26 de marzo de 2014

¿QUÉ TAN RESPONSABLES SON LOS PADRES EN LA CORRECCIÓN DE SUS HIJOS? ¿ES LA CORRECCIÓN UNA CAUSAL DE AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PENAL? ¿QUÉ PASA SI HAY EXTRALIMITACIÓN DE CORRECCIÓN?






El enseñar a los niños a querer a sus padres y hermanos y a ser respetuosos con sus superiores, hecha los cimientos de correctas actitudes mentales y morales para llegar a ser buenos ciudadanos.

Confucio

Educad a los niños y no será necesario castigar a los hombres.

Pitágoras


Por, Mario Felipe Daza Pérez. 


Para tratar este tema hay que tener presente varias cosas, que son:

La responsabilidad moral de los padres, la responsabilidad social y la responsabilidad legal; a este último peldaño podemos amalgamarle los derechos que por tal le corresponde, frente a la obligación que poseen frente a estos (niños y adolescentes), que son:

Los alimentos, deberes, obligaciones de custodiarlo, de tener la patria potestad, de darle afecto, amor… y todo está dicho no solo en normas sino en los derechos propios de cada sociedad, para todo ello no solo nos sustentaremos en el Código Civil, de Infancia y Adolescencia (en adelante CAI), Instrumentos Internacionales, Constitución Política, Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (en adelante SRPA) o Código Penal, sino también en otras normas que tenga que ver directa o indirectamente con el tema.

Fue necesario la transición del Código del Menor hacia el CAI, para poder adecuarse a los sustentos normativos constitucionales de la Carta Magna de 1991 y demás Instrumentos Internacionales; algo que el código anterior no tenía, por ello es que tenemos que ver todo esto con integridad, con los Tratados Internacionales ratificados por Colombia, tal como lo expresa el artículo 93 de nuestra constitución que hace parte de nuestro ordenamiento jurídico interno, que en todo caso se aplicaría siempre la norma más favorable (principio de favorabilidad — articulo 6 del CIA en concordancia con el interés superior del niño), este último principio para nuestro concepto es uno de los más importante para los protección de los niños y adolescentes ya que hace prevalecer los derechos que tiene por objeto, tal como también lo expresa el artículo 44 de nuestra carta.

Algo nuevo  que resulta de este nuevo CIA, es el termino de corresponsabilidad  que ahora no solo es responsable la familia, sino también la sociedad y el estado, en la protección del niño y del adolescente, por ello es que sus derechos puedan ser exigidos por cualquier persona, el ICBF es el responsable y es la autoridad central frente a estos temas.

Para mi concepto el deber/obligación siempre debe estar a favor de los padres en su defecto quien tenga la custodia, en ultimas es sobre la sociedad y el estado, bien ya que a estos últimos no es que le interese directamente el cuidado de un niño, que en todo caso siempre lo hacen con interés ajeno y no es lo mismo que hacerlo por interés propio.

Tal como se expresa en la sentencia C-371 de 1994:

“La familia, primera sociedad a la cual se integra el individuo, tiene entre sus funciones la de crear en el ser humano la idea de responsabilidad; por ello, todo el proceso educativo que se cumple en su seno -incluidas la advertencia, la corrección y la sanción- tiene la importancia de incentivar y desarrollar el concepto individual sobre el indispensable respeto a unas normas de conducta. La inducción del niño en esa progresiva adquisición de su conciencia responsable lo llevará a aceptar más tarde, sin dificultades ni traumatismos, los condicionamientos emanados de la vida en sociedad. Si el menor no es habituado a atender los normales requerimientos de sus padres en el ámbito del hogar, muy difícilmente acatará sus compromisos con la sociedad y las decisiones de la autoridad civil a la que forzosamente habrá de estar sometido”.

Después de haber enunciado sobre el interés superior del niño, como también de la corresponsabilidad sería bueno traer a colación el termino de responsabilidad parental donde explica el artículo 14 del CAI que es un complemento de la patria potestad, donde los padres tienen el deber de cuidar, orientar, acompañar la crianza de los niños y adolescentes durante el proceso de su formación, donde incluye la responsabilidad compartida y solidaria de los padres de asegurarse que puedan conseguir la mayor satisfacción posible de sus derechos. Dice en su segundo párrafo que en ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar a violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos en concordancia con el artículo 288 y  289 del Código Civil.

