11 de mayo de 2013

LA CONCURRENCIA DE CULPAS EN LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL DERECHO PENAL: APROXIMACIÓN AL CASO COLOMBIANO










Resumen: Desde el desarrollo de la Teoría de la Imputación Objetiva se ha venido hablando de la Concurrencia de Culpas como criterio correctivo, siendo utilizado mas que todo para el tráfico viario. Se expone desde dos carices antagónicos como lo son las posiciones Roxiniana y Jakobsiana. De ello analizaremos si es posible o no hablar de Concurrencia de Culpas o como lo llaman también de Imprudencias bien cuando estemos frente a un caso en concreto de Imputación Objetiva. En el siguiente artículo se ha propuesto un caso problema con el ideal de partir de allí y comenzar a discurrir sobre la figura. 


Palabras claves: Concurrencia de Culpas, Concurrencia de Imprudencias  Teoría del Incremento del Riesgo, Principio de Confianza, Günther Jakobs, Claus Roxin, Teoría de la Imputación Objetiva


I.              INTRODUCCIÓN


Sabemos que la TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA, constituye uno de los temas más largos y más dogmáticos que se encuentran en el Derecho Penal, que bien constituye todo un desarrollo Funcional, Teleológico, Valorativo, Normativista de las nuevas posturas mal llamadas ¨Funcionalistas¨.

Para tener una corta reminiscencia de esta teoría podemos decir que esta tuvo su inicio con HONIG, y que posteriormente fue tomada por la nuevas escuelas, pero principalmente por partidarios como ROXIN y JAKOBS. Por eso hablar de IMPUTACIÓN OBJETIVA es hablar de ellos esencialmente, diferenciando así su contenido en cada una de las instituciones desarrolladas por estos.

Influye mucho lo que se ha venido construyendo dogmáticamente con estos autores porque con ellos ha venido evolucionando e introduciendo en la Jurisprudencia posturas de estos Científicos del Derecho a la Legislación Penal y Colombia: !no ha sido ajeno a ello¡.

Esta articulo se desarrolló dogmáticamente como se ha venido expresando repetitivamente y se desarrollará desde dos posturas antagónicas, que son desde una posición Funcionalista-Teleológica-Garantista ROXINIANA y desde una postura Funcionalista-Normativista-Valorativa JAKOBSIANA, para así no caer y evitar que se diga que por ser de esta o de la otra postura, no tendrá validez para el afronte en el caso en concreto. Por lo que desde estos dos esquemas, escuelas o posturas se analizará la CONCURRENCIA DE IMPRUDENCIA O CULPAS EN LA TEORÍA DEL IMPUTACIÓN OBJETIVA.


Teniendo en cuenta el desarrollo de este artículo propondremos un caso problema, para así resolverlo de acuerdo con lo dicho anteriormente: 


II.            CASO PROBLEMA


JOSE PÉREZ es un camionero que a diario transita por las principales carreteras de Colombia en su poderoso camión. En uno de sus viajes nocturnos pasa por un pequeño municipio en el que observa a la entrada una señal de transito que le indica el límite de velocidad de 30 Km/h, la cual es inobservada por este, al ver que no había peatones por el lugar, manteniendo su velocidad en 80 Km/h. Al llegar a un cruce en una de las calles del poblado, sale un vehículo que viola su señal de pare, ingresando a la carretera e invadiendo el carril de JOSE, lo que genera un choque de inmensas proporciones debido a que PÉREZ no tuvo tiempo para frenar. Como consecuencia muere una mujer gestante y su criatura que iba de copiloto en el vehículo que violo la señal de PARE[1].


III.           ANÁLISIS PREVIO


Para este caso, el tratamiento adecuado se encuentra en la TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA. Los presupuestos para que exista son los siguientes según explica: CLAUDIA LOPEZ DIAZ, primero (1) una creación de un riesgo desaprobado o bien como diría ROXIN creación típicamente relevante y segundo (2) que esa creación del riesgo desaprobado se materialice con el resultado, es decir que haya relación de riesgos.

