29 de julio de 2014

LIBERTAD DE EXPRESIÓN, INJURIA Y CALUMNIA: ¿PUEDE SER ALGUIEN PENADO POR OPINAR?.

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“Si la libertad significa algo, será, sobre todo, el derecho a decirle a la gente aquello que no quiere oír”.
(George Orwell)

Este escrito se dividirá en tres partes. Primero trataremos los aspectos básicos de los “delitos” de injuria y calumnia, luego hablaremos de un caso en particular que ha causado hito entorno a la criminalización de opiniones “ofensivas” hacia otros; y en la parte final tomaremos una postura crítica referente al tema abordado.  
          
ASPECTOS BÁSICOS DE LOS DELITOS DE INJURIA Y CALUMNIA EN NUESTRA SOCIEDAD.

Siempre ha existido la moda en la sociedad de querer llevar consigo alguna prenda en general, en ostentar algún vehículo, casa y hasta de posesionarse en un cargo en especial. Pero la moda no solo cobija las voluptuosidades sino también a los delitos, la moda punitiva sería siempre penar por penar, denunciar para crear caos o como llamamos vulgarmente crear “bochinche”, ya que entre más bochinche haya, más nos damos a conocer.

Dentro de estos delitos de moda, que de por cierto deben de desaparecer del código criminal están: «la injuria y la calumnia»; que son “conductas punibles” ofensivas para quien lo recibe, ¡dicen! Ya estamos atiborrados de tantos balbuceo de que te voy a demandar por haberme expuesto al escarnio o a la ofensa “pública”. Hemos escuchado que X demandó a Y, por haberla/o tratado deshonrosamente. Recordemos la presunta denuncia de Santos al ex mandatario Uribe, por el supuesto ingreso de dineros del narcotráfico a su campaña en 2010 dados por J.J Rendón.

Basta ya, de tanta desdicha. Es antiliberal tener un “delito” en donde supuestamente se protege el bien jurídico del honor[1] o la buena fama (la integridad moral) y por otro lado se restrinja por medio de la censura la libertad de expresión. Si en verdad quiere protegerse, que se haga patrimonialmente por medio de una reparación ya sea material o simbólica, pero no por medio del derecho criminal. Ahora, no se puede decir que el “el buen nombre y la reputación (goodwill)”, sea algo que no se debe proteger, porque no es así, pero el instrumento es otro. Así, en el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 se encuentra consagrado como:

"Todo ser humano tiene el derecho natural al debido respeto de su persona, a la buena reputación...".

También protegido por nuestra carta magna  en el artículo 15 donde expresa que:

“Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas”.

Y artículo 21 que expresa:                       

“Se garantiza el derecho a la honra. La ley señalará la forma de su protección”.

La diferencia entre calumnia y la injuria[2] es muy básica, solo desde el punto de vista de la descripción. Mientras uno es frente imputaciones deshonrosas de cualquier tipo, el otro es frente a imputaciones falsas en los delitos, uno es de cuestión general el otro en particular. Por ello decirle a otro que es una “rata” (en el sentido malo de la palabra, con precisión) constituye una calumnia (ya que el hurto o el robo es un delito), mientras no se tenga prueba en el proceso judicial que se inicia (exceptio veritatis) o en uno ya finalizado. Si se le dice a otro que es un “maricón”, sería una contumelia (injuria).

Otra cosa sería cuando el sicofante le toca una nalga a una mujer u hombre (en mala gana, por medio de actitudes o gestos), un salivazo, bofetada, un puntapié (si queda secuela hay concurso de lesiones e injuria o daño a bien ajeno, cuando manchan la ropa de otros —dependiendo el caso—) que por tanto sería injuria por vía de hecho (reales),  según lo que explaya nuestro código penal doméstico[3]. Debemos tener  claro que la calumnia debe ser concreta y precisa, al llamar “rata” a otro se estaría cometiendo injuria y no calumnia, sino se especifica los hechos, lo importante es que se pueda identificar la realización de esa conducta punible. Hay que destacar que la injuria y la calumnia son excluyentes, es decir si se comete uno, no se puede cometer  el otro. No los dos a la vez[4].