Así mismo, sobre custodia y cuidado personal el CIA en su artículo 23 expresa que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral, dicha obligación se extiende además quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional o sus representantes legales, por ello siempre la importancia de los padres (incluimos la familia) de velar por su hijos, en ultima los demás…

Pues estos, tienen derecho a una integridad personal, a ser protegidos frente acciones o conductas que se dirijan hacia la muerte o maltrato, tienen derecho a la rehabilitación y la resocialización mediante planes y programa garantizados por el Estado (política criminal) e implementados por instituciones y organizaciones correspondientes a políticas públicas.

Cuando se habla de la obligación de la familia el artículo 39 del CAI en su numeral 9 expresa que deben de abstenerse de realizar todo acto y conducta que implique maltrato físico, sexual o psicológico, así mismo para la sociedad, articulo 40 numeral 2, 4 y 6, el estado, articulo 41 numeral 2, 5, 8,  del mismo código, entre otros…

Ahora, si bien sucede un suceso como el maltrato o exceso de corrección frecuente se podrá hablar de medidas de restablecimientos del derecho o de medidas de protección, antes que de una sanción penal, tales como:

Amonestación, retiro inmediato de la actividad que amenace o vulnere sus derechos, ubicación inmediata en medio familiar, ubicación en centros de emergencia cuando no proceda hogares de paso, adopción y demás que pueda exigir la ley tales como policivas, administrativas y judiciales (en esta última incluimos la penal como ultima ratio).

Pero cuando decimos que pueda haber acción de restablecimiento de derecho no podemos hablar que se pueda conceder cualquiera, por ejemplo no podemos expresar que si se excede de alguna corrección o de un maltrato tiene ya una declaratoria de adoptabilidad, no sería así, porque si lo fuera, seria desproporcional, otra cosa es que esa extralimitación sea frecuente y ostensible que en tal caso que haya ya pasado por las demás acciones de restablecimiento, tales como amonestación o ubicación inmediata en medio familiar etc… el defensor de familia mirara si lo podrá conceder o no (la adopción).

En el mismo sentido antes de hablar de sanciones penales podemos invocar el texto de la violencia intrafamiliar (en adelante VIF), pero no en el ámbito sancionatorio-penal, sino sancionatorio-administrativo dirigido por los comisarios de familia, normatividad consagrada en distintos instrumentos. Solo por citar las más importantes están:

La Ley 294 de 1996, la Ley 248 de 1995, la Ley 1098 de 2006 Decreto 4796, 4799 de 2011, Ley 575 de 2000, Decreto 652 de 2000, Ley 882 de 2004, la Ley 1142 de 2007 (sobre aumento de penas), la Ley 1257 de 2008, Decreto 2734 de 2012, la Ley 1542 de 2012, entre otros…

El Código Civil en uno de sus títulos nos habla sobre los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos legítimos, en dicho título se encuentra presente unos artículos particulares sobre la corrección de los niños y adolescentes (antes menores) que son:

El articulo  262 sobre vigilancia, corrección y sanción y articulo 263 sobre extensión de la facultad de la corrección, estos artículos fueron modificados por el decreto 2820 de 1974 en sus artículos 21 y 22, en donde se expone que los padres o la persona encargada del cuidado personal de los hijos, tendrán la facultad de vigilar su conducta, corregirlos y sancionarlos moderadamente, así mismo los derechos conferidos a los padres en el artículo precedente se extenderán en ausencia, inhabilidad o muerte de uno de ellos, al otro, y de ambos a quien corresponde el cuidado personal del hijo menor no habilitado de edad.

Son varios las razones por considerase en este artículo y es que la corrección solo puede ser ejercida quien tenga la patria potestad (es decir los padres, que a falta de estos lo pueden hacer los abuelos o quienes tengan aquella facultad), como también lo podrá tener quien tenga la custodia (que puede ser otra persona, digamos un tío), también debemos dejar claro que su sanción es moderada, nuca excesiva y por último que esta corrección solo se debe extender hasta que cumpla la mayoría de edad, eso no quiere decir que no se puede hacer después que haya pasado la mayoría de edad (sería una obligación moral ya no legal); para la norma claramente cobija hasta aquella edad, donde se supone que termina con la emancipación (legal, voluntaria o judicial) del niño o adolescente (menor) porque supuestamente ya se ha corregido o reeducado, bien en la práctica puede que veamos otra cosa.