Si bien el chófer creó un riesgo desaprobado excediendo los límites de la velocidad, este no se puede atribuir a titulo de dolo precisamente porque él fue quien creó el riesgo, pero en este mismo no se materializa (articulo. 9 del CP: La causalidad no basta para la imputación jurídica del resultado).

La TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA fue creada por HONIG para los delitos culposos, bien se ha venido desarrollando también para delitos dolosos, pero este no es el caso, el resultado se materializa véase bien con el vehículo que se vuela el pare, no con el que creó el riesgo.

En principio podríamos decir que el HOMICIDIO ES CULPOSO Y POR ELLO QUE RESPONDEN LOS DOS POR ESTE DELITO. Como se ha repetido varias veces, la creación que tuvo el conductor del camión no se le puede achacar, por la creación del otro riesgo que tuvo el conductor del vehículo que se voló el pare, la muerte de la madre se subsume, por lo que la muerte del feto esta dentro de la muerte de esta en que habría concurso homogéneo simultaneo, derivado de varias acciones y un solo tipo penal. La TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA si bien explica este tipo de situaciones similares como es ¨el caso de la ambulancia¨ que si bien es similar, no tiene importancia desarrollarlo.

Son múltiples las formas de pensar que en el ¨caso del camión¨ tal como lo hemos llamado, HAY CONCURRENCIA DE CULPAS de diversos modos y teorías, por eso pensar solamente en los requisitos de la Imputación Objetiva es quedarnos rezagados a no poder explicar el  fundamento profundo que implica esta teoría que va mucho más allá de las simples dos características generales, de esta manera se fundamenta desde un inicio que podría haber una CONCURRENCIA DE CULPAS, además de darse lo requisitos de esta.

Críticos de esta posición, como la que se puede destacar de varios profesores incluyendo la prohijada por el Dr. LUIS FELIPE VELASQUEZ LYONS,  cuestiones como que si no hubiese estado ahí el camionero o si no hubiese estado a esa alta velocidad no hubiese pasado nada, precisamente porque estos planteamientos pertenecen a una visión versarista.

En principio se está de acuerdo con la idea que sostienen ellos, porque expresar en el caso este fundamento como concurrencia se trataría de cursos causales hipotéticos, el cual es muy distinto a la teoría que se fundamenta.

Dentro del riesgo prohibido que efectúa el primer autor o conductor, se presentan dos hipótesis explícitas que hacen que se declare la culpa del primer conductor o autor, primero (1): es la inobservancia o la planificación del conductor al saber que esta inobservando la señal, si bien aquí se constituye un riesgo desaprobado, otra cosa es que se concrete el riesgo desaprobado sin la inobservancia o sin la planificación del sujeto, pero este no es el caso y segundo (2): es que además de esa inobservancia y creación del riesgo desaprobado, se siga aumentando el riesgo, manteniendo así la velocidad mucho mayor a la permitida que no era ni de 50 o 60 Km/h, sino de 80 Km/h la diferencia es más que real, al así expresar que en el caso se atribuyen estas dos hipótesis podemos hablar claramente de la TEORÍA DEL INCREMENTO DEL RIESGO o hablar así de esta manera de CONCURRENCIA DE CULPAS.


IV.          DESDE UNA VISIÓN GARANTISTA (ROXINIANA):


LA TEORÍA DEL INCREMENTO DEL RIESGO, iniciada y desarrollada por ROXIN, expresa este mismo, en el caso de un camión y un ciclista, que es similar al propuesto en el artículo, en el que se esgrime, que a pesar de guardar la distancia requerida el ciclista hubiera muerto, también se habría realizado en ese curso del hecho un riesgo como el que siempre existe en los adelantamientos, pero de ese riesgo le hubiera liberado al conductor el legislador al autorizarlo, por lo que el resultado no sería imputable, (in dubio pro reo) y sería absuelto como no es el caso.

