15 de febrero de 2014

POLÍTICA CRIMINAL VERSUS DOGMÁTICA PENAL: QUEBRANTAMIENTO DE LA ARMONÍA A TRAVÉS DE TRES CASOS CONCRETOS

Por, Andrés Felipe Caballero Sierra vía @derechopublico1

RESUMEN
La criminología, la dogmática penal y la política criminal conforman la triada de la ciencia penal total; entre ellas debe existir armonía. Por su parte, la política criminal ha venido desconociendo los postulados de la dogmática creando inseguridad jurídica y vulnera el principio de legalidad. Tal desconocimiento, a veces, puede ser justificado.
ABSTRACT
Criminology, penal dogmatic and criminal policy form the triad criminal penology total, between them must be harmony. Meanwhile, the criminal policy has been ignoring the dogmatic postulates of creating legal uncertainty and violates the principle of legality. Such ignorance sometimes can be justified

1.    INTRODUCCIÓN

El derecho penal, como ultima ratio de poder punitivo del Estado, debe ser abordado de una manera sumamente cuidadosa. La libertad, por supuesto, es un derecho fundamental y, como tal, su limitación se debe dar basada en criterios por demás objetivos, serios, concretos, etc. atendiendo siempre los fines que el legislador le ha fijado a la pena.
Ahora bien, es claro que la construcción del ius poenale o derecho objetivo se realiza a través de un proceso complejo donde las cargas argumentativas son altas, puesto que, como se dijo, el objeto del mismo representa una gran importancia para los asociados. Esa construcción se hace, básicamente, a partir de una triada que podemos describir así:
  • Criminología
  • Dogmática penal
  • Política Criminal

Por supuesto que tales bases deben, en lo posible, acoplarse de manera armónica a fin de que el ius puniendi o derecho penal subjetivo se ejecute siguiendo los parámetros de la justicia. Pues bien, tal armonía en ocasiones es rota, lo cual claramente resulta preocupante: en adelante se mostrará la manera en que la política criminal logra desdeñar las construcciones dogmáticas vigentes, lo cual puede resultar justificado o injustificado, según sea el caso.
Trazando un plano metodológico, se tendrá en cuenta, en primera medida, unas precisiones conceptuales sobre los conceptos de política criminal, dogmática penal y su relación. A continuación, se mostrarán tres casos concretos donde la política criminal desconoce de manera tajante los postulados dogmáticos, para proceder, finalmente, a concluir sobre la justificación o no que tiene aquella para no reconocer a ésta.

2.    POLÍTICA CRIMINAL Y DOGMÁTICA PENAL. PRECISIONES CONCEPTUALES

Por razones prácticas se ha titulado este ensayo como ‘Política Criminal Versus Dogmática Penal’, ya que consideramos que la primera es la está enfrentando a la segunda; pero por razones metodológicas, los conceptos se manejarán de manera invertida.

2.1 Dogmática penal

Lo primero que se debe advertir con respecto a la dogmática penal es que no se entrará a discutir su naturaleza: no se tratará de precisar si constituye una ciencia, una técnica, una disciplina, sino lo que materialmente es, lejos de cualquier calificativo. Al decir de profesor Fernando Velázquez Velázquez[1], la dogmática penal, “[e]s el saber que se ocupa del derecho penal positivo, que averigua el contenido, los presupuestos y las consecuencias de las normas jurídico penales, las cuales desarrolla y explica en su conexión interna; que ordena material jurídico en un sistema, en el que tienen cabida las elaboraciones de los tribunales y de la doctrina; que intenta, en fin, hallar nuevos caminos de desarrollo conceptual y sistemático”[2].

Seguidamente, el profesor Velázquez  manifiesta que la dogmática penal es la que logra que las aportaciones de la criminología se conviertan en exigencias político criminales, lo cual  a través de la creación de normas jurídicas[3]. Es decir, existe un esquema argumentativo en torno a la triada, el cual se grafica de la siguiente manera:

CRIMINOLOGÍA

                                                          DOGMÁTICA
   (Estudios)
                                                                        POLÍTICA CRIMINAL
(Creación de preposiciones para crear normas)

(Exigencias como consecuencia)

Tal saber práctico, crítico, analítico, interpretativo (y argumentativo también), ha recibido por parte de la doctrina en general un reconocimiento incontrovertible. Por ejemplo, el autor Enrique Gimbernat ha dicho que la dogmática penal “[hace posible...al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del Derecho penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación. Cuanto menos desarrollada esté la dogmática, más imprevisible será la decisión de los tribunales, más dependerá del azar y de factores incontrolables la condena o la absolución. Si no se conocen los límites de un tipo penal, si no se ha establecido dogmáticamente su alcance, la punición o impunidad de una conducta no será la actividad ordenada y meticulosa que debería ser, sino una cuestión de lotería. Y cuanto menor sea el desarrollo dogmático, más lotería, hasta llegar a la más caótica y anárquica aplicación de un Derecho penal del que - por no haber sido objeto de un estudio sistemático y científico- se desconoce su alcance y su límite”[4] (subrayado fuera del texto). Ahora, si bien la dogmática penal, per se, no crea derecho sino que crea las preposiciones que luego pueden convertirse en normas,[5] es claro que cuando logra su cometido –que se acojan sus preposiciones- a las normas se les sigue dando el calificativo de postulados dogmáticos.
Como corolario, presentamos  algunos postulados dogmáticos de nuestro derecho penal –y casi que del derecho penal universal:

  • La teoría del delito: es el postulado máximo, el cual contiene los demás.
  • El dolo, la culpa, la preterintención.
  • Autores, partícipes.
  • Los elementos especiales subjetivos, normativos o descriptivos, etc.