Se expresa en la sentencia T-123 de 1994 providencia hito en materia de tutela, frente a este tema:

En el caso materia de estudio, es conveniente considerar  la armonía que debe haber entre el derecho-deber de corrección que tienen los padres con respecto a sus hijos y el derecho a la integridad física y moral de que son titulares todos los seres humanos. Los padres pueden, evidentemente, aplicar sanciones a sus hijos como medida correctiva, pero dicha facultad paterna no puede lesionar la integridad física y moral del menor bajo su potestad. Lo anterior se funda en la razón de ser pedagógica del castigo paterno, pues entre la lesión corporal o moral y la acción correctiva existe la diferencia de que la lesión es un daño, mientras que la corrección es un bien, por cuanto encauza al hijo hacia la perfección de su conducta”.

Se expresa en la sentencia C-371 de 1994 providencia hito en materia de constitucionalidad frente a este tema:

El uso de la fuerza bruta para sancionar a un niño constituye grave atentado contra su dignidad, ataque a su integridad corporal y daño, muchas veces irremediable, a su estabilidad emocional y afectiva. Genera en el menor reacciones sicológicas contra quien le aplica el castigo y contra la sociedad. Ocasiona invariablemente el progresivo endurecimiento de su espíritu, la pérdida paulatina de sus más nobles sentimientos y la búsqueda -consciente o inconsciente- de retaliación posterior, de la cual muy seguramente hará víctimas a sus propios hijos, dando lugar a un interminable proceso de violencia que necesariamente altera la pacífica convivencia social. La norma acusada en modo alguno legitima ni propicia el maltrato o la violencia en contra de los menores. Por el contrario, hace énfasis en el sentido razonable de la sanción. En efecto, el artículo faculta a los padres y a quienes reciban el encargo del cuidado personal de los hijos para "sancionarlos moderadamente”.

Con respecto a la situación normativa de exclusión penal sobre la corrección, podemos apreciar que es el numeral 5 del artículo 32 del Código Penal que habla sobre ello, precisamente en el apartado que dice: «se obre legítimo ejercicio de un derecho» de allí que se evoque que todo padre o cualquiera que está en representación, el cuidado del niño o adolescente se le permite conducta socialmente adecuada (derecho subjetivo).

Pero la cuestión aquí no es la corrección sino el exceso de corrección o de castigo ¿qué pasa si la hay?, como aquel que le abre una herida o le da una leve o dura contusión, a lo que puede generarse varios delitos  tal como la  violencia intrafamiliar o lesiones personales, eso sí, dependiendo el caso, como también injuria o constreñimiento ilegal como aquel que ejerce el derecho de retención… en todo caso de presentarse esta exclusión de responsabilidad, eliminaría la tipicidad por no lesionar el bien jurídico de manera significativa, para otros se elimina es la antijuridicidad y para otros constituye en este sentido una causal de justificación, en nuestra opinión estamos de acuerdo en que se excluye la tipicidad, todo esto con justificación al esquema que sigas, para nosotros la tipicidad y la antijuridicidad es una sola, excepto cuando hablamos de causal de justificación explicitas.

En la misma sentencia T-123 de 1994 respecto a la sanción desproporcional expresa que:

“La corrección paterna no puede ser otra cosa que un acto adecuado, es decir, proporcionado a la gravedad  de la falta, sin llegar jamás a constituirse en lesivo a la integridad o la dignidad del hijo, como persona humana.. El exceso de rigor, al no ser proporcionado, es un acto generador de violencia, y por tanto carece de justificación alguna”.

Así mismo en la providencia Auto 122 de 2010 expresa:

“El concepto de sanción tiene un sentido jurídico mucho más amplio que el alegado por el demandante y, por tanto, no se puede confundir con el maltrato físico ni con el daño psicológico o moral del sancionado. La sanción es un género que incluye las diversas formas de reproche a una conducta; la violencia física o moral constituye apenas una de sus especies, totalmente rechazada por nuestro Ordenamiento constitucional. Otras, en cambio, en cuanto están enderezadas a la corrección de comportamientos y, en el caso de los niños y jóvenes, a su sana formación, sin apelar a la tortura ni a la violencia, se avienen a la preceptiva constitucional, pues no implican la vulneración de los derechos fundamentales del sujeto pasivo del acto.”

Fernando Velásquez[1] manifiesta unos requisitos doctrinales para poder llegar a esta causal, como tales están:

   Presencia de un derecho de índole subjetivo: tal como lo es el derecho de corregir

   Que sea el titular del derecho subjetivo: que en principio deben ser los padres, pero por excepcionalidad puede ser otra persona tal como lo abuelos, tíos, todo aquel que tenga la titularidad, siempre y cuando no se excedan, es decir tiene que tener la patria potestad o la custodia para hacerlo, no se acepta el caso de que se lo dejaron por un día a una persona y puede ejercer este derecho, no. Solo se podría en caso tal que haya existido un contrato previo, como tal el de la niñera que cuida del bebe o al niño, aunque la patria potestad la sigue ejerciendo los padres, en un delegación hecha por medio de contrato (laboral) donde el objeto es el cuidado del niño.

