6 de septiembre de 2014

EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y LA PROHIBICIÓN DE REGRESIVIDAD DE LOS "DERECHOS SOCIALES".




La pregunta que nos surge de una vez es es si:

¿Una Ley puede recortar garantías y derechos que los trabajadores y ciudadanos que con aquella “lucha de clases” ha conquistado en otrora?

La respuesta es en principio negativa, para la mayoría de los académicos.

Pues los tratados de derechos humanos relativos a “derechos sociales”, tal como lo es el “derecho al trabajo” (no confundir con derecho a trabajar) establecen el llamado PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, según el cual, es “deber del Estado” en avanzar día a día no solo en políticas públicas sino también en normatividad (en activismo judicial progresista y socialista conservador) para asegurar una satisfacción cada vez mayor de dichos “derechos”. Una consecuencia obvia de dicho principio, que también tiene Colombia en rango constitucional, es entonces la llamada PROHIBICIÓN DE RETROCESO, según la cual los Estados “no pueden disminuir” el grado de protección ya alcanzado frente a un “derecho social”.

Por ejemplo, si bien, ningún tratado de derechos humanos obliga a los países a establecer la “gratuidad” de la educación universitaria, los Estados han consagrado dicha “gratuidad”, por tanto no se puede en principio eliminarla ulteriormente, pues violaría el —principio de progresividad— y su consecuencia natural, que es la prohibición de retroceso (aquí nos podemos dar cuenta, que no se tiene en cuenta el factor económico de un país, sin saber el progreso y desarrollo económico de este en un tiempo dado, por tanto se le debe a alguien algo, porque se le debe dar, suponiendo una supuesta “gratuidad” que no es gratis, por lo que cuesta plata lo pagan los contribuyentes, es realmente caro y de mala calidad, para más información hacer clic, aquí, aquí , aquí y aquí).

Las autoridades deben entonces comportarse frente a los derechos sociales como los títulos de ciertas películas de acción (o más bien de ficción): ¿retroceder nunca, rendirse jamás? (lo cual constituye un mito inventado por estos “juristas”). Y por ello de esta manera las reformas que se han consagrado en Colombia ¿no son cuestionables, revisables? No se podrán eliminar, porque estos “derechos humanos” (que se reputan como “sociales”) son ya un “derecho adquirido” o consagrado de la que no se puede retrotraer, porque parece violar la prohibición de retroceso si llegase a suceder; por tanto se jactan al decir ya como un cliché: “es una obligación internacional y constitucional del Estado social de derecho hace esto o aquello”. El Estado no ha violado hasta el momento dichas medidas, seguimos al pie del cañón, porque ha seguido con su políticas progresivas —intencionales e inútiles— que si juzgamos por sus resultados no ha podido llegar a ninguna parte.

Ahora bien, es claro que la prohibición de retroceso no es absoluta, pues pueden existir crisis o transformaciones sociales que hagan necesario disminuir el grado de protección de un derecho. Por ende, los recortes a las conquistas sociales se presumen “violatorios” de los tratados de derechos humanos que Colombia ha ratificado y de la misma Constitución (bloque de constitucionalidad) pueden ser asequibles; pero pueden llegar a ser admisibles si existe una justificación adecuada para dicha restricción. Y esa justificación es usualmente que el recorte sea una medida necesaria y proporcionada para alcanzar objetivos particularmente importantes para la sociedad.

Vale la pena destacar que esa tesis acerca de la prohibición de retroceso o de regresividad no es un “tropicalismo” de la Corte Constitucional colombiana, sino que ha sido defendida por el Comité de Derechos Económicos y Sociales de Naciones Unidas, que es la máxima autoridad doctrinaria en la materia, y por otros tribunales, como lo explica un libro editado por un conocido jurista argentino, experto en el tema. (Cfr. Christian Courtis. Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, editores, del puerto: Buenos Aires, 2006, hacer clic aquí).

El punto decisivo es el análisis de constitucionalidad de la reformas que hayan implicado recortes a conquistas históricas de los trabajadores colombianos por ejemplo. La Corte Constitucional, en la sentencia C-038 de 2004, admitió que la promoción del empleo podía ser dicha justificación sobre derecho adquiridos. La sentencia declaró entonces la constitucionalidad de la norma, pues consideró que, a pesar de las polémicas que existían entre los propios economistas sobre la idoneidad de esas medidas para efectivamente generar puestos de trabajo de calidad, el Congreso había adoptado una tesis, discutible pero razonable, y que por ello debía ser respetada por la Corte.