2.2 Política criminal

En cuanto a este saber integrador de lo que se ha denominado “derecho penal total”, tenemos que constituye una actividad del estado tendiente a responder a las manifestaciones del delito. La Corte Constitucional ha definido la política criminal como “el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción”[6]. Y es que si es una respuesta, entonces la política criminal debe nutrirse de argumentos para justificar su actividad: tales argumentos los encuentra en un juicio ex ante, correspondiente a lo realizado por la criminología y la dogmática penal.

Siendo extensivos, algunas de las funciones de la política criminal son: configurar el derecho penal de la forma más eficaz para que pueda llegar a cumplir su tarea de protección de la sociedad, probar la eficacia de las normas penales, comprobar si el derecho penal puede ser verificado y realizado en el proceso penal[7]. Como se ve, todas son  actividades ex post a la creación del derecho penal. Claro está, que tal cuestión es cíclica y lo que constituye en punto de llegada a un proceso de creación de normas penales puede ser el punto de partida para una corrección, derogación, modificación de las mismas.

Entonces, el hecho de que la política criminal encuentre fallas dogmáticas no puede traducirse en la posibilidad de que ésta modifique el derecho penal vigente. En principio, debe acomodarse a él pero, así mismo, debe formular las críticas y las recomendaciones para que mejore y sea realizable materialmente, puesto que rompería con la armonía de la ya mencionada triada de la ciencia penal.

Esa armonía, pues, se da porque “se trata de tres disciplinas interdependientes que se aglutinan dentro de un modelo integrado de ciencia penal, en los términos ya explicados. Por eso, es válido pensar que (…) la política criminal es la respuesta a la necesidad sentida por la dogmática penal de transformar el derecho penal, aunque pesando por el filtro verificativo y crítico de la criminología”[8].

3.    TRES CASOS CONCRETOS. ROTURA DE LA ARMONÍA POR PARTE DE LA POLÍTICA CRIMINAL

Se tratará de ser medianamente específico en la presentación de los casos; para tal fin, se dejarán por sentado el conocimiento de conceptos dogmáticos que por razones de espacio/tiempo no son susceptibles de ser analizados en detalle.

3.1  EL CASO DE LOS CONDUCTORES EBRIOS

Se ha venido manejando una tendencia por parte de la Corte Suprema de Justicia y la Fiscalía -lo cual ha permeado la actividad de jueces y magistrados de y tribunales- en lo que corresponde al juzgamiento de conductores ebrios que atropellan personas quitándoles la vida. Tal “moda” consiste en imputarle, per se, dolo eventual como modalidad de la conducta en detrimento de una posible imputación de culpa con representación[9].

Ejemplo de ello es la Sentencia del 25 de agosto de 2010 donde la Corte Suprema de Justicia, con José Leonidas Bustos Ramírez como Magistrado Ponente, resuelve el recurso de casación  en el caso de Rodolfo Sebastián Sánchez Rincón por el homicidio de dos personas mientras conducía embriagado. En tal Sentencia la Corte ratifica la providencia del juez de segunda instancia y condenan al sujeto por homicidio con dolo eventual. La Sala de Casación Penal sostuvo que, por ejemplo, al cruzarse un semáforo en rojo, el conductor alicorado está dejando librado al azar la realización de un resultado que ha visualizado en concreto. Ahora bien, debe analizarse también que el conductor alicorado realiza también una autopuesta en peligro, lo que indica que tal riesgo no lo consideró en concreto, ya que de haberlo hecho, no habría cruzado el semáforo en rojo. Claro está que aquí se habla de casos abstractos puesto que pueden presentarse caso en que sí concurra el dolo eventual.
Pero si se aceptare la tesis de la Corte Suprema, surgen unas preguntas sin respuesta:

  • Si el conductor ebrio, per se, actúa con dolo eventual, ¿qué se hace con los que son aprehendidos en los retenes de Policía?
  • Siendo el homicidio un tipo penal de resultado, ¿podría juzgarse a un conductor ebrio que fue detenido en un retén por tentativa de homicidio, toda vez que ya realizó actos ejecutivos (conducir)?
  • Y si se juzga por tentativa, ¿será una tentativa de qué? ¿homicidio, lesiones personales, daño en bien ajeno…?

Es claro que estas manifestaciones judiciales constituyen un mensaje de política criminal para reducir el consumo de licor mientras se está manejando. Y lanzar tal mensaje es absolutamente acertado; pero no puede pretenderse pasar por encima del principio de la legalidad, destruyendo flagrantemente la dogmática, para enviar ese mensaje. La solución podría venir por la creación de un tipo penal autónomo o un agravante, por ejemplo, pero de ninguna manera es justificado que se desconozca el derecho penal vigente.
A través de esto se ha logrado enviar un mensaje… o dos, mejor: uno de política criminal y uno de ¡inseguridad jurídica!