El mismo ROXIN expresa que es incorrecto afirmar esto, ya que no es lícito dividir un riesgo (concurrencia de culpas), la culpa y averiguar separadamente para cada una la realización del peligro. Como es nuestro caso, si el autor, el dueño del camión sabiendo que rebasa el riesgo permitido y sigue incrementando el riesgo que precisamente aun era tolerable, crea un riesgo en conjunto sencillamente prohibido[2].  Si por el contrario el autor rebasa el riesgo permitido y se produce entonces el resultado como consecuencia del peligro existente en el adelantamiento, el mismo es imputable como realización de un peligro prohibido, no existe entonces ningún motivo para liberar también aquí al autor del riesgo y absorberle, pues el límite máximo del riesgo tolerable lo traza la distancia legal de separación lateral, y todo incremento de ese riesgo hace recaer las consecuencias sobre el autor , todo esto se debe a que el legislador tiene que insistir también en el cumplimiento de la norma de cuidado.

Exactamente hay incremento del riesgo cuando el conductor del camión al precisar que esta rebasando la norma de conducta de la velocidad apropiada, lo sabe y sigue acelerando a más velocidad de la permitida y se mantiene que es lo peor, incrementando claramente el riesgo y por lo tanto debería ser penado como un homicidio consumado[3]. En la praxis opina ROXIN que los casos de incremento del riesgo se refieren mayoritariamente a los delitos imprudentes, sin embargo, las reglas de imputación expuestas tienen teóricamente la misma validez para los delitos dolosos. (Roxin, 2008, p. 382)


De este mismo modo el profesor de MÜNICH expone un ejemplo similar al del camión, donde el autor tras un considerable consumo de alcohol conducía a una velocidad de 120 Km/h (permitida) y se le cruza por delante un coche por lo que no pudo detener su automóvil y cuyo conductor de la moto resulto muerto, se podría decir que tiene que ser absuelto debido a que el alcohol no tuvo nada que ver, ya que sobrio o ebrio significaría lo mismo, pero para ROXIN la persona sobria tendría más capacidad de reacciona. Y en este caso la persona del camión al saber que esta rebasando el límite permitido y seguir aumentando la velocidad sabe que está incrementando el riesgo, por lo que se le puede imputar el resultado surgido de la realización del riesgo ahora prohibida[4], y se abre al afirmar el profesor alemán, al resultado correcto de la TEORÍA DEL INCREMENTO DEL RIESGO[5].


Para ROXIN, lo determinante en estos casos no es preguntarse si el resultado se hubiera producido con una gran probabilidad, aun observando una conducta reglamentaria, lo que hay que indagar, es si la conducta contraria a la norma de cuidado elevó el riesgo de producción de un resultado. Si la probabilidad de un resultado lesivo fuere de un 70 % por ejemplo y una conducta antirreglamentaria lo fuere de un 80%, este incremento del 10 % es suficiente para imputar el  resultado. (López, 2008, p. 79)

El fundamento central de la tesis de ROXIN se encuentra en el PRINCIPIO DE IGUALDAD, un principio que está instituido constitucionalmente no solo en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, sino además en la Carta Magna de 1991, que es el principio mismo de la igualdad material ante la ley penal, así desarrollándose en varias jurisprudencias en nuestro país[6], donde se avoca que imputarle el resultado a uno de los autores sería estar dando un trato desigual precisamente por el riesgo jurídico desaprobado, no solo por ser un riesgo típicamente relevante, sino por ser comparada con el incremento de las probabilidades de producción de ese resultado.

LA TEORÍA DEL INCREMENTO DEL RIESGO gana aceptación, ya que las normas penales se encuentran dirigidas exclusivamente contra aquellas formas de conductas que muestran un grado de peligrosidad que va mas allá de la medida permitida. En todas estas prohibiciones de incremento de peligro están comprendidas todas aquellas formas de conducta que con base en una consideración ex ante, sobre la base de las circunstancias conocidas por el autor y por cualquier hombre inteligente, por lo que se permite la realización de resultado.