La pena varía si es injuria o calumnia, para el primero entre uno (1) a tres (3) años, para el segundo entre uno (1) a cuatro (4) años, eso seguido de multas entre diez a mil (10.000) SMMLV para cualquiera de los dos. Tenemos también para aquella persona que repita ya sea la calumnia o la injuria (indirecta) también se le penará igual. La circunstancia de graduación de este dependerá si se hace por escrito dirigido solo a esta persona o por redes sociales por lo que oscila para el primero la rebaja hasta la mitad y para el segundo el aumento de una sexta parte. Cuando sea recíproco las injurias o calumnias, se declaran exentos, cuando se trata de litigantes solo será sometida a lo disciplinario. Tal como hemos dicho, no será procesado quien prueba tales imputaciones ya sea para injuria o calumnia. En el mismo sentido se habla de ausencia de responsabilidad además de la retractación y rectificación, como  causal de ausencia de responsabilidad, las que se encuentran plasmado en el artículo 32 del CP, como podría ser quién actúa en el ejercicio de un derecho o en cumplimiento de un deber. (El abogado que defiende a su cliente en el juicio, siempre que no haya exceso, tal como pasó en el caso de Valerie Domínguez donde su defensor YESID REYES ALVARADO, trató de “ignorante” a su defendida, como estrategia en los alegatos)[5].

Causando hilaridad este tema, tras de ser un delito de poca monta o de hazme reír para el liberalismo jurídico-penal trae consagrado en el artículo 225 la retractación, por lo que es un burla para los operadores jurídicos y para el sistema, ya que se hace iniciar todo el proceso penal para un delito inútil para después salvar de responsabilidad al autor y sus partícipes si se arrepienten (retractan y rectifican) antes que se profiere sentencia de primera o única instancia. Es decir que yo puedo expresar (tomando los ejemplos anteriores) “maricón” o “rata” (sin el debido acervo probatorio) por muchos días o semanas digamos, y después de haber iniciado el proceso, luego arrepentirme porque sé que me van a excluir. Hasta incluso no se podrá iniciar la acción penal después que te haya “mentado la madre” y luego de arrepentirse el sujeto pasivo (victima) decide hacerlo dos semanas después y presentar la querella, pero, ya no se puede porque ya el sujeto activo (victimario) pidió disculpa públicamente o de la misma forma en que se realizó el delito, ya sea por escrito o verbalmente donde en este último evento el rigor probatorio va a quedar en veremos, porque muchas veces no se sabrá si se hizo o no, por lo que deberá constatarse por otros medios probatorios.

El libelo, es distinto a la difamación, ya que esta última se puede gesticular por medio de algún sonido, como también por medio de un gesto (corporal) y está dado para que sea conocido por el público y no solo para una persona en particular. Es por ello que hablar de una palabra en general, si bien puede resultar desafiante y desalentador para alguien también puede resultar siendo un humor para algunos, o gracia, de ello se destaca los actos de habla[6], como la ambivalencia del lenguaje, la ambigüedad y la vaguedad del mismo. Porque decirle a otro “rata” o “maricón”, no puede resultar lo mismo decírselo a X persona que ha Y, dependiendo también las circunstancias, condiciones, regiones, relación y otros factores exógenos, de la cual no comprenderemos, por lo que en últimas esta valoración la hará el operador jurídico por medio de las pruebas allegadas y sus interpretaciones dependiendo a su hay daño jurídico o no.

Tomando el fragmento de un artículo de POLAINO ORTS sobre «los actos de habla en su normativizaciónۯ, conocido como derecho y lenguaje, trae a colación, a LUHMANN y a JOHN AUSTIN. El penalista español considera siguiendo a los filósofos, que el lenguaje no es más que uno de los sistemas de comunicación, que constituye el llamado sistema verbal de comunicación y puede ser verbal, corporal (kinésica, proxémica, paralenguaje)  o escrito. Así, una expresión no significa siempre que puede significar lo mismo, depende de una convención social determinada, por ello (¡tío, sinvergüenza!) no siempre constituye delito de lesiones o injuria, todo a ello a configuración del contexto, entonces existe una problematización filosófica del lenguaje[7].