3.2  EL CASO DE LA FIGURA DEL INTERVINIENTE

La figura del interviniente fue incluida en el Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000) como una categoría de partícipes. El artículo 30, en su inciso final, establece que: “Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas por el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”. Es decir, esta figura es la que permite que al extraneus –el que no cumple con los requisitos exigidos por el tipo penal para el sujeto activo- pueda ser sancionado cuando realiza un tipo penal calificado.
El profesor Miguel Córdoba Angulo manifiesta que la figura del interviniente es accesoria y no autónoma; la figura sólo se predica de los partícipes; en los delitos especiales o de infracción de deber el extraneus no puede jamás ser autor; en estos delitos sólo puede ser autor quien cumpla con las condiciones exigidas por el tipo o quien incumpla el deber personalísimo; al partícipe interviniente se le debe rebajar la cuarta parte de la pena[10].
Pero esta posición no ha sido entendida por la Corte Suprema de Justicia. A continuación se citan dos sentencias en donde se vulnera el principio de legalidad:
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 25 de abril de 2002 (M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar):
Patrón fáctico: un sujeto se casó por segunda vez ante una notaría y para omitir su vínculo anterior, pagó a funcionarios de la notaría para que le entregaran los documentos, los cuales destruyó.
Consideraciones: el interviniente es una figura accesoria o de referencia, se debe mantener la unidad de imputación, reconoce un concepto restringido de autor, reconoce el principio de accesoriedad, encuentra justa r razonada la rebaja de pena para los intervinientes.
El interviniente puede ser, además de partícipe, coautor, haciendo una interpretación extensiva.
Es insatisfactoria la solución planteada puesto que vulnera flagrantemente el principio de legalidad imputar a alguien en calidad de autor cuando el legislador, para tal cosa, ha exigido unas cualidades específicas.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de julio de 2003 (M.P. Carlos Arturo Gálvez Argote):
Patrón fáctico: un fiscal comete un prevaricato ayudado por un abogado defensor, buscando establecer atipicidad en un caso donde los elementos materiales probatorios indican todo lo contrario.
Consideraciones: la Corte confirmó la sentencia que condenaba así a los implicados. En la sentencia que se confirma se le había aplicado una doble disminución de la pena al abogado por ser interviniente y ser cómplice a la vez. La Corte afirma que la doble disminución no es posible y que sólo se le debe aplicar la rebaja por ser interviniente.
Aquí la Corte varía sustancialmente lo dicho anteriormente. Se concluye que la calificación de interviniente no se le puede endilgar a los partícipes sino únicamente a los coautores en un delito especial sin cualificación, es decir, al extraneus coautor.
Esta sentencia recibió más críticas que la anterior puesto que viola de peor manera el principio de legalidad al afirmar que la figura no es aplicable a los partícipes, algo que contraría lo dicho en el artículo 30.
Esto, claro está, también constituye un mensaje de política criminal que busca, principalmente, proteger la administración pública[11] ya que con respecto a este bien jurídico es que más se presentan casos en donde hay que valorar la figura. Y también es claro que es un mensaje injustificado puesto que un principio fundamental de todo orden jurídico –la legalidad- está siendo desconocido.

3.3  EL CASO DEL MARCO JURÍDICO PARA LA PAZ

Para poder crear el ‘ambiente’ de las negociaciones de paz entre el Gobierno Nacional y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia –Farc-, se creó en denominado Marco Jurídico para la Paz (Acto Legislativo 01 de 2012). En medio de ese Marco se habla de una “selección” de delitos cometidos por las Farc para que los cabecillas respondan por ellos.
Ahora bien, teniendo en cuenta que las Farc son un auténtico aparato organizado de poder, hacer responder por esos delitos sólo a los cabecillas supone el desconocimiento de un postulado dogmático: la responsabilidad del instrumento en la autoría mediata cuando se trata de aparatos de este tipo. Esta responsabilidad ha sido explicada por Claus Roxin como una forma independiente de autoría mediata[12].
Ahora bien, este desconocimiento de la dogmática implica unas cuestiones divergentes que hacen que se justifique eliminar la responsabilidad a los instrumentos (guerrilleros rasos):

  • Sí implicó una modificación legal previa. Aún más, la modificación fue incluida en la norma normarum, lo cual hace que sea superior al derecho penal objetivo.
  • No se trata de un mensaje político criminal resultante de la arbitrariedad en la interpretación judicial; es, pues, un resultado de la deliberación del órgano legislador.
  • La magnitud de su objetivo –la búsqueda de la paz- lo justifica también.

4.    CONCLUSIÓN

La política criminal, entendida como respuesta última a la forma en que debe aplicarse el derecho penal, no puede arbitrariamente desconocer postulados dogmáticos que conforman el principio de legalidad penal. Claro está que en ocasiones se tendrá justificación, ora por la modificación previa en razón de medidas político criminales, ora en razón del beneficio de todos los asociados.
Es de concluir que en Colombia se están presentando los dos escenarios, y que en cuanto al primero resulta preocupante la situación. El desconocimiento de la dogmática penal en medio de los casos de conductores ebrios o de intervinientes resulta una fuente de inseguridad jurídica puesto que no se termina de conocer las consecuencias de las conductas relevantes para el derecho penal, toda vez que la imputación puede no responder a lo previsto; además, resulta una vulneración al principio de legalidad, lo que desconoce, incluso, la conformación misma del Estado entendido como Social de Derecho.