No es posible separar el peligro en una parte permitida y en otra parte no permitida y por esto negar la imputación del resultado con el argumento de que no está determinado si la producción del resultado se ha concretado ya por la parte permitida o por la parte no permitida del peligro causado. (Rudolphi, 2006, p. 45). Entonces así se desaprueba la medida permitida de la peligrosidad de una conducta que sobrepasa la medida permitida y así como también el peligro concreto que sobrepasa la medida permitida por medio de esa conducta.

RUDOLPHI expresa en su texto, lo mismo que ROXIN, que se debe imputar al autor el resultado a pesar de que posiblemente su conducta tan solo ha llevado a un incremento del peligro. Respecto a que la TEORÍA DEL INCREMENTO DEL RIESGO convierte los delitos de lesiones en delitos de peligro, así lo indica ROXIN, y además RUDOLPHI expresa que no solo en los delitos de peligro sino en los de lesión también. (Rudolphi, 2006, p. 48 ss.)[7]

Así como dijimos desde el inicio de este articulo, no podemos alegar los cursos hipotéticos lesivos, ni tampoco podemos alegar que ¿no existe protección a la norma de cuidado?, podemos expresar si es que lo pensamos, que el hecho que ocasiono el ilícito no está prohijada por la protección de la norma porque es mendaz. 


¿Qué finalidad busca la norma de cuidado que prohíbe a los conductores acelerar los vehículos?

Esta pregunta debe ser contestada de la siguiente manera: evitar que pierda sus capacidades físicas e intelectuales, que se disminuya su destreza, que no pueda contribuir y coordinar correctamente el manejo dentro del tráfico rodado, al precisar la finalidad de la norma de cuidado que prohíbe exceder los límites de velocidad permitido, hay que determinar la norma concreta que se ha infringido, porque el alcance de la prohibición del exceso de velocidad depende de muchas circunstancias variables, como si se tratara de estar cerca de una escuela o no, condiciones normales de tránsito o no, autopista o no, como es claro el conductor del camión se encontraba dentro de una calle de un municipio, transgrediendo así el límite establecido y aumentándolo[8].  (López, 2008, p. 177 ss.)

En muchas situaciones el FIN DE PROTECCIÓN DE LA NORMA nos sirve para determinar si el riesgo creado por ella le es imputable al autor, esto sucede cuando el deber de cuidado ha sido instituido precisamente para evitar CONDUCTAS IMPRUDENTES DE TERCEROS o no solo hablando de la víctima, como quien conduce por una calle estrecha para evitar que se produzca un accidente, al conducir bajo una calle de un municipio, se tiene la plena seguridad de que este debería disminuir la velocidad a la permitida que es de 30 Km/h y no aumentarla a 80 Km/h por lo que le es imputado al conductor, porque precisamente esta conducta de disminuir la velocidad y no de aumentarla estaba orientado a evitar esta clase de resultados[9]. (López, 2008, p. 182 y 198 ss.)

Así también como hemos dicho ut supra que no puede existir CURSOS CAUSALES LESIVOS, en el caso planteado, ni tampoco desconocerse o afirmar que NO HUBO PROTECCIÓN A LA NORMA DE CUIDADO, y por ultimo también agregamos que tampoco se puede aseverar que hay CONDUCTA ALTERNATIVA CONFORME A DERECHO; se podrá negar la imputación cuando este resultado se hubiera producido igualmente con una conducta como esta, pero no fue así en este caso porque si hubiese actuado conforme a derecho no hubiese pasado nada, aquí estamos hablando es de INCREMENTO O ELEVACIÓN DEL RIESGO que es muy distinto.