A pesar que trae consigo el autor un ropaje funcionalista, coloca ejemplos interesantes, como el niño de cinco años que lanza una expresión injuriosa, por lo que este enunciado no puede tomarse en serio, ya que ese niño no es persona en Derecho (rechtspersonen) sino individuo (individuum), tal como tampoco lo puede ser un loro (animal), ya que necesita un mínimo de idoneidad, un mínimo de participación en la estructura social, existe para lo que JAKOBS llama una «comunicación defectuosa». Colocando un ejemplo Jakobsiano:

“Si un parlamentario sube a la tribuna de oradores y entona una canción obscena se comporta formalmente como persona, pero materialmente como individuo, de él se esperaba un discurso político sobre cualquier tema de su competencia, pero en cambio, su expresión es una comunicación defectuosa que no es más que: «un ruido perturbador sin sentido parlamentario», en cambio sí es un ujier el que, por despiste, entra a la sala donde se celebra en ese momento una sesión parlamentaria canturreando una melodía obscena, su comportamiento se observa, según las reglas de los ujieres, no como un mero suceso de medio ambiente, sino como un error de la «persona»[8]”

                                                                                                                                   
      
ASPECTO PARTICULAR DE LA CONDENA POR UN COMENTARIO EN LA PÁGINA EN INTERNET DEL DIARIO ‘EL PAÍS’ DE CALI CONTRA GONZALO HERNÁN LÓPEZ

«No estoy de acuerdo con lo que dices, pero defenderé con mi vida tu derecho a expresarlo»

(Voltaire)

La Corte Suprema de Justicia confirmó la condena a 18 meses y 20 días de prisión contra un internauta, GONZALO HERNÁN LÓPEZ, por un comentario que dejó en el foro de los lectores de una noticia publicada en la página de www.elpais.com.co en la que se mencionaba a la hoy directora de la Federación de Departamentos, GLORIA ESCALANTE. A lo que se expresó de la siguiente manera:

“Y con semejante rata como Escalante que hasta del Club Colombia y Comfenalco la han echado por malos manejos que (sic) se puede esperar... ¿El ladrón descubriendo ladrones? ¡Bah!”, fue el comentario hecho por López a la nota titulada “Siguen capturas por ‘cartel de becas’ en Emcali”, publicada por El País de Cali el 26 de noviembre de 2008.

Hay que comenzar diciendo de una vez, que es un caso desproporcionado y va en contra de la libertad de expresión, sobre todo con la libertad de opinión (a las que se incluye expresiones ofensivas), a lo que se desconoce estos derechos individuales.

En confrontación tenemos el supuesto “derecho al buen nombre y a la honra.

Entendemos como buen nombre y honra de la siguiente manera, según la sentencia de la Corte Constitucional, C-489 de 2002:

“El buen nombre ha sido entendido por la jurisprudencia y por la doctrina como la reputación, o el concepto que de una persona tienen los demás y que se configura como derecho frente al detrimento que pueda sufrir como producto de expresiones ofensivas o injuriosas o informaciones falsas o tendenciosas. Este derecho de la personalidad es uno de los más valiosos elementos del patrimonio moral y social y un factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad. El derecho al buen nombre, como expresión de la reputación o la fama que tiene una persona, se lesiona por las informaciones falsas o erróneas que se difundan sin fundamento y que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo”.

“Así, la honra es un derecho “... que debe ser protegido con el fin de no menoscabar el valor intrínseco de los individuos frente a la sociedad y frente a sí mismos, y garantizar la adecuada consideración y valoración de las personas  dentro de la colectividad”.

Es importante hacer distinción en la libertad de expresión, pero sobre todo en la diferencia entre libertad de información y de opinión[9], el primero se presenta a mayor medida en la labor de los periodistas, en que los relatos que vayan a dar sean objetivos, fidedignos, ciñéndose a los hechos, nunca manipulandola[10], por ende los periodistas o la profesionales de esta, no están exentos de cometer este “delito”, si lo hacen con la intención de causar mal, con la mala intención (con dolo). Otra cosa muy distinta es la libertad de opinión que tiene cada persona, indistintamente que lo tengan los periodistas o profesionales de esta área o no, sino que por lo general lo tiene la comunidad. Cada quien es libre de decir lo que quiere, hasta ofensas (discriminación) y cosas que no quiere decir, de ello se basa la libertad, sino fuese así, no se llamaría libertad sino restricción.

