del positivismo jurídico; Editorial Gedisa; 2000; p 150; ya que él indica que la desobediencia normativa desencadenaría la destrucción del orden jurídico. Y por tal ningún estado puede subsistir sin la firmeza de los fallos judiciales.
[13] ROXIN, Claus; p. 89. ROXIN es citado por SANZ MORÁNÁngelEstudios de filosofía de derecho penal; Miguel Díaz y García Conlledo, Juan Antonio García Amado, Editores; Editorial Universidad Externado de Colombia; 1Ed; 2006; p.145.
[14] ROXIN, Claus p. 92.
[15]FEUERBACH citado por ROXIN, Claus; p. 90. Igualmente opina STRATENWUERTH, Günter; p. 19.
[16] Lecciones de derecho penal, P. G.; Universidad Externado de Colombia; 3 ed.; 2006; p. 38 y ss. También BUSTOS RAMIREZ, Juan S. - HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, p. 63. SANZ MORÁNÁngelEstudios de filosofía de derecho penal; Miguel Díaz y García Conlledo, Juan Antonio García Amado, Editores; Universidad Externado de Colombia; 1 ed.; 2006; p.146.
[17] WELZEL, citado por ZAFFARONIEugenio RaúlDerecho penal, P. G.; Editorial Ediar; 2 ed.; 2002 p. 62.
[18] RITZER, GeorgeTeoría sociológica clásica.; Mc Graw Hill; 3 ed.; 2007; p. 234.
[19] ALCACER GUIRAO, Rafae; p. 81.
[20] Lecciones de derecho penal, P. G.; Universidad Externado de Colombia; 3 ed.; 2006; p. 37. Igualmente JAKOBS, Günter; Derecho Penal, P. G., Fundamentos y teoría de la imputación; Marcials Pons, Ediciones Jurídicas, S.A; 2 ed.; Madrid, 1997; p. 13. Y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, Coordinador; Libro homenaje a Günter Jakobs, El funcionalismo en derecho penal, Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 42. Sobre la vigencia también opina ZAFFARONIEugenio Raúl; p. 60.
[21] JAKOBS, Günter; p. 12.
[22] JAKOBS es citado por BUSTOS RAMIREZ, Juan S. - HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán; p.75. Sobre el rol del autor se refiere MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, p. 55.
[23] MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo; p. 43.
[24] JAKOBS, Günter; p. 11.
[25] JAKOBS, es citado por VON LISZT, FranzLa idea del fin del derecho penal; 40 Monografías jurídicas; Temis S.A.; 1998; p. 81.
[26] MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo; p. 53.
[27] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María; p. 230 y ss. WELZEL, con respecto a la actitud interna es citado en Lecciones de derecho penal; p. 37. Sobre el afianzamiento ver C- nov. 28/2001; Rad. 18285, M.P. Carlos E. Mejía Escobar.
[28] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María; p. 232. Sobre el principio de culpabilidad, MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo; p. 55.
[29] Lecciones de derecho penal, p. 37.
[30] JAKOBS, Günter; p. 14. Sobre la idoneidad, SILVA SÁNCHEZ, Jesús Maríap. 232.
[31] JIMENEZ DE ASÚA, Luis; Introducción al derecho penal; volumen 1; Serie: Grandes temas básicos del derecho penal; Editorial Jurídica universitaria; 2002; p. 54. También GÜNTER, Jakobs; p. 18 y ss. MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo; p. 55.
[32] MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo; p. 53.
[33] JAKOBS, Günter; p. 18 y ss.
[34] ZAFFARONIEugenio Raúl; p. 60.
[35] WELZEL es citado por VELANDIA MONTES, Rafael; p. 375. También en Lecciones de derecho penal, p. 37.
[36] JAKOBS, es citado por SANZ MORÁNÁngel; p.141.
[37] Lecciones de derecho penal; p. 41.
[38] Ver C-157/97, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
[39] Ver C-144/97, M. P. Alejando Martínez Caballero.
[40] Lecciones de derecho penal; p. 41.