15 de febrero de 2014

POLÍTICA CRIMINAL VERSUS DOGMÁTICA PENAL: QUEBRANTAMIENTO DE LA ARMONÍA A TRAVÉS DE TRES CASOS CONCRETOS

Por, Andrés Felipe Caballero Sierra vía @derechopublico1

RESUMEN
La criminología, la dogmática penal y la política criminal conforman la triada de la ciencia penal total; entre ellas debe existir armonía. Por su parte, la política criminal ha venido desconociendo los postulados de la dogmática creando inseguridad jurídica y vulnera el principio de legalidad. Tal desconocimiento, a veces, puede ser justificado.
ABSTRACT
Criminology, penal dogmatic and criminal policy form the triad criminal penology total, between them must be harmony. Meanwhile, the criminal policy has been ignoring the dogmatic postulates of creating legal uncertainty and violates the principle of legality. Such ignorance sometimes can be justified

1.    INTRODUCCIÓN

El derecho penal, como ultima ratio de poder punitivo del Estado, debe ser abordado de una manera sumamente cuidadosa. La libertad, por supuesto, es un derecho fundamental y, como tal, su limitación se debe dar basada en criterios por demás objetivos, serios, concretos, etc. atendiendo siempre los fines que el legislador le ha fijado a la pena.
Ahora bien, es claro que la construcción del ius poenale o derecho objetivo se realiza a través de un proceso complejo donde las cargas argumentativas son altas, puesto que, como se dijo, el objeto del mismo representa una gran importancia para los asociados. Esa construcción se hace, básicamente, a partir de una triada que podemos describir así:
  • Criminología
  • Dogmática penal
  • Política Criminal

Por supuesto que tales bases deben, en lo posible, acoplarse de manera armónica a fin de que el ius puniendi o derecho penal subjetivo se ejecute siguiendo los parámetros de la justicia. Pues bien, tal armonía en ocasiones es rota, lo cual claramente resulta preocupante: en adelante se mostrará la manera en que la política criminal logra desdeñar las construcciones dogmáticas vigentes, lo cual puede resultar justificado o injustificado, según sea el caso.
Trazando un plano metodológico, se tendrá en cuenta, en primera medida, unas precisiones conceptuales sobre los conceptos de política criminal, dogmática penal y su relación. A continuación, se mostrarán tres casos concretos donde la política criminal desconoce de manera tajante los postulados dogmáticos, para proceder, finalmente, a concluir sobre la justificación o no que tiene aquella para no reconocer a ésta.

2.    POLÍTICA CRIMINAL Y DOGMÁTICA PENAL. PRECISIONES CONCEPTUALES

Por razones prácticas se ha titulado este ensayo como ‘Política Criminal Versus Dogmática Penal’, ya que consideramos que la primera es la está enfrentando a la segunda; pero por razones metodológicas, los conceptos se manejarán de manera invertida.

2.1 Dogmática penal

Lo primero que se debe advertir con respecto a la dogmática penal es que no se entrará a discutir su naturaleza: no se tratará de precisar si constituye una ciencia, una técnica, una disciplina, sino lo que materialmente es, lejos de cualquier calificativo. Al decir de profesor Fernando Velázquez Velázquez[1], la dogmática penal, “[e]s el saber que se ocupa del derecho penal positivo, que averigua el contenido, los presupuestos y las consecuencias de las normas jurídico penales, las cuales desarrolla y explica en su conexión interna; que ordena material jurídico en un sistema, en el que tienen cabida las elaboraciones de los tribunales y de la doctrina; que intenta, en fin, hallar nuevos caminos de desarrollo conceptual y sistemático”[2].

Seguidamente, el profesor Velázquez  manifiesta que la dogmática penal es la que logra que las aportaciones de la criminología se conviertan en exigencias político criminales, lo cual  a través de la creación de normas jurídicas[3]. Es decir, existe un esquema argumentativo en torno a la triada, el cual se grafica de la siguiente manera:

CRIMINOLOGÍA

                                                          DOGMÁTICA
   (Estudios)
                                                                        POLÍTICA CRIMINAL
(Creación de preposiciones para crear normas)

(Exigencias como consecuencia)