En sentencia C-442 de 2011 se dijo lo siguiente:

“La Corte no desconoce que actualmente en el Sistema Americano de protección de derechos humanos se avanza en la despenalización de estas conductas, bajo la idea de que su penalización puede resultar nociva para el ejercicio de las libertades de información y de expresión y que por lo tanto, resulta más conveniente su proyección por medio de mecanismos distintos a la sanción penal, pero esta es una decisión que, en principio, está reservada al legislador”.

Así mismo en sentencia T-256 de 2013 se expresó lo siguiente:

“La Sala considera necesario resaltar algunas características y cualidades de la libertad de información. Se diferencia de la libertad de expresión en sentido estricto en que ésta protege la transmisión de todo tipo de pensamientos, opiniones, ideas e informaciones personales de quien se expresa, mientras que la libertad de información protege la comunicación de versiones sobre hechos, eventos, acontecimientos, gobiernos, funcionarios,  personas, grupos y en general situaciones, en aras de que el receptor se entere de lo que está ocurriendo. Es un derecho fundamental de “doble vía”, que garantiza tanto el derecho a informar como el derecho a recibir información veraz e imparcial. Así mismo, la libertad de información supone la necesidad de contar con una infraestructura adecuada para difundir lo que se quiere emitir, mientras que la libre expresión son necesarias únicamente las facultades y físicas y mentales de cada persona para exteriorizar su pensamiento y opinión. En cuanto a la veracidad como límite interno, la Corte Constitucional ha afirmado que la veracidad de una información hace referencia a hechos o a enunciados de carácter fáctico, que pueden ser verificados, por lo que no cubre las simples opiniones”.

Debemos tener en cuenta que las imputaciones frente a este delito  de “injuria y calumnia”, deben ser falsas, porque si no estuviésemos hablando de “delitos”, aunque en verdad no deberían serlo[11]. Solo recaen sobre personas físicas en principio, no en personas jurídicas o morales ya que societas delinquere non potest, aunque en la sentencia C-442 de 2011, expresa que las personas jurídicas también son titulares y víctimas de este derecho[12].

La tentativa se da cuando es plurisubsistente el delito[13] (se puede dividir espacio-temporalmente), es decir cuando la conducta se parte en dos, por lo general en los delitos de mera conducta no se acepta, pero en excepciones y frente a casos concretos si, por ejemplo como cuando envió una carta vilipendiando a alguien y es interceptada por la autoridad, pero no cuando lo hago verbalmente, porque hay imposibilidad física.

El tipo subjetivo del dolo, que solo se puede cometer con este, ya que no hay culpa, se da con el animus injuriandi, que en verdad quieres denigrar al otro, y no por chanza, jocosidad, corrección, descripción, en forma de defensa,  sino de verdadero contenido.

¿Si este delito es querellable tal como consagra el artículo 74 del CPP, ¿por qué no hacerlo dentro de un juicio civil? Ya que funciona parecido a este, con parte demandada y demandante y con la posibilidad de que se llegue a un acuerdo o de que exista el desistimiento de las partes. Es propio de un proceso civil no de uno penal, en este último se deben dejar los verdaderos delitos. Se debe proteger tal como se protege “los derechos morales de la propiedad intelectual”, el goodwill, ya que el nombre es una patente por así decirlo es un atributo de la  personalidad (patrimonio moral), y que dice quién eres, dónde vayas, por lo tanto es ostensible al daño o perjuicio jurídico.

En la antigua Roma, GAYO hablaba de delitos a figuras como el hurto, el damnum y la injuria[14] (G.3,182), aunque algunos eventos de injuria fueron objeto de represión criminal a partir de la lex Cornelia de iniuriis (81 a.C), constituyendo objeto de juicios privados de reparación, en época de Sila, reprimiendo con penas pecuniarias ciertas especies de injurias (ULPIANO. D. 47,10,5,9)[15]. Viendo las cosas de esta manera, al reprimir la injuria o calumnia con penas privativas de libertad, estamos regresando a periodos antiquísimos donde, a semejanza a lo que se consagra en las XII tablas, no a las fracturas o amputaciones de una parte del cuerpo, ¡No! Pero si castigando la limitación a la libertad. No nos parece considerable, teniendo en cuenta que la división que se tenía entre delitos privados y públicos en Roma[16] era distinta, fue en épocas posteriores donde se dejó esa draconiana punición para convertirse en una forma más humana de castigo tal como lo fue en la época de Sila, donde la sanción era la  indemnización en metálico proporcional a la ofensa recibida y  era estimatoria por parte del juez, dependiendo las circunstancias, tiempo y lugar, honorabilidad, intención del autor[17], y eso es a lo que debemos volver.



