16 de julio de 2013

LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA FRENTE A LOS ATAQUES DE LOS PERROS POTENCIALMENTE PELIGROSOS: POSICIÓN DE GARANTÍA DE LOS PROPIETARIOS Y TENEDORES.




“El hombre no debe compasión a los animales, sino justicia. El hombre ha hecho de la Tierra un infierno para los animales”.

Arthur Schopenhauer


En este breve ensayo haré énfasis acerca de los ataques y de las posibles agresiones de los perros peligrosos; teniendo en cuenta lo atisbado en múltiples ocasiones en los casos que se presentan cuando alguien es atacado o agredido por un perro peligroso (ver, aquí).

Por lo que para adentrarme a escribir sobre este tema no quisiera ser tan dogmático y ser un poco claro ante la comunidad en general para dar entender a aquellas personas que poseen un perro de tales características, sean conscientes del halo de responsabilidad que llevan consigo (esta lógica debe ser entendida para todo animal doméstico).

Por ello quiero recordarle a los dueños o tenedores de las mascotas especialmente de los perros potencialmente peligrosos, que sean cuidadosos a la hora de poseer un animal como estos, en los sitios públicos; sabemos de lo cuán importante son considerado los perros en la sociedad, es por ello que convivimos normalmente con ellos, pero nunca debemos dejar atrás la magnitud de peligrosidad que estos poseen (aunque se ha determinado según investigaciones, que los peligrosos son los dueños o tenedores de las mascotas y no los perros en sí, para más información ver, aquí,). En todo caso si fuese cierto esto, más responsabilidad tendrán los dueños o tenedores de los perros.

Ora, sabiendo que el perro no se puede determinar por sí mismo ya que es un animal y no tiene razón; Murray Rothbard decía que:

“Los humanos teníamos una naturaleza diferente a la de los otros seres vivos, lo que nos permitía razonar. Nuestra naturaleza atómica es diferente a la de un pez, a una piedra en nuestro caso a la de un perro. Por lo tanto, los humanos poseemos unos derechos naturales que otros organismos no poseen”.

Aunque los perros son capaces de aprender, retener en la memoria y recordar después de una demora breve las acciones que les enseñan los humanos, según un estudio publicado por la Revista Animal Cognition: “los perros son particularmente receptivos a los gestos y comunicaciones humanas”. Aprenden porque observan atentamente a los humanos y reciben fácilmente la influencia humana en situaciones de aprendizaje, es por ello que todo lo que se dice debe ser tenido en cuenta para su educación y formación para evitar una posible responsabilidad en un futuro.

Esta determinación de voluntad debe ser coordinada por su dueño o por el tenedor de la mascota, es decir que cada vez que el perro haga algo es como si este también lo hiciera porque es de su suma responsabilidad.

Los animales en general y por supuesto los perros, no tienen derechos, (aunque algunos “teóricos” afirman que sí), podemos encontrar alguna declaración sobre los animales en Internet, aprobada por Liga Internacional de los Derechos del Animal, así mismo por la UNESCO y la ONU (no son derechos en sí), en ella expresa que no se debe ser cruel con el animal, debemos ser respetuoso con ellos, brindarles seguridad y protección, son una de las directrices que manda la Declaración Universal de los “Derechos de los Animales”, que bien puede patentarse en Colombia con la Ley 84 de 1989, por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Protección de los Animales y se crean unas contravenciones.

De este modo en Colombia fue sancionada bajo la Ley 746 de 2002 (derogada por la Ley 1801 de 2016) por la cual se regula la tenencia y registro de perros potencialmente peligrosos que tiene por objeto regular la tenencia de ejemplares caninos en las zonas urbanas y rurales del territorio nacional, con el fin de proteger la integridad de las personas, la salubridad pública y el bienestar del propio ejemplar canino.

En esta Ley hace referencia a muchos aspectos sobre la tenencia de la mascota, pero haremos referencia a lo que es la responsabilidad jurídica sobre todo penal del tenedor o propietario del canino expresamente.

En dicha norma reza que los caninos potencialmente peligrosos deberán portar bozal, en los lugares públicos y abiertos. Se considera además un perro peligroso cuando haya tenido episodios de agresiones a personas u otros perros o que estos hayan sido adiestrados para el ataque y la defensa; a lo que también pertenecen a esta clase de perros por su raza, cruces o híbridos los American Staffordshire Terrier, Bullmastiff, Doberman, Dogo Argentino, Dogo de Burdeos, Fila Brasileiro, Mastín Napolitano, Pit Bull Terrier, American Pit Bull Terrier, De presa canario, Rottweiler, Staffordshire Terrier, Tosa Japonés.



¿Pero qué pasaría frente al perro que no esté en la lista de perros potencialmente peligrosos y no ha tenido nunca algún tipo de agresión o ataque?

