27 de enero de 2014

ÁMBITO DE VALIDEZ DE LA LEY: APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO.







Por, Mario Felipe Daza Pérez. 


Siendo este un tema que se presenta en los primeros años de derecho, es bueno recordar algunos de los puntos introductorios de esta ciencia, por ello hablar del ámbito en el tiempo hace ver que es necesario recordar y no solo eso sino también refrescar y saldar algunas lagunas que por ser ya abogados o jurisconsultos no significa que tengamos certeza absoluta sobre un asunto, como dice la frase: ¨recordar es vivir¨, aquí recordar seria retroalimentarnos sobre un tema que tenemos olvidado y que en muchas ocasiones se nos dificulta proseguir por el hecho de haberlo visto antes y no haber comprendido, por lo que prescindimos de él cuando eso pasa.

Sin tanta ¨cháchara¨, la aplicación del tiempo de una norma, o ya sea de una decisión judicial, por lo que solo nos remitiremos a la primera, suele suceder cuando existen normas nuevas y antiguas (derogadas) y no se sabe cuál aplicar. No hablamos de derogación en si, como sucede con la expresa o tácita. Sino cuando comienza operar una ley o cuando no. Es por ello que remitiéndonos a un concepto general del derecho sobre este tema es bueno saber que entendemos por retroactividad, irretroactividad, ultraactividad y retrospectividad en la ley, para luego pasar brevemente explicar lo que significa estas mismas figuras pero en el ámbito sancionatorio (en su especificidad penal).

Principalmente cuando hablamos de estas figuras se nos suele enmarañar los términos, porque a veces son confusos y parecidos, pero dejando claro la definición, como algunas pautas nemotécnicas y con algunos ejemplos podemos salir de esa traba fácilmente.

Para comenzar tenemos lo que es la irretroactividad, que es la primera de todas y las más común, que significa que no es retroactiva, es lo contrario a esta figura, que apenas se promulga una ley, se debe aplicar esta misma inmediatamente (los hechos se atienden a esta nueva ley) y eso es lo que sucede normalmente, por lo tanto creo que no tenemos problema con este concepto, para salir de duda colocamos un ejemplo:

La ley Y que se promulga el 28 de enero de 2014. Todas las disposiciones contractuales o de un hecho jurídico o delictual deben regirse por esta ley.

Tenemos ahora la figura de la retroactividad que sin más que es aquella que es contraria a la irretroactividad como también a la ultraactividad. Esta se refiere cuando una ley nueva cobija hechos pasados. Es decir (retro) es porque mira hacia atrás (hacia los hechos), pero la ley que cobija dichos hechos es nueva (novo), para salir de la duda colocamos un ejemplo.
La ley Y que se promulga el 28 de enero de 2014, va derogar la ley que se promulgo en octubre 20 de 2012, por ello, la nueva ley va a cobijar los hechos ocurridos entre octubre 20 de 2012 hasta la fecha en que se expidió la nueva ley es decir en enero 28 de 2014.

Debemos dejar claro que la figura o el concepto de retroactividad esta en principio prohibido por la legislación como ciertamente lo expresa, el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo prohíbe la retroactividad de la ley al expresar que las normas sobre trabajo, no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores.

Ya que va en contra del principio de la seguridad jurídica. Por ello, salvo excepciones se puede aplicar a pesar que la normatividad penal o laboral que lo impiden porque hasta la misma constitución lo prohíbe salvo que se trate de una favorabilidad, que solo está permitida en materia laboral y sancionatoria, también tenemos que decir que la favorabilidad no se da frente a dos normas vigentes, pero en todo caso en ámbito laboral existe el principio de la condición más beneficiosa, que es la de mirar varias interpretaciones la cual se más favorable para el trabajador, lo mismo en ámbito penal se debe aplicar cuando ello sucede, y bien como explica el artículo 45 de la ley 153 de 1887 la interpretación más benigna (restrictiva que cede ante la extensiva, mas no con la favorable) – in dubio mitius –.

Refiriéndonos ahora a la ultraactividad es también contraria a la retroactividad, ya que una ley aquí anterior (ante) es la que va primar frente a hechos futuros (ultra). Es decir que en caso tal que llegase aparecer unos nuevos hechos,  puede que siga siendo cobijada por la ley antigua, ya que está consolidada o existen derechos adquiridos, algo que no sucede con la retrospectividad.  Es clara la aplicación del principio – tempus regit actus –, que se traduce en que la norma vigente al momento de sucederse los hechos por ella prevista, es la que se aplica a esos hechos, aunque la norma haya sido derogada después. Esto es lo que explica la teoría del derecho, la denominada ultraactividad de las normas, que son normas derogadas, que se siguen aplicando a los hechos ocurridos durante su vigencia. Este fenómeno se presenta en relación con todas las normas jurídicas, cualquiera que sea su naturaleza: civil, comercial, penal, etc. (Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional C-763/02) para salir de la duda colocamos un ejemplo.