A MODO DE CONCLUSIÓN


''No soy un absolutista de la Libertad de Expresión. Las amenazas no deberían ser protegidas. Además de esto, si soy un absolutista de la Libertad de Expresión''.

(Walter Block).

El derecho o libertad de expresión[18] (en su condición negativa) se consagra desde el inicio de toda persona, debe ser respetado en su estado más mínimo, no es un principio absoluto[19], pero si importante (alto/alto) que debe ser considerado dentro de un juicio de constitucionalidad a lo ALEXY.

En este orden de ideas, la CORTE IDH ha reiterado que la libertad de expresión debe garantizarse no sólo en cuanto a la difusión de ideas e informaciones recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también en cuanto a las que ofenden y chocan. Así lo exigen el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe una sociedad democrática (republicana, libre...)[20]

Notando que el derecho a la honra/buen nombre son principios individuales lo mismo que la libertad de expresión/opinión, se pueden ponderar o subsumir, y es la mejor forma del sistema de caso por caso, para saber cuál prevalece. En este caso BERNAL PULIDO expresa:

“El principio de proporcionalidad (en materia penal) está provisto de una materia argumentativa mediante la cual es viable efectuar esta delimitación de la forma más racional posible[21]”. Entonces se toma si se es idóneo (sacrificio), si se es necesario (no hay otro medio alternativo) y proporcional en sentido estricto (que se mira el grado de afectación).  

Bien, ya la Corte Constitucional ha desarrollado juicios de constitucionalidad sobre la norma mediante la ponderación de los derechos y bienes jurídicos en juego (en este caso referidos a la integridad moral). De un lado, el derecho a la honra y al buen nombre, la presunción de inocencia de quien ha sido absuelto mediante una decisión judicial en firme y los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica y de otro, el debido proceso, el derecho de defensa y de contradicción del inculpado por el delito de calumnia, para aportar pruebas acerca de que los hechos imputados a alguien no son falsos, así como las libertades de expresión e información tal como se destaca en sentencia C-471 de 2009.

Desde esa perspectiva tal como se acota en el salvamento de voto de la sentencia C-442 de 2011:

“Se tiene dicho que no toda opinión o manifestación causante de desazón, pesadumbre o molestias al amor propio puede calificarse de deshonrosa, para ello es necesario que ostente la capacidad de producir daño en el patrimonio moral, y su gravedad no dependerá del efecto o la sensación que produzca en el ánimo del ofendido, ni del entendimiento que éste le dé, sino de la ponderación objetiva que de ella haga el juez de cara al núcleo esencial del derecho”.

Viendo, que cuando se trata de denunciar a alguien que haya sido denunciado de poner en burla el buen nombre, se utiliza mucho el cóctel: civil, penal y tutela, con el fin que le sea “devuelto su honra”. Ya hemos dicho ut supra, que no se necesita llegar a la esfera criminal para protegerse[22], en el ámbito civil es suficiente y en casos extremos el mecanismo constitucional del amparo. En últimas, la tanta censura y regulación por parte del Estado en querer reprochar las conductas injuriosas, termina en burla, porque termina prohibiendo hasta acciones que son inofensivas, inanes, superfluas.

Por ello, el derecho de los ciudadanos a discriminar es una libertad fundamental[23]. Comprar en un centro comercial, ingresar en un club de golf o trabajar para una empresa no son derechos. Antes de enfadarse por no poder permanecer en el centro comercial, no poder jugar al golf en Augusta o no ser contratado por no dar el tipo, recuerde que no le han quitado nada. Para que le quiten o le nieguen algo, antes debe ser suyo[24].



[1] Aunque «honra y honor» sean corrientemente considerados como sinónimos, existe una diferencia de uso entre ellos. El honor se refiere a la conciencia del propio valor, independiente de la opinión ajena; en cambio la honra o reputación es externa, llega desde afuera, como ponderación o criterio que los demás tienen de uno, con independencia de que realmente se tenga o no honor; uno es el concepto interno -el sentimiento interno del honor-, y otro el concepto objetivo externo que se tiene de nosotros -honra- tal como lo expresa la sentencia C-063 de 1994.