Bien como lo expone CLAUDIA LÓPEZ DIAZ cuando expresa en su Libro de Imputación Objetiva como conducta alternativa de derecho y la teoría del incremento del riesgo, tomándolas como distintas. (López, 2008, p. 79)

Como es el caso de conducta alternativa conforme a derecho si un motociclista es arrollado y muerto cuando, desplazándose por la vía automovilística donde transitan vehículos a una velocidad permitida de sesenta (60) Km/h, frena de manera intempestiva y cae al suelo, donde es atropellado por un automóvil que transitaba a pocos metros fuera del límite máximo de velocidad; la conducta del conductor del automóvil no habría incrementado un riesgo por encima de lo permitido, puesto que el motociclista hubiera sido igualmente atropellado por cualquier conductor diligente que respete la velocidad máxima; lo mismo sucede con el conocido ¨caso del ciclista¨ que maneja ebrio por una autopista sin refractores traseros y tambaleando hacia su izquierda, invadiendo el carril de dicho lado, donde es atropellado por un automóvil, provocándole lesiones graves, pues en nuestro ¨caso del camión¨  no se mira si igualmente hubiese sido atropellado o no, si se hubiese ajustado al derecho o no, sino por el hecho de haber transgredido el riesgo permitido y haberlo aumentado. [10]

La teoría del riesgo, en especial, el criterio del incremento del riesgo permitido, resulta importante a efectos de analizar la conducta imprudente. El resultado lesivo a un bien jurídico penalmente protegido originado por la inobservancia del deber objetivo de cuidado, será atribuible penalmente siempre y cuando el riesgo o lesión haya sido un evento pernicioso que la norma quería evitar. En el ámbito de la imprudencia se aprecia una inobservancia del deber objetivo de cuidado, la misma que crea un riesgo jurídicamente relevante o incrementa el riesgo permitido, provocando con ello un resultado que la norma jurídica quería evitar[11]

Los llamados comportamientos alternativos ajustados a derecho son ubicados teóricamente por ROXIN dentro del criterio de incremento del riesgo permitido; no siendo la misma, sin embargo, otros penalistas, como el Español GIMBERNAT ORDEIG, plantearon que la problemática de este tipo de conductas son solucionadas con el criterio del “fin de protección de la norma¨

ROXIN acepta de cierta manera las conductas alternativas de derecho parcialmente, cuando es seguro que el resultado es consecuencia del riesgo permitido, y rechaza la consideración de cursos lesivos hipotéticos, pero como aquí no hablamos de ninguna de estas dos, sino de la TEORÍA DEL INCREMENTO DEL RIESGO. 
Así también lo considera PUPPE y STRATENWERTH, por lo que ROXIN pretende demostrar la innecesariedad de mas pruebas, que el incremento del riesgo permitido, así mismo están de acuerdo en Latino-américa BACIGALUPO, OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, entre otros... Para ROXIN, el incremento del peligro por encima de lo permitido hace que la balanza se incline a favor de la protección de bienes jurídicos. (Feijoo, 2002, p. 54 ss.)

DEBEN RESPONDER CULPOSAMENTE así los dos, en nuestro caso planteado ya sea para el que se ha ¨volado¨ el pare por haberse materializado y el conductor del riesgo prohibido por haberlo aumentado[12], incorporando así a un llamado delito de peligro o riesgo, donde tiene especial importancia expone el autor, en el tráfico automotor.

En los delitos imprudentes como delitos de peligro, se realiza una acción que con arreglo al fin de la norma de proteger ese riesgo anti normativo, son acciones cuya realización el legislador tiene que castigar para sí mismo, prescindiendo de que ulteriormente se produzca un resultado. (Quintero, 2009, p. 366)

¨Si no existieran los delitos de peligro las conductas que en ellos se describen, en este caso el del camionero, resultarían impunes¨ (Quintero, 2009, p. 367)

Nadie impide pues apreciar co-autoría imprudente dado a una protección de un resultado infringiendo la norma de cuidado, por eso es bueno en diferenciar entre imprudencia grave y leve, por lo que es perfectamente compatible la posibilidad de que un mismo suceso concurran imprudencia de diferentes personas en la cual cada una de ellas se le puede imputar objetivamente todo o en parte el resultado producido, pero cada una de ellas será autora de su propio delito imprudente, QUINTERO OLIVARES trae a colación en su texto precisamente un ejemplo de conductores que chocan.