   Debe ser legítimo: es decir sin abusar del derecho.

   Que no le queda otra medida para ejercer tal corrección:, es decir que debe haber agotado por lo menos la represión verbal, castigo de una abstención, privarlo de alguna salida o premio… y por último.

   Debe actuar con finalidad de ejercer el derecho: es decir que quien actúa debe saber que actúa con el ánimo de reeducar, rehabilitar o corregir.

En la sentencia C-371 de 1994 expresa:

“Para que la sanción cumpla los objetivos que se propone, según lo expuesto, es necesario que se aplique sobre la base de motivos ciertos y probados, es decir, que sea justa. De lo contrario, producirá en el niño confusión y le causará temor infundado en relación con conductas que de su parte fueron correctas, perdiéndose íntegramente cualquier utilidad educativa. Así mismo, la sanción ha de ser proporcional a la falta cometida, es decir, debe guardar relación con su gravedad y características. Por tanto, resulta injusto el castigo impuesto con exceso. La sanción tiene que ser oportuna, esto es, el tiempo transcurrido entre la conducta sancionable y el castigo no puede ser tan amplio que el menor pierda la noción exacta acerca del motivo por el cual se lo sanciona”.

A manera de conclusión podremos decir que a partir de las sentencias hito de 1994, tal como lo expresó el Auto 122 de 2010 dejó abierta la posibilidad de que:

“La facultad de corrección implique formas de castigo corporal o moral que, en criterio de los padres y de los operadores jurídicos, no conlleven la utilización de violencia física o moral. Al efecto, indica que para algunos padres, “las nalgadas, un jalón de pelo, una cachetada que no deje huella porque no fue proferida con mucha fuerza, un “sea macho los niños no lloran” (…), pueden ser consideradas sanciones moderadas que, en los términos de la Corte, pueden ser admitidos como una forma de corrección. Por esa razón, asevera que “son esas “sanciones moderadas” las que, en los términos de los estándares internacionales, deben ser proscritas del ordenamiento de los Estados y frente a ellas nada dice la sentencia de la Corte Constitucional, ni mucho menos el auto de rechazo”.

Por esta razón, basarse en la tradición o en costumbres, que en tal región o en aquella época “si se hacía”, esta injustificado. La corrección bien como lo ha dicho la corte debe ser: justa, proporcional y oportuna, al salirse de estos tres requisitos no podremos estar presente en un derecho de corrección, y por lo que se puede dar inicio a las respectivas sanciones administrativas (medidas de protección o de restablecimiento de derecho) y como ultima ratio a la sanción penal ya sea por lesión personal o violencia intrafamiliar dependiendo el caso de quien sea titular o no la persona de ejercer tal derecho y de qué forma.

Por ello no está bien dejar rastro de hematomas, golpes, lesiones… justificándose que eso o aquello está bien y de que esta forma es la única en que se puede “aprender”, lo padres o quienes tengan la patria potestad o custodia no pueden extralimitarse, más bien estar “pegando correazos”, “estar dando cachetadas”, “zapatazos” no corresponde hoy en día a una situación de corrección de los niños y adolescentes (menores) sino más bien un sentido anacrónico de ver las cosas.

En la sentencia C-371 de 1994 expresa que:

“La sanción no tiene que identificarse con una forma de venganza o represalia. Es un elemento íntimamente ligado a la idea de corrección, propicio para persuadir coercitivamente acerca del comportamiento que debe observarse y para disuadir de las conductas contrarias a él”.

De allí que una vez que se invoque este derecho por el titular, debe tener presente que es una causa extralegal (exclusión de la  antijuridicidad en sentido material, para algunos autores) mirado como un concepto final social de conducta (socialmente adecuado) ya que es aceptado por el Código Civil (Ley) y la Corte Constitucional (supralegal), pero para nosotros como ya dijimos ut supra es una exclusión de tipicidad siempre y cuando no haya extralimitación y quien lo ejerza sea el titular de ese derecho subjetivo.





[1] Velásquez V, Fernando. Manuel de Derecho Penal, Temis, Bogotá, 2010, pág. 476-478.