En nuestro criterio por no ser un perro potencialmente peligroso se le exime de tener las exigencia de la ley que son: —el de portar el bozal y obtener el permiso—, pero no el de posición de garantía que tiene el dueño o tenedor del perro doméstico, como también los daños derivados por este frente a los daños y perjuicios causados ya sea para la responsabilidad penal o civil originado por el canino.

Como dijimos arriba, el propietario o tenedor de un perro potencialmente peligroso asume la posición de garante de los riesgos que se puedan ocasionar por la sola tenencia de estos animales y por los perjuicios y las molestias que ocasione a las personas, a las cosas, a las vías y espacios públicos y al medio natural en general (aquí no importa si es acción u omisión).

En caso de incumplimiento de las anteriores medidas preventivas, el animal será decomisado por las autoridades de policía, y el propietario será multado de cinco salarios mínimos legales diarios a diez salarios mínimos legales diarios por no portar el bozal y multa de quince salarios mínimos legales diarios por no portar el respectivo permiso frente a los perros potencialmente peligrosos.

En caso de reincidencia habrá decomiso y los gastos por la permanencia del animal en las perreras que el respectivo municipio determine correrán por cuenta de su propietario, si el propietario no lo retira en el plazo establecido, el ejemplar se declarará en estado de abandono y se podrá proceder a su sacrificio eutanásico.

Así mismo expresa que para proceder al registro del animal, su propietario debe aportar póliza de responsabilidad civil extracontractual suscrita por su propietario, la que cubrirá la indemnización de los perjuicios patrimoniales… se establecerá de esta manera un Censo de Perros Potencialmente Peligrosos que tendrá la competencia las alcaldías municipales, para obtener el respectivo permiso.

El propietario que se abstenga de adquirir la póliza de responsabilidad civil extracontractual, acarreará con todos los gastos para indemnizar integralmente a los afectados por los perjuicios que ocasione el ejemplar, sin perjuicio de las sanciones que establezca la ley.

Además de la responsabilidad que tiene el sujeto penal y civil frente al perro potencialmente peligroso si ataca a una persona infligiendo lesiones permanentes de cualquier tipo, se procederá al decomiso y sacrificio eutanásico del animal por parte de las autoridades que las alcaldías municipales designen para tal fin.

Ahora introduciéndonos a fondo en la órbita de la responsabilidad penal en el tema de la posición de garantía, tenemos claro que la conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión, acción cuando alguien exterioriza su comportamiento claramente con su conducta es decir ordenando al perro para que ataque a tal persona, esta persona sería responsable por lo que le suceda esa otra persona precisamente por tener la posición de garantía ya sea por la tenencia o por ser propietario del animal.

Frente a la afirmación anterior es lo que vería todo el mundo, y no tendríamos discusión porque si alguien ordena a una animal a morder a otro, es responsable de eso no hay duda y eso está claro, pasaría de una vez a responder esta persona iniciándose las respectivas investigaciones ya sea por lesiones, homicidio…

Pero lo que no tenemos claro y que a veces o más bien muchas veces no vemos por qué no se exterioriza con nuestro comportamiento/inacción, es cuando tenemos la posición de garantía y el perro ataca a alguien sin que se lo hayan ordenado, este de igual manera debe responder por omisión.

Bien como dije arriba la conducta punible se divide en acción y omisión, en esta última clasificación nos quedaremos, en esta misma división hay una subdivisión que son la de omisión propia, que son los que están consagrados en la misma ley penal especial y las de omisión impropia, que tienen su asidero en la parte general, no especificando la ley penal sino dejándolo abierto, ora concentrándonos más el tema nos quedaremos con esta última sub-clasificación que es la que necesita más relieve de conocimiento para el público en general.

El artículo 95.2 y 95.7 de nuestra Carta Magna expresa el deber de solidaridad que debe tener los ciudadanos y el Estado con los coasociados, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de la personas, como también que el Estado haga buen uso de la administración de justicia en caso de presentarse como por ejemplo investigaciones frente a casos como estos.

Frente al artículo 25 de nuestro Código Penal consagra una cláusula general para los delitos de omisión impropia o de comisión por omisión, lo cual amplifica el ámbito de algunos tipos penal de las parte especial, que se ubica en la parte general conociéndose como cláusula de transformación.

Expresando quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o la Ley.

En este artículo no se encuentra todas las clases de posiciones de garantías que existen por tanto en virtud del amplio poder de configuración que tiene el legislador, se puede conocer las otras a través del tipo penal de omisión de socorro que es una clase de omisión pero propia, porque está precisamente descrito en el tipo penal especial.

Ahora, la ley describe expresa y llanamente que el tenedor y el propietario del animal tiene la posición de garantía, hay una ley que determina que existe tal obligación o responsabilidad, así lo expresa si se atisba bien en el artículo 10.2 del Código penal donde reza esta norma rectora en los tipos de omisión, también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución y en la ley, siendo esta una norma legal y no infralegal que admite la categoría de posición de garantía.