Son delitos de peligro concreto la cual la consumación exige que el bien jurídico que está en la base del injusto se haya encontrado en el caso dado realmente en peligro, que haya existido una probabilidad cierta de su destrucción, como quien condujere un vehículo a motor con temeridad manifiesta y pusiera en concreto peligro a la vida o la integridad de las personas, será castigado… (Bustos, 2006, p. 249) 

La Imputación Objetiva solamente tiene sentido en los delitos de resultado, los delitos de peligro son de resultado también, bien porque se pone en peligro un bien jurídico que se sitúan entre los delitos de actividad y los de resultado material (Quintero, 2009, p. 329.)

LA CONCURRENCIA DE CULPAS O CONCURRENCIA DE CONDUCTAS es un problema de Imputación Objetiva, sin acudir ya a la doctrina de la concurrencia de culpas, y no solo se aplica a supuestos en los que la ley hay una mera confluencia de conductas generadoras de riesgo, sino también en el de la víctima y autor, en el llamado REPARTO DE RESPONSABILIDADES en lo que no puede darse la exoneración del agente, sino degradación de culpa, parece difícil fundamentar de cómo puede haber concurrencia de comportamientos imprudentes por parte de uno de los sujetos a la imprudencia de uno o de otro interviniente (Cancio, 2001, p. 149).

El ámbito de aplicación, la Jurisprudencia puede aplicar la construcción de modo prácticamente exclusivo a casos en los que interviene la victima (y no de terceros) pero pueden encontrarse sentencias en las que si se produce esa aplicación. Si bien es con menos frecuencia, esta misma doctrina de concurrencia de conductas en términos muy similares se puede dar el supuesto de que intervienen varios sujetos distintos a la victima a la realización imprudente de un comportamiento. (Rodriguez Motañez, citado por Cancio, 2001, p. 151)
[13]

Debemos tener claro que la TEORÍA DEL INCREMENTO DEL RIESGO, extiende indebidamente la responsabilidad por imprudencia, autores como PUPPE y ROXIN tienen que acudir a criterios además de la teoría del incremento del riesgo, al fin de la protección de la norma, para superar estos inconvenientes[14]

ROXIN  pretende encontrar una limitación político criminales que se eviten ¨soluciones injustas¨.  Así mismo pretende combatir el principio escolástico versanti in re illicita. (Roxin, 1962, p. 434)

Para ROXIN, el incremento del peligro por encima del permitido hace que la balanza se incline a favor de la protección de bienes jurídicos, esta teoría intenta paliar estas consecuencias extremas exigiendo que el incremento se pueda considerar importante, sustancial, considerable, relevante… en los supuestos de infracción en ámbitos muy reglados como el tráfico viario, la teoría del incremento del riesgo convierte la imputación del resultado en algo prácticamente automático. (Feijoo, 2003, p. 182 ss.) [15]

RUDOLPHI defiende la TEORÍA DEL INCREMENTO DEL RIESGO[16] desde un punto de vista de la protección de la norma, para esta autor la norma de cuidado prohíbe crear un riesgo no permitido por lo que si el resultado es causado mediante una conducta que supera la medida de lo permitido se ha consumado el tipo de homicidio o lesiones. De esta manera se pretende compatibilizar los criterios del ¨fin de protección de la norma y el ¨incremento del riesgo¨, manteniendo que el fin de protección de la norma de cuidado es evitar que se incremente el riesgo por encima de los niveles permitidos o que se desborden los focos permitidos de peligro.[17]

A pesar que autores antagónicos como JAKOBS critica esta teoría, y otros autores tales como: SAMSON, BAUMANN, hasta el mismo discípulo de ROXIN, (SCHÜNEMAN), estos mismos a pesar de juzgarla, no niegan y no olvidan las ventajas POLÍTICOS CRIMINALES que conlleva la teoría del incremento del riesgo, PARA PALIAR LAGUNAS DE LA IMPUNIDAD.