Tal saber práctico, crítico, analítico, interpretativo (y argumentativo también), ha recibido por parte de la doctrina en general un reconocimiento incontrovertible. Por ejemplo, el autor Enrique Gimbernat ha dicho que la dogmática penal “[hace posible...al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del Derecho penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación. Cuanto menos desarrollada esté la dogmática, más imprevisible será la decisión de los tribunales, más dependerá del azar y de factores incontrolables la condena o la absolución. Si no se conocen los límites de un tipo penal, si no se ha establecido dogmáticamente su alcance, la punición o impunidad de una conducta no será la actividad ordenada y meticulosa que debería ser, sino una cuestión de lotería. Y cuanto menor sea el desarrollo dogmático, más lotería, hasta llegar a la más caótica y anárquica aplicación de un Derecho penal del que - por no haber sido objeto de un estudio sistemático y científico- se desconoce su alcance y su límite”[4] (subrayado fuera del texto). Ahora, si bien la dogmática penal, per se, no crea derecho sino que crea las preposiciones que luego pueden convertirse en normas,[5] es claro que cuando logra su cometido –que se acojan sus preposiciones- a las normas se les sigue dando el calificativo de postulados dogmáticos.
Como corolario, presentamos  algunos postulados dogmáticos de nuestro derecho penal –y casi que del derecho penal universal:

  • La teoría del delito: es el postulado máximo, el cual contiene los demás.
  • El dolo, la culpa, la preterintención.
  • Autores, partícipes.
  • Los elementos especiales subjetivos, normativos o descriptivos, etc.

2.2 Política criminal

En cuanto a este saber integrador de lo que se ha denominado “derecho penal total”, tenemos que constituye una actividad del estado tendiente a responder a las manifestaciones del delito. La Corte Constitucional ha definido la política criminal como “el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción”[6]. Y es que si es una respuesta, entonces la política criminal debe nutrirse de argumentos para justificar su actividad: tales argumentos los encuentra en un juicio ex ante, correspondiente a lo realizado por la criminología y la dogmática penal.

Siendo extensivos, algunas de las funciones de la política criminal son: configurar el derecho penal de la forma más eficaz para que pueda llegar a cumplir su tarea de protección de la sociedad, probar la eficacia de las normas penales, comprobar si el derecho penal puede ser verificado y realizado en el proceso penal[7]. Como se ve, todas son  actividades ex post a la creación del derecho penal. Claro está, que tal cuestión es cíclica y lo que constituye en punto de llegada a un proceso de creación de normas penales puede ser el punto de partida para una corrección, derogación, modificación de las mismas.

Entonces, el hecho de que la política criminal encuentre fallas dogmáticas no puede traducirse en la posibilidad de que ésta modifique el derecho penal vigente. En principio, debe acomodarse a él pero, así mismo, debe formular las críticas y las recomendaciones para que mejore y sea realizable materialmente, puesto que rompería con la armonía de la ya mencionada triada de la ciencia penal.

Esa armonía, pues, se da porque “se trata de tres disciplinas interdependientes que se aglutinan dentro de un modelo integrado de ciencia penal, en los términos ya explicados. Por eso, es válido pensar que (…) la política criminal es la respuesta a la necesidad sentida por la dogmática penal de transformar el derecho penal, aunque pesando por el filtro verificativo y crítico de la criminología”[8].

3.    TRES CASOS CONCRETOS. ROTURA DE LA ARMONÍA POR PARTE DE LA POLÍTICA CRIMINAL

Se tratará de ser medianamente específico en la presentación de los casos; para tal fin, se dejarán por sentado el conocimiento de conceptos dogmáticos que por razones de espacio/tiempo no son susceptibles de ser analizados en detalle.

3.1  EL CASO DE LOS CONDUCTORES EBRIOS

Se ha venido manejando una tendencia por parte de la Corte Suprema de Justicia y la Fiscalía -lo cual ha permeado la actividad de jueces y magistrados de y tribunales- en lo que corresponde al juzgamiento de conductores ebrios que atropellan personas quitándoles la vida. Tal “moda” consiste en imputarle, per se, dolo eventual como modalidad de la conducta en detrimento de una posible imputación de culpa con representación[9].

Ejemplo de ello es la Sentencia del 25 de agosto de 2010 donde la Corte Suprema de Justicia, con José Leonidas Bustos Ramírez como Magistrado Ponente, resuelve el recurso de casación  en el caso de Rodolfo Sebastián Sánchez Rincón por el homicidio de dos personas mientras conducía embriagado. En tal Sentencia la Corte ratifica la providencia del juez de segunda instancia y condenan al sujeto por homicidio con dolo eventual. La Sala de Casación Penal sostuvo que, por ejemplo, al cruzarse un semáforo en rojo, el conductor alicorado está dejando librado al azar la realización de un resultado que ha visualizado en concreto. Ahora bien, debe analizarse también que el conductor alicorado realiza también una autopuesta en peligro, lo que indica que tal riesgo no lo consideró en concreto, ya que de haberlo hecho, no habría cruzado el semáforo en rojo. Claro está que aquí se habla de casos abstractos puesto que pueden presentarse caso en que sí concurra el dolo eventual.
Pero si se aceptare la tesis de la Corte Suprema, surgen unas preguntas sin respuesta:

  • Si el conductor ebrio, per se, actúa con dolo eventual, ¿qué se hace con los que son aprehendidos en los retenes de Policía?
  • Siendo el homicidio un tipo penal de resultado, ¿podría juzgarse a un conductor ebrio que fue detenido en un retén por tentativa de homicidio, toda vez que ya realizó actos ejecutivos (conducir)?
  • Y si se juzga por tentativa, ¿será una tentativa de qué? ¿homicidio, lesiones personales, daño en bien ajeno…?

Es claro que estas manifestaciones judiciales constituyen un mensaje de política criminal para reducir el consumo de licor mientras se está manejando. Y lanzar tal mensaje es absolutamente acertado; pero no puede pretenderse pasar por encima del principio de la legalidad, destruyendo flagrantemente la dogmática, para enviar ese mensaje. La solución podría venir por la creación de un tipo penal autónomo o un agravante, por ejemplo, pero de ninguna manera es justificado que se desconozca el derecho penal vigente.
A través de esto se ha logrado enviar un mensaje… o dos, mejor: uno de política criminal y uno de ¡inseguridad jurídica!

3.2  EL CASO DE LA FIGURA DEL INTERVINIENTE

La figura del interviniente fue incluida en el Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000) como una categoría de partícipes. El artículo 30, en su inciso final, establece que: “Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas por el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”. Es decir, esta figura es la que permite que al extraneus –el que no cumple con los requisitos exigidos por el tipo penal para el sujeto activo- pueda ser sancionado cuando realiza un tipo penal calificado.
El profesor Miguel Córdoba Angulo manifiesta que la figura del interviniente es accesoria y no autónoma; la figura sólo se predica de los partícipes; en los delitos especiales o de infracción de deber el extraneus no puede jamás ser autor; en estos delitos sólo puede ser autor quien cumpla con las condiciones exigidas por el tipo o quien incumpla el deber personalísimo; al partícipe interviniente se le debe rebajar la cuarta parte de la pena[10].
Pero esta posición no ha sido entendida por la Corte Suprema de Justicia. A continuación se citan dos sentencias en donde se vulnera el principio de legalidad:
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 25 de abril de 2002 (M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar):
Patrón fáctico: un sujeto se casó por segunda vez ante una notaría y para omitir su vínculo anterior, pagó a funcionarios de la notaría para que le entregaran los documentos, los cuales destruyó.
Consideraciones: el interviniente es una figura accesoria o de referencia, se debe mantener la unidad de imputación, reconoce un concepto restringido de autor, reconoce el principio de accesoriedad, encuentra justa r razonada la rebaja de pena para los intervinientes.
El interviniente puede ser, además de partícipe, coautor, haciendo una interpretación extensiva.
Es insatisfactoria la solución planteada puesto que vulnera flagrantemente el principio de legalidad imputar a alguien en calidad de autor cuando el legislador, para tal cosa, ha exigido unas cualidades específicas.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de julio de 2003 (M.P. Carlos Arturo Gálvez Argote):
Patrón fáctico: un fiscal comete un prevaricato ayudado por un abogado defensor, buscando establecer atipicidad en un caso donde los elementos materiales probatorios indican todo lo contrario.
Consideraciones: la Corte confirmó la sentencia que condenaba así a los implicados. En la sentencia que se confirma se le había aplicado una doble disminución de la pena al abogado por ser interviniente y ser cómplice a la vez. La Corte afirma que la doble disminución no es posible y que sólo se le debe aplicar la rebaja por ser interviniente.
Aquí la Corte varía sustancialmente lo dicho anteriormente. Se concluye que la calificación de interviniente no se le puede endilgar a los partícipes sino únicamente a los coautores en un delito especial sin cualificación, es decir, al extraneus coautor.
Esta sentencia recibió más críticas que la anterior puesto que viola de peor manera el principio de legalidad al afirmar que la figura no es aplicable a los partícipes, algo que contraría lo dicho en el artículo 30.
Esto, claro está, también constituye un mensaje de política criminal que busca, principalmente, proteger la administración pública[11] ya que con respecto a este bien jurídico es que más se presentan casos en donde hay que valorar la figura. Y también es claro que es un mensaje injustificado puesto que un principio fundamental de todo orden jurídico –la legalidad- está siendo desconocido.