[2] Respecto a esto Murray Rothbard decía lo siguiente (cfr. Libertad Personal, versión en línea, http://www.miseshispano.org/2012/12/libertad-personal/, como también ver Los “derechos humanos” como derechos de propiedad, versión en línea, http://www.miseshispano.org/2012/03/los-%E2%80%9Cderechos-humanos%E2%80%9D-como-derechos-de-propiedad/) dice:

Otra área difícil es la de la ley de calumnias e injurias. Por lo general se ha sostenido que es legítimo restringir la libertad de expresión si ésta tiene el efecto de dañar falsa o maliciosamente la reputación de otra persona. Lo que hace la ley de calumnias e injurias, en resumen, es afirmar el “derecho de propiedad” de alguien sobre su reputación. Sin embargo, nadie posee ni puede “poseer” su “reputación”, dado que ésta es puramente una función de los sentimientos subjetivos y las actitudes de otras personas. Pero como en realidad nadie puede “poseer” la mente y la actitud de otro, esto significa que nadie puede tener literalmente un derecho de propiedad sobre su “reputación”. La reputación de una persona varía constantemente, según la actitud y las opiniones de los demás. Por ende, expresarse atacando a alguien no puede ser una invasión a su derecho de propiedad, y entonces esta expresión no debería estar sujeta a restricciones o sanciones legales. Por supuesto, es inmoral levantar falsos cargos contra otra persona, pero digamos nuevamente que para el libertario lo moral y lo legal son dos categorías muy diferentes.

Más aún, en la práctica, si no hubiera ninguna ley de calumnias e injurias, la gente estaría mucho menos dispuesta a creer las acusaciones no comprobadas. Hoy en día, si un hombre es acusado de alguna falta o delito, en general la gente tiende a creer que la acusación es cierta, ya que si fuera falsa, “¿por qué no inicia una acción legal por calumnias?” La ley de calumnias, como es obvio, resulta discriminatoria contra los pobres, dado que una persona de escasos recursos difícilmente estará dispuesta a llevar adelante un costoso juicio por calumnias, como sí podría hacerlo una persona adinerada. Además, ahora los ricos pueden utilizar esta ley en contra de los más pobres, evitando que hagan acusaciones y declaraciones perfectamente legítimas mediante la amenaza de entablarse juicio por calumnias. En consecuencia, paradójicamente, una persona de recursos limitados es más proclive a sufrir calumnias –y a ver restringida su propia expresión– en el sistema actual que en un mundo sin leyes contra las calumnias o las difamaciones. Afortunadamente, en los últimos tiempos estas leyes fueron perdiendo cada vez más su fuerza, de modo que ahora es posible expresar críticas cáusticas y enérgicas a funcionarios y a personas que poseen notoriedad pública sin temor a una onerosa acción legal.

[3] Ver. http://www.wradio.com.co/escucha/archivo_de_audio/cual-es-la-diferencia-entre-injuria-y-calumnia-abogado-responde/20140721/oir/2332429.aspxEl abogado Iván Cancino indica que ambos delitos atentan contra la integridad moral, pero la calumnia tiene que ver con que el afectado se vea involucrado en una conducta atípica.

[4] Cfr. Lecciones de Derecho Penal. AA.VV. Universidad Externado de Colombia, 2011.

[5] Ver. Alegatos de conclusión, caso Valerie Dominguez — https://www.youtube.com/watch?v=YH9aJ33jOEc

[6] Cfr. La normativización de la acción y de la imputación en el ejemplo de los delitos de habla. Revista de Derecho Penal y Criminología. Miguel Polaino Orts. 2005, #79, Vol., XXVI, pág. 129-149

[7] Ob.cit. Polaino Orts, pág. 130-150

[8] Ibídem.

[9] En la sentencia C-442 de 2011, los magistrados María Victoria Calle Correa y Juan Carlos Henao Pérez se apartaron de la decisión de exequibilidad, como quiera que a su juicio, en un estado democrático y pluralista, en la ponderación de la necesidad de proteger el derecho a la honra y el buen nombre frente a la garantía de la libertad de expresión, no puede primar la opción de tipificar como delitos la injuria y la calumnia, pues resulta una restricción desproporcionada que no se justifica, al existir otros medios menos gravosos para el ejercicio de dicha libertad, como lo reconoce la misma sentencia. Además, los elementos que conforman los tipos penales de injuria y calumnia adolecen de la precisión que exige el principio de legalidad, lo que deja a la subjetividad del acusador, la sanción de una conducta que no está definida de manera clara y precisa, lo que violenta el ejercicio pleno de la libertad de expresión fundamental en una verdadera democracia.