De esta manera la teoría del incremento del riesgo es la mejor muestra de los peligros que encierra un sistema orientado en cada problema concreto hacia la mejor solución político-criminal sin tener en cuenta como objeto de análisis de un concreto método dogmático las leyes emanadas de los órganos legitimados para ello, se puede corregir la ley por razones político-criminales, que el legislador ha rechazado o no ha tenido en cuenta. (Feijoo, 2002, p. 65 ss.)

Así JAKOBS expresa que desde un principio ha de reconocerse que la llamada TEORÍA DEL INCREMENTO DEL RIESGO, conduce a resultados tolerables en casos de comportamientos extremadamente arriesgados...


Propugna la pregunta: 


¿Por qué no ha de responder el conductor del camión si ha infringido claramente el margen de seguridad?

Por lo tanto para este autor si los delitos imprudentes se convierten en delitos de peligro con un resultado como condición objetiva de punibilidad, puede que haya argumentos que aboguen a favor de esta transformación, pero de realizarse debería llevarse a cabo de modo coherente. Infiere a que no está de acuerdo con la teoría del incremento del riesgo, pero de modo que no quede en impunidad ninguna conducta, de forma no arbitraria, coherente, es posible aplicarlo. Así mismo termina diciendo el autor germano que la bibliografía relativa a la Concurrencia de Riesgos es muy extensa, y que este problema es tratado bajo diversas denominaciones y no solo con la TEORÍA DEL INCREMENTO DEL RIESGO. (Jakobs,1998, p. 125 ss.).

FEIJOO SÁNCHEZ en últimas reconoce en la conclusión del Capítulo Quinto de su Tesis Doctoral[18], que la figura podría  ser utilizada a pesar de no estar de acuerdo, como método auxiliar, en supuestos de Concurrencias de Riesgos Típicos, por lo que los Tribunales lo utilizarían, pero sin olvidar el fondo de evitar arbitrariedades, sobre todo en determinados ámbitos como lo es el tráfico rodado.

Hemos disertado en las anteriores líneas de lo que significa la CONCURRENCIA DE CULPAS, desde la TEORÍA DEL INCREMENTO DEL RIESGO, que si bien sabemos que no es una postura que se haya implementado en nuestro país, así como muchas otras que aún faltan por implementar,  no es menos cierto  que tiene fundamento dogmático para ser aplicado en cualquier momento por nuestra Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, y como la Dogmático es fuente principal del Derecho Penal, tiene validez acudir a esta figura para resolver el problema del caso problema en concreto.

Ahora desde la visión garantista se trato el tema del ¨caso del camión¨, que se supone que es la postura más adecuada en un Estado Social de Derecho como es el nuestro y es la más criticada del Sistema Penal, pero sin dejar de ser válida y coherente.

Ahora se presenta la postura desde el punto de vista antagónico a este, que no es otro que el de la ¨NUEVA ESCUELA DE BONN¨ de GÜNTHER JAKOBS, es esta una de las soluciones más propicias para resolver el ¨caso del camión¨ de la CONCURRENCIA DE CULPA y la menos criticada, sabiendo que las posturas de este autor son las menos indicada por lo que expresan ¨algunos dogmáticos , (por la que no nos incluimos), para establecerse dentro un Estado Social de Derecho, por ser tajantemente ¨radicales¨. ¡Qué ironía¡


V.           DESDE UNA VISIÓN NORMATIVISTA (JAKOBSIANA).


Como se dijo en un principio las características generales de la TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA son  las mismas comúnmente   pero cambia esta según el contenido dogmático que le haya dado cada autor, en este caso las características o los fundamentos de la TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA es distinto a la desarrollada en ROXIN y la de otros autores; pero siendo en el primero una de las teorías más completa y desarrollada en el Ámbito Penal.