*Abogado de la Universidad Autónoma del Caribe.
[1] El profesor Velázquez trabaja el concepto exactamente como “dogmática jurídico penal”, pero esto no supone ninguna variación puesto que es perfectamente equivalente a “dogmática penal”.
[2] VELÁZQUEZ VELÁZQUEZ, Fernando. Derecho Penal, Parte General. Editorial Comlibros.
[3] Ibídem.
[4]  GIMBERNAT, Enrique. “Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft?”. CITADO EN: AMBOS, Kai. Dogmática jurídico penal y concepto universal del hecho punible. Revista Política Criminal No. 5. 2008. Página 2.
[5] BUTNER, Álvaro. Consideraciones en torno a la dogmática penal. Boletín de Derecho Comparado Mexicano No. 90. 1997. Página 1.
[6] Corte Constitucional. Sentencia C-646 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinoza.
[7] VELÁZQUEZ VELÁZQUEZ, Fernando. Op. Cit. Página 39.
[8] Ibídem. Página 22.
[9] Sobre dolo eventual y culpa con representación: MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría General del Delito.  Editorial Temis. Bogotá Colombia. 2004. Página 46.
[10] CÓRDOBA ANGULO, Miguel Fernando. La figura del interviniente en el Derecho Penal colombiano. Revista Derecho Penal y Criminología. 2004. Páginas 71-96.
[11] Sobre el interviniente en los delitos contra administración pública, ver: SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto. El sujeto activo en los delitos contra la administración pública. Conferencia Dictada en el marco de las XXII Jornadas Internacionales de Derecho Penal en la Universidad Externado de Colombia. 2000.
[12] ROXÍN, Claus. El dominio de organización como forma Independiente de autoría mediata. Revista de Estudios de la Justicia No 7. 2006. Disponible en: http://www.derecho.uchile.cl/cej/recej/RECEJ%207/EL%20DOMINIO%20DE%20LA%20ORGANIZACION%20COMO%20FORMA%20INDEPENDIENTE%20DE%20AUTORIA%20MEDIATA.pdf

9 de febrero de 2014

¿ES POSIBLE CONCEDER AMNISTÍAS E INDULTOS A LA LUZ DEL ESTATUTO DE ROMA EN EL MARCO DEL CONFLICTO ARMADO COLOMBIANO?