La ley X se promulgada el 20 de octubre de 2012, ocurrieron los hechos aquí (consolidados), aparece una nueva ley el 28 de enero de 2014, no quiere decir que se deba aplicar esta nueva ley como puede suceder con la retroactividad o con la retrospectividad (hechos no consolidados). Por ello se sigue aplicando la anterior, lo mismo sucede con los sistemas procesales se aplica la ley procesal de ese entonces, por ello tenemos procesos penales con la ley 600 de 2000 y otras con la ley 906 de 2004, aquí la ley no es retroactiva, sino ultraactiva, se sigue aplicando la ley anterior, por ello la prohibición de la retroactividad ya que socava la seguridad jurídica, salvo algunas excepciones como bien hemos dicho ut supra (favorabilidad).

Con lo que tiene que ver con la última figura que es la retrospectividad, solo se conoce el caso en materia laboral, no en caso penal en principio. Este tiene un parecido con la figura de la retroactividad hasta un poco con el de ultraactividad, pero más con la primera. Tenemos que en el derecho de trabajo, la retrospectividad consiste en la aplicación de la ley nueva a los contratos nacidos bajo la ley derogada, siempre y cuando estos no se hayan dado por terminados.

Las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores. Por su parte, el concepto de retrospectividad significa que las nuevas normas se aplican inmediatamente, a partir del momento de iniciación de su vigencia, a los contratos de trabajo en curso.

En suma el fenómeno de la retrospectividad de las normas de derecho se presenta, como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición, porque si se consolidan se aplica la retroactividad, y se sigue rigiendo por la norma anterior. (Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional C-177/05) Lo importante es la consolidación o los efectos, si ya se finiquitaron o no, para saber si se actúa con la antigua ley o la nueva. Para salir de la duda colocamos un ejemplo.

En materia pensional o de contratos que se estén ejecutando, eso quiere decir que no estén consolidados, por ende, si se promulgo una ley X el 20 de octubre de 2012, ello quiere decir que se aplica esa ley, pero al promulgarse la ley Y del 28 de enero de 2014, automáticamente por aplicación inmediata y viendo que el derecho laboral es de orden público como también que aún no se ha producido sus efectos y que se está ejecutando en el tiempo, se aplica retrospectivamente esta nueva ley. Por ello dije en un principio que pareciese que fuese una retroactividad como una ultraactividad en menor medida que la primera. Ya que aplica una norma antigua al principio (ultraactividad), que al ser derogada por la segunda ley se aplica esta nueva (retroactividad) cobijando hechos pasados, pero que siguiendo su curso (irretroactividad) se aplica la nueva (como si fuera una retroactividad), por lo que la diferencia es la consolidación de derechos, mientras que la retrospectividad viene de una ley anterior dado por una ejecución jurídica en curso, se publica una nueva la cual va ser regida por esta y no la anterior, a lo que la retroactividad los hechos pasados van a ser tomadas por una ley sin tener cuenta la ejecución que viene dando el hecho jurídico en el tiempo, solo se aplica la ley nueva y ya, sin captar esa transición en la que vienen los contratos en el tiempo. Por ello de que esta figura se haga inextricable.

Ahora en materia penal se tiene en cuenta primero después de una promulgación de una ley el momento en que se haya cometido la conducta punible. Ya sea por la acción o por el resultado, (eclética). En Colombia se aplica la teoría de la acción, es decir que no hay que esperar el resultado para dar inicio a una persecución penal, basta con que se haya dado la tentativa en delitos de comisión, o cuando se haya dado la omisión en los delitos omisivos. A partir desde que se inicia la etapa de la ejecución se consolida el hecho, así no se presente el resultado, independientemente de este, por lo que no es válido hablar en principio de retrospectividad de la ley penal, porque no hay ejecución en el tiempo de la conducta, salvo que se trata de delitos de tracto sucesivo (tal como el secuestro), pero ya no se hablaría aquí de retrospectividad sino de ley penal intermedia que es otra figura que se aplica solo en materia penal, junto con el de ley tercera o ¨lex tertia¨, además de las conocidas figuras que ya mencionamos (retroactividad, ultraactividad…)

Ahora sabiendo ya lo que son las figuras antes mencionadas, solo colocaremos algunos ejemplos en la óptica penal.