De lo cual se dice lo siguiente:

“El mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad. Como los Estados pueden enfrentar dificultades, que pueden hacer imposible el mantenimiento de un grado de protección que había sido alcanzado, es obvio que la prohibición de los retrocesos no puede ser absoluta sino que debe ser entendida como una prohibición prima facie. Esto significa que, como esta Corte ya lo había señalado, un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello está sometido a un control judicial más severo. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social”.

Sin embargo, ¿qué pasa si después de unos cuantos años, los cambios económicos y políticos laborales adoptada por el constituyente derivado se muestran ineficaces para incentivar los empleos que se habían ofrecido?

En nuestro parecer esta políticas deben ser revisadas y que si hay justificación de retrotraerse se deba hacer, ya que el impacto económico va dirigida por la liberalización misma de la economía, si esta no esta liberalizada, no puede haber por tanto ninguna conquista de empleo, como diría KROPOTKIN: «ninguna conquista del pan». Es muy raro que el Congreso lo haga ya que no cumple su promesa de revisar estas medidas, porque no le interesa, aunque en tesis contraria de algunos constitucionalistas esto se debe conceder como de lugar (para más información, hacer clic, aquí y aquí). Precisamente MISES expresaba que “la primera obligación cívica” era aprender las enseñanzas de la economía, cosas que desconocen muchos académicos hoy en día, (sobre todo abogados)  que solo saben hablar de derechos, derechos y más derechos a costa de los demás (sin saber los costes).

Arguyen estos juristas “connotados” que resulta violatorio del concepto mismo de Estado Social de Derecho que se consagra en el artículo 1° y en el Preámbulo de la Carta Política de 1991, crear un retroceso cuando precisamente ha habido desempleo y pobreza. Por tanto el Estado debe proveer consagrar estos derechos.

Solemos leer y escuchar, que se dice lo siguiente:

“En estas condiciones el Estado colombiano debe ser no sólo un verdadero promotor de la dinámica colectiva sino además el responsable del acceso de todos los ciudadanos a las condiciones mínimas de vida que garantizan el respeto de la dignidad humana y de los derechos fundamentales, por ello no es gratuito que el Constituyente haya prescrito en el artículo 366 de la Carta que "El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado, tal como se esgrime en la sentencia C-040 de 2004”.

Se menciona a menudo  entre la personas en general, lo que establece el artículo 48 superior:

Estableciendo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad que han de observarse en la prestación del servicio público de la seguridad social, en armonía con lo cual "El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley."

Esta ampliación de la cobertura implica una decisión del Estado de “buena polìtica y mala economía” que no debe estar orientada a nada, si bien la finalidad de estos “derechos” es que todos tengan acceso, no se debe hacer por medio o a través del Estado, sino como medio de un servicio. Ya que nunca se tiene en cuenta los momentos económicos de un país. No es menos cierto que la proporcionalidad y necesidades de la población aumentan no deben ser entregados supuestos derechos que el Estado megalómano, nunca va a otorgar. Por tanto el acceso debe ser público (en el sentido que sea de acceso para todos), pero no de forma “gratuita”, sino echémosle un vistazo al sistema de seguridad social en Estados Unidos (Obamacare, para más información hacer clic, aquí y aquí).

A manera de conclusión, el interrogante de los estudiosos del derecho (sobre todo a los que NOS preocupan estos temas), es estudiar o elaborar una dogmática de los derechos sociales (que llaman comúnmente, como de segunda generación), nunca hemos podido saber los alcances de estos derechos, ni sabremos, bien porque en cualquier momento puede ser catalogado como “derecho social” cualquier cosa, debido al legalismo que nos hostiga hoy en día con la actividad exacerbada del Estado. No les extrañe que sea pronto un derecho el tener acceso a (servicio) internet. Estas medidas que según dicen son progresivas, diríamos más bien que retroceden en su misma instancia a las políticas propias que debe tener las necesidades de un ser humano, que ya están establecidas desde hace años (como propias de la evolución del ser humano), y que no deben ser alteradas por medio de esa ingeniería social, que quiere buscar el “nuevo hombre” que jamás han hallado. Los Estados se sostienen por medio de recursos económicos, no por medio de derechos, esto ha hecho que los Estados se hayan expandido y hayan creado más burocracia y estatización. No es por otra cosa que por políticas socialistas del estilo marxistas y socialdemócratas keynesianas es que estamos como estamos.