Por, @mariodaza & Felipe Maury vía @derechopublico1
RESUMEN: Debido al largo debate que existe en medio de sí en Colombia deba haber simplemente una «justicia retributiva, restaurativa o transicional», ha logrado pasar largos años para llegar a una conclusión, es claro, que el resultado todos sabemos cuál es y la experiencia nos ha mostrado cuál es la justicia más eficaz para combatir estas transiciones. Ahora, desde el punto de vista del castigo, es decir, desde la pena también tenemos reticencias concierne en si esta deba ser flexible, severa u olvidada «amnistía e indulto», en este último punto está el debate político y jurídico sobre si se deba conceder o no. De nada sirve otorgarla, si en cualquier momento una instancia internacional se refiera a ella como otra cosa, por ejemplo: «impunidad». Desde este escrito queremos abordar desde el enfoque internacional especialmente desde el Derecho Penal Internacional analizar si es posible adjudicar la «amnistía e indulto» a la luz del Estatuto de Roma.
PALABRAS CLAVES: Amnistía e Indulto, Justicia Transicional, Conflicto Armado Colombiano, Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, Derecho Penal Internacional, Estatuto de Roma, Corte Penal Internacional
“El mantenimiento de la paz comienza con la autosatisfacción de cada individuo”.
(Dalai Lama)
“La justicia no espera ningún premio, se la acepta por ella misma. De igual manera son todas las virtudes”.
(Marco Tulio Cicerón)
“Si la justicia existe, tiene que ser para todos; nadie puede quedar excluido, de lo contrario ya no sería justicia”.
(Paul Auster)
“Ganamos justicia más rápidamente si hacemos justicia a la parte contraria”. (Mahatma Gandhi)
INTRODUCCIÓN
En este breve artículo trataremos el tema del que fue el inicio de una investigación para el requisito de grado «tesis», siendo que se ha cambiado el problema planteado varias veces por motivos que no vale la pena discutir aquí, pero que es meritorio por lo menos de entabla de lo que se había venido trabajando con respecto a lo que se presenta desde hace un tiempo para acá con la llamada «Justicia Transicional» en nuestro país. No es nuevo, el querer hablar de estos temas, por tanto no es baladí ni tampoco tedioso, sino por lo contrario es una cuestión que a todos nos interesa, con más razón con quienes estamos atentos a las realidades sociales, económicas, jurídicas y políticas, por ello es que no podamos ser ajeno a esta problemática.
Como se ha tratado de decir este será uno de los artículos para publicar dentro de nuestra serie sobre «Justicia Transicional», en este caso analizaremos el aspecto específico de la «amnistía e indulto», exactamente si es posible o no concederlo a la luz del Derecho Penal Internacional. En siguientes artículos, anotaremos la situación/contexto o realismo político que se ha venido decantando desde las leyes de transición en el país desde la Ley 975 de 2005 y el llamado Marco Jurídico para la Paz, haciendo algunos parangones con leyes/modelos de otros países donde ya se han reconocido eventos transicionales tales como lo fue en Sudáfrica, Chile, Brasil, Argentina…, finalmente, el último tema a tratar de esta serie será el de la «tesis central», que abarca este mismo propósito pero a profundidad, donde expondremos con mayor exactitud el gran problema de afrontar un proceso de Justicia y Paz, y el del Marco Jurídico para la Paz que se avecina con el momento y a las realidades políticas en la que estamos.
LA NEGOCIACIÓN DE PAZ
Pretendiendo analizar muy sucintamente la situación desde la entrada en vigencia (2002) del Estatuto de Roma (en adelante ER) en Colombia (2009) y su trascendencia directa en los procesos de negociación de paz que lleva el Estado colombiano con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (en adelante FARC) principalmente, para sentar un norte entre todo lo que se dice saber pero que aún no está claro, por ello seamos estudiantes, abogados, o colombianos la guerra nos golpea a todos y es momento de emprender una nueva batalla, contra la memoria y el olvido.
Como colombianos, quisiéramos percibir que la palabra paz[1] ilusiona a muchos ya no les interesa el medio y solo conciben la consecución del fin supremo. Otros desde la periferia, son incrédulos y afirman la trágica impotencia del ser humano ante el mal, y quizás peor, al perdón. De hecho, Hannah Arendt decía que: “Los seres humanos son incapaces de perdonar aquello que no pueden castigar y son incapaces de castigar aquello que se ha revelado imperdonable”.
No obstante, el ambiente que se percibe en nuestro país, después de años y años de guerra es alentador. Ahora bien, como abogados titulado en tránsito de ser posgrados, es imperante utilizar otros anteojos. Crímenes de lesa humanidad,  secuestros, extorsiones, corrupción son fenómenos sociales del cual el derecho no puede ser ajeno, y por los cuales se han desarrollado innumerables legislaciones, acuerdos y estatutos. Sin embargo, como expresiones sociales responden a momentos históricos puntuales, y cabe preguntarse si todavía encajan en la realidad política y jurídica vigente.
El contexto de negociación de la paz que se está gestando en Colombia, muchos se preguntan cómo debe enfrentar la sociedad las diversas violaciones de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario (en adelante DD.HH y DIH) en un eventual proceso de paz. Naturalmente, por un lado las disposiciones jurídicas propugnan en sus fines la necesidad de castigo para los responsables de las graves violaciones, y por su parte, la realidad política vigente muestra la insostenibilidad y quizás imposibilidad de sancionar ad portas de una negociación o reconciliación. Por lo cual, el propósito de este escrito es analizar la viabilidad, jurídica y política de conceder amnistías e indultos en el «conflicto armado colombiano» a la luz del ER, en la medida que dicho estatuto presupone unas exigencias jurídicas que deben ser consideradas.
Ante una inminente negociación de paz en el marco de un conflicto armado latente, la evidente comisión de delitos graves por parte de los distintos actores, y el rechazo tajante de diversos miembros la comunidad internacional para aprobar indultos y amnistías, es imperante preguntarse si hay lugar a negociar la paz sin ceder. Hay que reconocer que las partes en conflicto, si bien no constituyen todos los actores, han gestado las negociaciones con el ánimo de establecer acuerdos y garantías para dar por finalizada la guerra. Así pues, el contexto que se vislumbra no es de sumisión o derrota; hay una apremiante posición de abandonar la violencia, no el ideario político. No obstante, quedan sin resolver la posibilidad jurídica y política de exonerar crímenes, suspender acciones penales, acogerse al principio de oportunidad y demás mecanismos que se plantean para que cese la violencia y la subversión. Por tanto, hay un evidente choque entre la justicia ordinaria, y mayormente, el Derecho Penal y a la Justicia Transicional extraordinaria.
JUSTICIA TRANSICIONAL