Dejando en claro la aclaración porque aún existe en la dogmática la duda de si la posiciones de garantías se admiten también para normas infralegales, existiendo una posición que expresa que si y otra que se muestra escéptica, nuestra posición es que si bien se toma el deber de asunción a partir de un contrato porque no a partir del concepto de Ley en su sentido amplio.

El concepto de omisión y acción ha traspasado de generación en generación, comenzando con Nagler, desarrollada por Armin Kaufmann y después por penalistas modernos tales como Jakobs y la Nueva Escuela de Bonn, (Pawlik, Müssen, Lesch, Vehling…)

Jakobs (1) creó un concepto de acción funcional que comprende tanto la acción en el sentido tradicional como la omisión y ha formulado con ello la base para una teoría unitaria de posición de garantía tanto para los delitos de comisión como para los delitos de omisión (ver articulo que escribí al respecto, aquí).

Introduciéndonos en la esfera Jakobsiana y así en sustento Constitucional tal como lo predica la Sentencia SU-1184 de 2001, el juicio de imputación puede darse en competencia en virtud de la institución que es la que se da frente a los padres e hijos, en una relación paterno filial y está la que nos interesa que es la competencia en virtud de la organización de aquí se derive unos deberes negativos que deben ser salvaguardados por el tenedor o propietario de la mascota, (ver el otro artículo que escribí al respecto, aquí),

Bien si el sujeto es el competente ya que ostenta la calidad de posición de garante, debe desplegar frente al perro doméstico potencialmente peligroso un deber de seguridad que no es otro que el bozal y el respectivo permiso emitido por la alcaldía municipal, al no tenerlo no cumple con su deber y obligaciones, iniciando un riesgo o creando un peligro que tarde o temprano puede acontecer.

En caso tal que surja un riesgo, a partir del deber de seguridad o no, si sucede algo debe dar paso a un deber de salvamento, en caso que haya lesión, o una presunta muerte entre otras causas… tener o no tener el deber de seguridad, este anterior al salvamento va hacer énfasis a la reprochabilidad de la conducta más adelante, pero que en todo caso debe responder, para ello es la póliza de responsabilidad que en caso que no lo tenga debe responder con su propio peculio.

Todo lo que se deriva de la responsabilidad del tenedor o propietario del perro potencialmente peligroso deberá hacerse a partir de un juicio de imputación objetiva para ver si es responsable o no, teniendo en cuenta los criterios de imputación ya sea los tomados por Roxin o por otros dogmáticos que presenten tales criterios, en nuestro caso hacemos énfasis en los tomados por Jakobs, la dogmática y por la jurisprudencia Constitucional Colombiana.

Debe verse si cumple con la relación causal, si presente el rol correspondiente en este caso la competencia en virtud de la organización es decir la posición de garantía derivado de de la asunción o de la injerencia, tal como lo predica el artículo 25.1 y 25.4 del Código Penal, así también debe demostrarse que existe una imputación de comportamiento: principio de confianza, acciones a propio riesgo, prohibición de riesgo, riesgo permitido y si se imputa el resultado a partir de este comportamiento si no es así debe declararse la responsabilidad del sujeto.

Ahora bien como expresé arriba los deberes negativos son los que nos interesa, ya que los deberes positivos son las derivados de los roles institucionales, por ende no nos interesa en sí la solidaridad, sino la creación del riesgo iniciado por el propietario o tenedor del perro peligroso, teniendo así el deber negativo, de asunción/injerencia, de seguridad o protección y salvamento frente al perjudicado o victima producto de la conducta punible.

Y por último termino haciendo una aclaración; cuando me refiero al último eslabón como deber de salvamento, hago referencia que después que se haya cometido la conducta antijurídica el sujeto responsable está en la obligación de salvar a la persona que se encuentra en la mala situación de no ser así se le achacaría el delito más grave que podría acontecer a partir de este descuido, dejando claro que nadie está obligado a lo imposible ni el de realizar actos heroicos, por tanto la responsabilidad que tiene una persona puede ser limitada ya sea por la misma ley o por los mismos deberes constitucionales.

Notas:

(1) Jakobs se refiere a la hipótesis de cómo cuando se azuza a un perro para que mate a un gato, pues será responsable de los daños que se le ocasione al tercero, otra cosa distinta sería si el que azuza es el tercero, el que respondería es el tercero y el dueño del perro sería mero interviniente (accesorio) como cómplice. Según la medida de organización que sea, aquí vemos como los deberes de aseguramiento se convierte en últimas como deberes de salvamento, todo esto dependiendo repito a la organización y a la competencia del sujeto. (Cfr. La Competencia por Organización en el Delito Omisivo. 2001,  Universidad Externado de Colombia, pág 1-40).