[10] Ver, Periodistas al derecho. Guía legal sobre la libertad de expresión y el derecho de autor, versión en línea: http://www.nataliatobon.com/aym_images/files/articulos/Periodistas_al_Derecho_Guia_legal_Sobre_la_Libertad_de_Expresion_y_el_Derecho_de_Autor-Natalia_Tobon.pdf

[11] Es que, a decir verdad, no puede hacer parte del poder de configuración del ius puniendi, ni por vía del tipo abierto ni por la idoneidad y necesidad de la medida, el disponer de una limitación tan intensa como son las de carácter penal sobre una libertad de tanto significado –subjetivo y objetivo, liberal, igualitario y democrático-. O sea, que no es consistente con la Constitución que se pueda pagar con la libertad personal y/o con la gravedad inherente a la sanción penal, el ejercicio libérrimo de la palabra, la expresión, la opinión o la información que suministra, el daño causado a otro, cuando existen muchísimas otras formas de hacer responsable a quien lo infiere que persuaden, reparan, pero no amedrentan, ni interfieren con esos que son los mecanismos naturales, cada vez más ciertos, de producción de las ideas, el consenso y el disenso colectivos, tal como se expresa en la sentencia C-417 de 2009.

[12] Aunque autores afirman que no es así, y expresan que también recae sobre estas, para más información ver. Salvamento de voto y el contenido del auto 22 de febrero de 1995. MP: Carlos Mejía Escobar. Para más información ver el texto de Jaime Lombana, Injuria, Calumnia y Medios de comunicación.

[13] Cfr. La Tentativa. Miguel Córdoba Angulo. Universidad Externado de Colombia, 2001, pág. 96-97

[14] Quien quiera investigar a fondo la injuria en el Derecho Romano, pueden ver. La injuria indirecta en el Derecho Romano. Macarena Guerrero, 2005, Madrid. Dykynson. Versión en línea: http://books.google.com.co/books?id=lbfrSkZFqMwC&pg=PA14&lpg=PA14&dq=la+injuria+y+calumnia+en+roma&source=bl&ots=X-PyJltbu2&sig=6uRusgSv_WtXN5ImgiCl6PeNA9E&hl=es&sa=X&ei=dsTPU9ipEcvNsQSIjILoBQ&ved=0CGQQ6AEwCA#v=onepage&q=la%20injuria%20y%20calumnia%20en%20roma&f=false; para más información ver. Injuria, Calumnia y medios de comunicación de Jaime Lombana (ya citado ut supra), versión en línea (fragmento): http://books.google.com.co/books?id=Xt3g5LjJJgIC&printsec=frontcover&hl=es&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=false; como también, Responsabilidad de los medios de comunicación por el uso indebido del derecho a la información en Colombia de Manuel Yepes, versión en línea: http://intellectum.unisabana.edu.co:8080/jspui/bitstream/10818/3695/1/132223.pdf; La protección penal del derecho al honor en los delitos por injuria y calumnia, versión en línea: http://noticias.juridicas.com/articulos/55-Derecho-Penal/200406-10551110510441611.html, ver Marco Jurídico Interamericano sobre derecho de libertad de expresión, versión en línea: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/MARCO%20JURIDICO%20INTERAMERICANO%20DEL%20DERECHO%20A%20LA%20LIBERTAD%20DE%20EXPRESION%20ESP%20FINAL%20portada.doc.pdf

[15] Historia del Derecho Romano. Fabio Espitia Garzón. Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 190, 240. Así mismo lo hizo la lex Remnia concibió como crimen la acusación infundada de un crimen a otro. Ibídem, pág. 239

[16] Cfr. Distinción entre delitos privados y delitos públicos. Mario Felipe Daza.

[17] Cfr. Derecho Privado Romano. Antonio Ortega Carrillo. 1999, Promotora Cultural.