Bajo este neologismo tomado de la lengua inglesa, se conoce como todo el conjunto de teorías y prácticas derivadas de los procesos políticos por medio de los cuales las sociedades tratan de ajustar cuentas con un pasado de atrocidad e impunidad, y hacen justicia a las víctimas de dictaduras, guerras civiles y otras crisis de amplio espectro o de larga duración, con el propósito de avanzar o retornar a la normalidad democrática. El sociólogo Noruego Jon Elster afirma que:
“La Justicia Transicional está compuesto de los procesos penales, de depuración y de reparación que tienen lugar después de la transición de un régimen político a otro, y agrega, que la intensidad de la demanda de retribución disminuye con el intervalo de tiempo entre las atrocidades y la transición, y entre la transición y los procesos judiciales. (Valencia Villa, 2007).
Esta abarca toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos a la justicia logrando la reconciliación. (Forer, 2012). La Justicia transicional no es un atajo que se negocia o se manipula para permitir que algunas personas se liberen de la responsabilidad por sus acciones, más bien, constituye un conjunto de políticas y medidas diseñadas para hacer frente a las complejidades de la justicia en un contexto de atrocidades masivas y de recursos limitados para enfrentarlas (ICTJ, 2012).
En un momento en el que la Justicia Transicional, por lo menos entre sus adeptos, parece haberse convertido en algo así como una herramienta universal que resuelve una lista aparentemente sin fin de problemas, sin importar el contexto, vale la pena tener en cuenta que este es un campo que nació de la práctica, y por supuesto, con el fin de resolver problemas específicos. El contexto en el cual la práctica se cristalizó fue en realidad el de los países Latinoamericanos del cono sur. Lo que marcó el inicio del campo no fue tanto la innovación conceptual; después de todo se echó mano de instrumentos en su mayoría familiares. Aún las comisiones de verdad, el instrumento más novedoso en el “saco de herramientas” de la Justicia Transicional, tenía precedentes amplios en diferentes comisiones de investigación. Por supuesto, la forma específica como los diferentes elementos de la política de Justicia Transicional vinieron a ser aplicados, y especialmente la relación que llegó a forjarse entre esos elementos, es novedosa y en algunos casos ha resultado exitosa. (De Greiff)
Lo que debemos buscar no es tener en cuenta los «perdones amnésicos», tal como sucedió con Franco en España o en nuestro caso con los miembros del M-19 que es un olvido total y sin penas; no debemos tener en cuenta los «perdones compensadores» como sucedió en Chile, como tampoco las «transiciones punitivas» como la Ruanda, Yugoslavia o Núremberg, que solo es tratar el castigo como fin primordial. Nuestro propósito son los «perdones responsabilizantes» donde pueda haber verdad, justicia, reparación, no repetición, perdones individuales y condicionales para algunos crímenes  delitos, como también penas para los que hayan cometido delitos en contra de los DD.HH y DIH, todo ello en búsqueda de una transición y reconciliación en el país, tal como lo fue el caso de Sudáfrica y como se debe dar ahora en Colombia.
A final de todo, los mecanismos de Justicia Transicional deben estar encaminados a garantizar que los hechos del pasado no se vuelvan a cometer, y para conseguirlo es meritorio cambiar el andamiaje de las redes criminales que realizaron las atrocidades en el ámbito del conflicto, y lograr su resquebrajamiento.
¿ES POSIBLE LA AMNISTÍA E INDULTO EN EL ESTATUTO DE ROMA?
La amnistía ha sido catalogada desde tiempos ancestrales como una forma de salir del conflicto con algún grupo o comunidad específica, y como forma de mantener la paz. Deriva de la palabra griega “amnestikakeia” que significa olvidarse de los actos jurídicamente ilícitos. Hoy en día, considerada como la inmunidad en el derecho de cualquiera de las consecuencias legales penales por los errores cometidos en el pasado en un contexto político.
La salida al conflicto armado hoy en día es presentada como una «amnistía disfrazada», tanto así, que algunos autores se presentan escépticos frente a las variables alternativas que existen para solucionar nuestro conflicto, que si bien nos has llevado al borde de la hecatombe, muchos se han trazado alcanzar la paz a expensas de sacrificar un tanto el derecho a la justicia.
En el preámbulo del ER menciona que los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia. El fenómeno de la impunidad está presente en nuestro país  debido al conflicto armado que padecemos, y más si una de las formas para llegar a una negociación de paz con los grupos subversivos es logrando su reinserción a la sociedad civil, otorgándoles una amnistía o un indulto, según los cuales se extingue su responsabilidad penal ante la ley, pero sin perdonar el deber de resarcir los perjuicios ocasionados. (Abello Gual, 2005)
Esta misma problemática se desencadena en la relación que surge entre el derecho internacional y el derecho nacional pues con la creación de órganos jurisdiccionales internacionales de carácter subsidiario, como la Corte Interamericana; o de carácter complementario, como la Corte Penal Internacional (en adelante CPI), se ha dotado al derecho internacional de juridicidad. De esta manera, ya una decisión nacional como lo sería la concesión de una amnistía o un indulto, tendría repercusiones internacionales que  sin duda llegarían a la competencia de las cortes internacionales, donde se podría analizar la responsabilidad del Estado en el incumplimiento de sus obligaciones internacionales, y también podría someterse nuevamente al individuo amnistiado o indultado, a un  juicio de responsabilidad penal por sus actuaciones. (Abello Gual, 2005).
Así pues, y como sostiene la organización no gubernamental Human Rights Watch (en adelante HRW), el principio de complementariedad cede cuando la jurisdicción doméstica no es efectiva, tal y como lo establece el ER, a lo que se refiere en el artículo 17 y ss. Sobre la causales de admisibilidad, como cuando el estado no quiere llevar una investigación, que haya una demora injustificada en el juicio, que no se esté tomando de manera imparcial, existe un colapso o existe incapacidad por parte del estado para investigar estos tipos de delitos bien la HRW ha señalado que la adopción de la iniciativa podría abrir la puerta a una eventual investigación de la CPI.
La CPI organismo jurisdiccional creado con el fin de combatir la impunidad de los crímenes más graves en contra de la raza humana, puede ejercer su jurisdicción complementaria sobre los crímenes de su competencia cometidos en desarrollo del conflicto armado colombiano, lo cual pondría en grave peligro la viabilidad jurídica de los procesos de paz si no se realiza una ponderación adecuada de los principios de justicia y paz, en la cual se cumpla con los parámetros internacionales sin obstaculizar la tan anhelada paz en nuestro país. (Sandoval & Abello, 2006).
En la sentencia C-928 de 2005 nos afirma que:
Se ciñe a la Constitución, según el cual el Gobierno Nacional puede conceder sólo por delitos políticos el indulto consagrado en el aparte demandado, protege el interés general, específicamente en relación con la atención y la solución de los “graves motivos de conveniencia pública” previstos en el Art. 150, numeral 17, superior, para la concesión de los indultos generales por parte del legislador, que el Presidente de la República puede otorgar en los casos particulares con arreglo a la ley respectiva, conforme a lo dispuesto en el Art. 201, numeral 2. En dichos motivos se enmarca el propósito de lograr y mantener la paz en el país, cuyo significado constitucional tiene un amplio espectro como valor fundamental del Estado (preámbulo), fin esencial de éste, derecho fundamental y deber de la persona y del ciudadano.
Las preguntas que suscitan hoy en día frente a los críticos que se sitúan en contra de la figura amnistía de grupos al margen de la ley y que pretendemos dar respuesta mediante este escrito son:
¿Cómo debemos interpretar el silencio del Estatuto? ¿Podemos encontrar en el Estatuto el reconocimiento de amnistía e indulto por la CPI? ¿La amnistía e indulto es compatible con el Estatuto de la Corte Penal Internacional?
Actualmente, existen dos contraposiciones frente a la permisión de la Amnistía e indulto en el Derecho Penal: los que están en contra, arguyen que no tiene ningún sentido decir que el Estatuto permita la amnistía cuando la realidad demuestra que se ha establecido para asegurar que los responsables deban ser llevados ante la justicia. La objeción relacionada a la concesión de amnistías es que los autores no puedan olvidar lo que han hecho. Una vez que esto ha ocurrido, hay probabilidad de que estos autores, u otros en la sociedad, se dediquen a delinquir sin recibir castigo alguno, repitiéndose así las injusticias del pasado.
Así quienes abogan por conseguir la paz proponen suspender la ejecución de penas dictadas contra guerrilleros, paramilitares o militares condenados por crímenes de guerra o delitos de lesa humanidad. No obstante, el ER como parte del sistema de Derecho Penal Internacional esta principalmente interesado en castigar a los culpables[2]. Firmemente se sostiene que la prohibición de adoptar las amnistías con respecto al genocidio, los crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra es de hecho un corolario necesario de la inderogable y no negociable para poner fin a la impunidad de los autores de estos crímenes (Lattanzi 2001).
En Sentencia C-695 de 2002, nos afirma que:
Confiere la facultad para la concesión de indultos por parte del gobierno nacional pero ejerciéndose “con arreglo a la ley”. En estricto sentido, es una institución de carácter particular que cobija a las personas que han sido condenadas por delitos políticos y no por delitos comunes.
Debemos anotar que existen límites materiales muy claros frente a conductas que no aceptan este tratamiento de impunidad, por ejemplo, la  desaparición forzada. En otros casos, las normas del DIH permiten el otorgamiento de amnistías cuya finalidad se circunscribe a alcanzar la paz interna y la reconciliación de las partes en conflicto, respecto de las conductas cometidas como consecuencia directa de las disputas, pero esta situación plantea el problema de un conflicto de normas (y principios) en el Derecho Internacional. (Ambos & Guerrero, 2003)
Por un lado, se prohíbe expresamente la exención de la pena y, por otro, se tienen normas que predican la amnistía. Este problema ha encontrado una vía de solución en los de deberes de penalización, es decir que las amnistías son permisibles siempre y cuando no exista prohibición internacional expresa sobre la impunidad de una conducta determinada. (Abello, 2005)
En este contexto resulta claro que ninguna conducta comprendida dentro de los crímenes de lesa humanidad podrá ser amnistiada, pues como ya se había observado, estos hechos se configuran sin referencia al conflicto; al contrario sensu, existirán  otros hechos, en especial conductas propias de la guerra, que como producto del conflicto puedan ser de la gama de los amnistiables, tal como ha sucedido en la ex Yugoslavia. (Ambos & Guerrero, 2003).
Analizado esta problemática, parece ser que de conformidad con las interpretaciones citadas, el derecho nacional en su bloque de  constitucionalidad no puede darles vía libre a los indultos o las amnistías de las personas que hayan cometido graves violaciones contra los DD.HH o en contra del DIH , pues en todo momento se encuentra el deber internacional del Estado de castigar o penalizar las graves infracciones a los DD.HH o al DIH; por tanto, no hay forma mediante la cual el Estado colombiano pueda extinguir la acción penal o la ejecución de la pena, a través de una amnistía o un indulto, a los miembros de los grupos armados ilegales, y particularmente a sus comandantes, que en su mayoría son sindicados de graves violaciones a los DD.HH, y que están los mismos encargados de llevar a cabo las negociaciones como cabezas visibles del grupo y de su ideología (Sandoval & Abello, 2006).
Frente la posición en contraste se precisa que la CPI puede permitirnos introducir amnistía en el sistema, a este respecto, el artículo 30 podría ser una posibilidad. El artículo 30 de los en la parte que expresa «a menos que se disponga otra cosa» parece abrir la puerta para la aplicación de las amnistías.  (Tilahun, 2008). Así mismo lo hace el artículo 31, donde menciona específicamente la amnistía como una causa de exclusión de la responsabilidad, por tanto es posible deducir que la Corte está facultada para considerar otras causales de responsabilidad.
Además, el artículo 17 del Estatuto establece que un caso es inadmisible y la Corte no tendrá competencia para conocerlo si ya ha sido investigado por el Estado que tiene jurisdicción sobre el caso y este decide no enjuiciar a la persona interesada. Una buena razón para un Estado no procesar a una persona después de la investigación podría ser la concesión de la amnistía[3]. Es así aunque la persona sea declarado culpable se reconoce la decisión de no perseguir esa persona por cualquier motivo, siempre y cuando la decisión no se debe a el estado de falta de voluntad o incapacidad para procesar la persona.
En la interpretación de dicho problema, admite la aplicación  de las amnistías e indultos, siempre y cuando los delitos cometidos no recaigan sobre conductas sometidas expresamente al deber de penalización en virtud de las  Convenciones de Ginebra, como son las violaciones graves al DIH. Sin embargo, solo se admitirá la aplicación de indultos y amnistías a los hechos que se hubieren cometido como consecuencia necesaria del conflicto, es decir, aquellas conductas que hayan sido cobijadas por el principio de la necesidad militar; según el cual son admisibles las infracciones al DIH que se ocasionen en combate, cuando no hay otra forma de lograr debilitar al adversario. (Ambos 1997).