Antes de hablar dichos conceptos sería pertinente antes hablar de la favorabilidad, que es una excepción en materia penal como laboral a los ámbitos de la ley en el tiempo, como sucede en Colombia las leyes permisiva deben ceder ante la restrictiva y esta última a la extensiva como habíamos dicho, debemos dejar claro que la vigencia de normas simultaneas no opera dicho principio.  La favorabilidad no se aplicará por ejemplo cuando tenga por fin incentivar al delincuente para que este se incline a dejar de cometer el delito, solo se daría frente a los delitos de tracto sucesivo, como tal es el secuestro, si se promulga una ley que tiene tanto de pena y después se promulga otra que tenga mayor pena y que se haya dado dentro del delito de secuestro y por ello no se libra a la víctima se le debe aplicar la nociva, la que tiene mayor pena, (la segunda) por que ello no lo persuadió para dejar de cometer el delito y que en mayor parte de ese delito se cometió en esa nueva ley. Aunque el delito se haya accionado con la primera ley.

Sobre irretroactividad en materia penal tenemos: la ley Y que se promulga el 28 de enero de 2014, y a partir de allí se sanciona según esa ley, los hechos cometidos. Es decir si cometo el delito de homicidio doloso a la luz del código penal vigente, digamos de esa época, se me castiga según esa ley y no con una norma anterior a los hechos acaecidos, no se me puede aplicar la norma anterior donde dicha conducta era mayor la pena o menor, porque no se cometió dicho acto en esa ocasión. Cosa contraria es que más adelante no exista dicha conducta como delito, allí si se me puede aplicar por retroactividad (favorabilidad) dicha sanción más benigna.

Sobre retroactividad se dice que está prohibida (artículo 29.2 de la CN y 6 del CP), pero como habíamos dicho existe excepciones, en materia penal tenemos: que la ley X promulgada el 20 de octubre de 2012 contemplaba el delito de bigamia (suposición) y que a partir de la nueva ley del 28 de enero de 2014 ya no se contempla tal norma. Como vemos que por favorabilidad se le debe ser aplicada a pesar de que este prohibida dicha retroactividad. Los hechos fueron anteriores (retroactividad), pero la ley es posterior. Lo mismo que la nueva ley aminore las penas del delito cometido, por la misma razón se le deba aplicar la nueva ley, antes no, si le perjudicare.

Sobre ultraactividad tenemos que los hechos futuros bajo una nueva ley (ultraactividad) para ser tomada por una ley anterior, que en caso tal que sea más gravosa (no se le aplica la nueva) sino la que con que cometió el delito (la derogada). Existe una consolidación del hecho de allí mismo que suele cambiar cuando beneficie al reo. Tenemos la ley X del 20 de octubre de 2012 que consagra para el delito de falsedad ideológica en documento público de 2 a 8 años, y que a partir de la nueva ley Y del 28 de enero de 2014 se contempla la sanción de 6 a 10 años, por obvias razones se le aplican aun la ley anterior y no la posterior, sigue con la misma, a pesar de que este derogada esta.

Por último, tenemos lo que se conoce como ley penal intermedia y tercera ley (¨lex tertia¨). Para el primero es aquella que se aplica teniendo en cuenta el principio de favorabilidad donde se mide los conceptos de ultraactividad y retroactividad. Es decir que si comete un delito en cierta fecha 15 de febrero de 1998, en dicha fecha rige una ley sobre hurto, del 17 de septiembre de 1997, lo más lógico es que la ley aplicable es esta ley, pero luego se publica una ley en marzo de 2000, y luego en ese transcurso se publica otra ley que aumenta la sanción de las dos anteriores no a 7 años como hizo la primera, ni a 4 años como hizo la segunda sino a 12 años, sabiendo que el proceso penal se acaba en el 2001, la ley aplicable seria la intermedia que es la de 7 años, (aquí vemos que se produce retroactividad como ultraactividad), debido al principio de favorabilidad.

Para el segundo y último, tenemos que teniendo en cuenta que las sanciones penales no solo están compuesta de pena de prisión sino también de multas, ya que son complejas y no simples, es claro que esta labor de este concepto el funcionario judicial tiene un rol más activo, al crear una nueva tercera sanción, digamos que una nueva ley para el condenado. Para salir de duda tenemos el ejemplo.

De aquella ley que dispone de una sanción alta de prisión pero una pena de multa baja, y otra en que la pena de prisión es baja pero la pena de multa es alta, por lo que el juez va a realizar es tomar lo más favorable entre las dos, y crear una nueva ley o una nueva sanción (tercera). Donde la pena de prisión sea la más favorable como la pena de multa sea la más favorable.