[18] Defender la libertad de expresión como la conciben los socialdemócratas es fácil, cómodo e incluso redituable en términos políticos, mientras que hacerlo desde la óptica del liberalismo auténtico en muchas ocasiones supone un suicidio. Los primeros tienen el amparo de lo que en la actualidad llamamos la opinión pública, monopolizada hoy en día por todo lo que es políticamente correcto, nuestras buenas conciencias contemporáneas, las verdades inefables de esta era. Los segundos, en cambio, van siempre contra corriente porque deben reivindicar el derecho a expresar aquello que en la actualidad se considera que debe censurarse.El tema de la libertad, cuando se lo analiza desde esta perspectiva, puede ser particularmente incómodo. Hoy en día aquellos que osan saltar los cánones de la corrección política son sometidos al escarnio público y quienes defienden el derecho a la ofensa, es decir los liberales consecuentes, son también perseguidos y, encima de todo, son tildados de apologistas del odio y la violencia.

¿Quién, entonces, defiende a los ofendidos? La respuesta liberal es sencilla: ellos mismos. De la misma manera que debemos garantizar el derecho a tener opiniones incómodas también debemos reivindicar la legítima defensa. Pero solo eso.

Pensemos en las implicaciones de permitir que el Estado regule las expresiones ofensivas. En primer lugar estamos aceptando de manera explícita que se viole la propiedad privada. Si el conductor de un programa de televisión declara su desprecio por las mujeres debería ser responsabilidad única de la empresa el decidir si es conveniente expulsar a ese trabajador. En cambio cuando se pide que el Estado, a través de algún organismo censor, obligue a la empresa a despedir a dicha persona estamos aceptando que, después de todo, es legítimo establecer reglas sobre una propiedad que no es la nuestra. (Ver, Krishna Avendaño. Breve apología liberal al derecho de la ofensa, versión en línea: http://www.blogcyh.com/2013/04/breve-apologia-liberal-al-derecho-la.html).

[19] Pero ya hemos visto que la “libertad de expresión” no puede sostenerse como un absoluto salvo que quede comprendida entre los derechos generales de propiedad individual (incluyendo con todo énfasis los derechos de propiedad sobre la propia persona). Así, el hombre que grita “fuego” en un teatro lleno no tiene derecho a hacerlo porque está agrediendo los derechos de propiedad contractuales del dueño del teatro y de los patrocinadores de la función. (Cfr. Libertad personal, versión en línea: http://www.miseshispano.org/2012/12/libertad-personal/)

[20] Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107. Párr. 113; Caso de “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73. Párr. 69; Caso Ríos y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Ver también: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/2013%2005%2020%20JURISPRUDENCIA%20DOMESTICA%20SOBRE%20LIBERTAD%20DE%20EXPRESION%20Y%20AI.pdf

[21] Cfr. Carlos Bernal Pulido. El derecho de los derechos, el principio de proporcionalidad en la legislación penal, pág. 132, Universidad Externado de Colombia, 2008.

[22] Refieren decisiones adoptadas por tribunales latinoamericanos que suspenden los tipos penales que restringen la libertad de expresión y narran que en distintos países del Continente se ha modificado la legislación y se ha despenalizado la divulgación de opiniones sobre funcionarios públicos, según lo que se expresa en sentencia C-442 de 2011.

[23] Walter Block objeta parte de las visiones convencionales relativas a la opinión que terceros puedan tener sobre la reputación de ciertas personas consideradas por el titular como injustificadas, puesto que reafirma que la reputación no es algo que posea en propiedad el titular sino que, como queda expresado, deriva de la opinión de otros. Por parte del autor que cita (por la que nos suscribimos), considera que este razonamiento no es óbice para que se recurra a las figuras de injurias y calumnias si puede demostrarse (el daño) la falsedad de lo dicho públicamente (civilmente, claro está). Ver, Alberto Benegas Lynch. Servicio estatal y prestación privada entorno a la reputación, versión en línea: http://www.elojodigital.com/contenido/13555-servicio-estatal-y-prestaci-n-privada-en-torno-de-la-reputaci-n

[24] Cfr. Ninos P. Malek. Libertad de expresión, libertad de asociación y propiedad privada, versión en línea: http://www.miseshispano.org/2012/01/libertad-de-expresion-libertad-de-asociacion-y-propiedad-privada/