Por lo tanto, en nuestra posición la amnistía debe ser «condicionada» dada por motivos justificables y razonables, así como lo daría a entender el ER. De ahí que las posibilidades de la amnistías no está completamente cerrada y bien puede ser considerada por el Gobierno colombiano. Se reitera más que toda la necesidad que nos permite hablar de amnistía es la transición, la paz, la reconciliación, el perdón y la verdad deben ser las fuerzas impulsoras para el reconocimiento por parte de la CPI. Pero hay una solución duradera que podría aparecer a una necesidad de la comunidad internacional para abordar el problema de frente con el fin de desarrollar principios que pueden afrontarse con el Derecho Penal Internacional, específicamente con el Estatuto de la CPI. (Tilahun, 2008).
Algo que debemos dejar claro es que el Estatuto nos transmite que los autores no queden impunes, (Seibert-Fohr, 2003). Es así que nuestro propósito es que se hable de una «amnistía condicionada» bien como hemos dicho.
En sentencia C-695 de 2002 nos afirma que:
Debe tenerse en cuenta lo que nos expone esta providencia que con frecuencia el constituyente y el legislador manejan con amplitud los conceptos de amnistía e indulto y de allí por qué se habla, por ejemplo, de indultos generales. Ello es así en cuanto los graves motivos de conveniencia pública pueden conducir a regulaciones constitucionales o legales que, en estricto sentido, no se atiene a la naturaleza de la amnistía o del indulto pero que son comprensibles en razón de los altos intereses que se hallan en juego.
El estatuto como fin primordial es evitar la impunidad, previene delitos la ley de amnistía y perdón es una decisión de la responsabilidad penal internacional de las violaciones graves protección de los derechos fundamentales de las personas en cuanto tales. En razón de lo expuesto anteriormente la posición del ER y el establecimiento de la CPI en decidir en si es posible conceder amnistías e indultos a la luz de este instrumento internacional es confuso y aún no es claro sobre este asunto, ya que no tiene en cuenta la cuestión de si una amnistía nacional puede ser tratada como para abrir al procesamiento ante la Corte Penal Internacional[4].
El artículo 29 parece ser superfluo, ya que no existe ninguna disposición en el Estatuto de la Corte que sugiere lo contrario. Pero lo atestigua la compleja relación entre los sistemas jurídicos nacionales y el ER. En efecto, el artículo parece dirigirse no a la CPI, sino más bien a las normas nacionales legales que permiten la prescripción como amnistías.
CONCLUSIÓN
Quedándonos con el interrogante, ¿si es posible o no conceder una amnistía o indulto a la luz del ER? La única respuesta que podríamos dar sería hasta el momento: «si pero no, no pero sí», en el sentido que por mucha fundamentación jurídica que tengamos, las bases o el camino a tomar no serían las jurídicas del todo sino casi todas políticas, por ello consideramos una «politización de la justicia o politización del derecho», por la misma razón es que se centra nuestra próxima investigación y nuestra tesis de grado en este tema, ya que toda esta problemática como hemos dicho varias veces está en el sentido de los estados en enmarcarse en qué decisión tomar frente a los conflictos armado a la luz de una sociedad en transición.
Decir que se debe tomar una posibilidad de amnistía total, tal como lo puede disponer los artículos mencionados arriba del ER sería una irresponsabilidad ya que en cualquier momento la CPI puede tomar otro rumbo político sobre el tema, independiente a lo que hayan interpretado en un país en concreto o los “dogmáticos penalistas internacionales”, pero haciendo actos profetizadores podemos decir y adelantándonos, lo más común es que se presente una «amnistía condicionada» —parcial—, frente a los actores del conflicto armado, sumado a esto también condenas flexibles para los mandos medios y altos, teniendo en cuenta que no se busca la impunidad sino buscar justicia y no en sacrificio de la paz o de las víctimas, de allí que sea necesario el modelo de «priorización de casos», que sería la unas de las forma de arreglar este problema que bien nos atañe a todos y que ¡ojala no se vuelva a cometer nunca más!
Referencias
Abello Gual, J. (2005). La Corte Penal Internacional, la protección de los Derechos Humanos y la salida negociada al conflicto armado Colombiano. (Monografía de grado). Universidad del Norte: Barranquilla.
Ambos, K. (1997). Impunidad y derecho penal internacional. Konrad Adenauer Stiftung.
Ambos, K. & Guerrero, O. (2003). El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Corte Constitucional. Sentencia C-695-02 M.P. Jaime Córdoba Triviño
Corte Constitucional. Sentencia C-928 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería
De Greiff, Pablo (s.f). Algunas reflexiones acerca el desarrollo de la Justicia Transicional. (s.e)
Forer, Andreas (2012). Justicia Transicional. Universidad del Sinú: Bogotá
ICTJ, (2011) Políticas Públicas que hacen Justicia. Centro Internacional para la Justicia Transicional: Bogotá
Lattanzi. F (2001). The International Criminal Court and national jurisdictions: The Rome Statute of the International Criminal Court: A challenge to impunity
Ramelli, A. (2003) La Constitución colombiana y el derecho internacional  humanitario. Universidad Externado de Colombia: Bogotá
Sandoval, J., & Abello Gual, J. (2006) La Corte Penal Internacional y la salida negociada al conflicto armado. Barranquilla: Revista de Derecho N° 26, Universidad del Norte.
Seibert-Fohr, A (2003). The Relevance of the Rome Statute of the International Criminal Court for Amnesties and Truth Commissions
Tilahun. S (2008). ¿Are Amnesties Compatible with the Statute of the International Criminal Court.
Valencia Villa, H (2007). Introducción a la Justicia Transicional. (s.e): México


[1] La paz está contenida en el preámbulo de nuestra Constitución Política Colombiana, de igual forma en el artículo 2, donde dice asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, de la misma forma el artículo 22 dice que la paz es un derecho y un deber obligatorio cumplimiento. De esta manera podríamos decir que la paz constituye un fin no solo para el derecho nacional sino también internacional, como colectivo, como también subjetivo e individual de cada quien.
[2] Cfr. Colombia debe subsanar falencias del proyecto sobre justicia transicional. Recuperado de: http://www.hrw.org/es/news/2012/06/12/colombia-debe-subsanar-falencias-del-proyecto-sobre-justicia-transicional
[3] Cfr. Mariana Valdés Riveroll. Principio de complementariedad de la Corte Penal Internacional. Recuperado de: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/479/26.pdf
[4] Solo se ha recibido recomendaciones, discusiones, entrevistas, por así decirlo directrices políticos por parte de funcionarios de la organización internacional, pero que en todo caso ninguno de estas es vinculante, por ello no se ha dicho nada y estamos a la espera que en el pasar del tiempo se puede definir esta situación, a pesar del letargo funcional de la CPI.