3.3  EL CASO DEL MARCO JURÍDICO PARA LA PAZ

Para poder crear el ‘ambiente’ de las negociaciones de paz entre el Gobierno Nacional y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia –Farc-, se creó en denominado Marco Jurídico para la Paz (Acto Legislativo 01 de 2012). En medio de ese Marco se habla de una “selección” de delitos cometidos por las Farc para que los cabecillas respondan por ellos.
Ahora bien, teniendo en cuenta que las Farc son un auténtico aparato organizado de poder, hacer responder por esos delitos sólo a los cabecillas supone el desconocimiento de un postulado dogmático: la responsabilidad del instrumento en la autoría mediata cuando se trata de aparatos de este tipo. Esta responsabilidad ha sido explicada por Claus Roxin como una forma independiente de autoría mediata[12].
Ahora bien, este desconocimiento de la dogmática implica unas cuestiones divergentes que hacen que se justifique eliminar la responsabilidad a los instrumentos (guerrilleros rasos):

  • Sí implicó una modificación legal previa. Aún más, la modificación fue incluida en la norma normarum, lo cual hace que sea superior al derecho penal objetivo.
  • No se trata de un mensaje político criminal resultante de la arbitrariedad en la interpretación judicial; es, pues, un resultado de la deliberación del órgano legislador.
  • La magnitud de su objetivo –la búsqueda de la paz- lo justifica también.

4.    CONCLUSIÓN

La política criminal, entendida como respuesta última a la forma en que debe aplicarse el derecho penal, no puede arbitrariamente desconocer postulados dogmáticos que conforman el principio de legalidad penal. Claro está que en ocasiones se tendrá justificación, ora por la modificación previa en razón de medidas político criminales, ora en razón del beneficio de todos los asociados.
Es de concluir que en Colombia se están presentando los dos escenarios, y que en cuanto al primero resulta preocupante la situación. El desconocimiento de la dogmática penal en medio de los casos de conductores ebrios o de intervinientes resulta una fuente de inseguridad jurídica puesto que no se termina de conocer las consecuencias de las conductas relevantes para el derecho penal, toda vez que la imputación puede no responder a lo previsto; además, resulta una vulneración al principio de legalidad, lo que desconoce, incluso, la conformación misma del Estado entendido como Social de Derecho.



*Abogado de la Universidad Autónoma del Caribe.
[1] El profesor Velázquez trabaja el concepto exactamente como “dogmática jurídico penal”, pero esto no supone ninguna variación puesto que es perfectamente equivalente a “dogmática penal”.
[2] VELÁZQUEZ VELÁZQUEZ, Fernando. Derecho Penal, Parte General. Editorial Comlibros.
[3] Ibídem.
[4]  GIMBERNAT, Enrique. “Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft?”. CITADO EN: AMBOS, Kai. Dogmática jurídico penal y concepto universal del hecho punible. Revista Política Criminal No. 5. 2008. Página 2.
[5] BUTNER, Álvaro. Consideraciones en torno a la dogmática penal. Boletín de Derecho Comparado Mexicano No. 90. 1997. Página 1.
[6] Corte Constitucional. Sentencia C-646 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinoza.
[7] VELÁZQUEZ VELÁZQUEZ, Fernando. Op. Cit. Página 39.
[8] Ibídem. Página 22.
[9] Sobre dolo eventual y culpa con representación: MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría General del Delito.  Editorial Temis. Bogotá Colombia. 2004. Página 46.
[10] CÓRDOBA ANGULO, Miguel Fernando. La figura del interviniente en el Derecho Penal colombiano. Revista Derecho Penal y Criminología. 2004. Páginas 71-96.
[11] Sobre el interviniente en los delitos contra administración pública, ver: SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto. El sujeto activo en los delitos contra la administración pública. Conferencia Dictada en el marco de las XXII Jornadas Internacionales de Derecho Penal en la Universidad Externado de Colombia. 2000.
[12] ROXÍN, Claus. El dominio de organización como forma Independiente de autoría mediata. Revista de Estudios de la Justicia No 7. 2006. Disponible en: http://www.derecho.uchile.cl/cej/recej/RECEJ%207/EL%20DOMINIO%20DE%20LA%20ORGANIZACION%20COMO%20FORMA%20INDEPENDIENTE%20DE%20AUTORIA%20MEDIATA.pdf