Si bien dentro de las características de la TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA se encuentra una institución, que mas que una institución es un principio general y no solo del Derecho Penal sino también de todo el Derecho, ese principio se ubica dentro de lo que llama JAKOBS, Imputación de Comportamientos llamado: PRINCIPIO DE CONFIANZA.

El principio de confianza encuentra su asidero en el principio de autorresponsabilidad , en virtud de cada quien responde por su propio hecho y no por el hecho ajeno, así cada uno debe orientar su conducta de tal forma que no lesione bienes jurídicos, por eso es siempre previsible que otras personas que vayan a defraudar las expectativas que origina en su rol y es por eso que cada persona debe ajustar su comportamiento a su estatus, y cada quien puede confiar en que los otros participantes desarrollen sus actividades cumpliendo sus expectativas, así como para el conductor que se ¨voló¨ el pare, como para el conductor del camión se espera una confianza de los dos[19]. (López, 2008, p.121).


El principio de confianza se utiliza en la actualidad en cuatro ámbitos fundamentales: 


En la realización de trabajo en equipo, en la solución de aquellos casos en que se facilita la comisión de un hecho doloso por parte de un tercero, en los problemas de la realización de riesgos y en el tráfico rodado o automotor.

Este principio fue desarrollado inicialmente por la Jurisprudencia Alemana para resolver casos del tráfico automotor y ulteriormente introducido en nuestro país.

Entonces quien se comporta conforme a la reglas del trafico, tiene derecho a esperar de los demás una conducta reglamentaria[20]. Nadie necesita planificar su actividad partiendo del punto de vista de que los otros violaran las expectativas de conducta que nacen de su rol, de lo cual se puede esperar que nadie actuara culposamente que tampoco realizará comportamientos dolosos, en fin tiene derecho a esperar de los demás que no realicen conductas delictivas[21]

Por lo tanto le era panificable para los dos conductores ocasionar un riesgo, y aun mas para el conductor del camión, por lo que también podríamos decir que el conductor del carro que se ¨voló ¨ el pare tenía confianza también de que no hubiese ningún conductor rebasando la conducta permitida y además incrementándola, por eso se puede decir con todo lo dicho que la culpa se le achaca a ambos, porque si precisamente el conductor del camión debe un cumplir un rol debido a su competencia en virtud de su organización, debe disminuir la marcha cuando vea que ya no es permitida, regulando así cierta velocidad y no mantenerse dentro del riesgo prohibido y aun mas aumentándola, por lo que este conductor debe tomar precauciones necesarias para evitar dicho aumento, conocido como principio de defensa[22].

Nadie debe ser responsable de un hecho ajeno o de una decisión contraria a las normas de un tercero, si alguien que se comporta de forma cuidadosa se le imputa un hecho solo porque otro se ha comportado de forma defectuosa no se le estaría reprochando un injusto propio sino un hecho ajeno, y tal modelo de imputación infringe sin lugar a dudas no solo el principio de culpabilidad sino también ciertos principios generales de un estado de derecho que lo sustentan y le otorgan un contenido material.  El principio de confianza está relacionado estrechamente con la configuración de la sociedad y también está relacionado estrechamente con la delimitación de ámbitos de organización y responsabilidad. (Feijoo, 2002, p. 291 ss.)

En determinados ámbitos sociales, la lesividad de ciertas conductas asumidas por el ordenamiento jurídico depende no solo de la persona que las realiza sino también de los otros participantes en este subsistema , por ejemplo la lesividad de conducir un automóvil no depende solo de cómo uno conduzca sino de cómo se comporten los otros participantes en el tráfico rodado.  En el campo de la Dogmática del delito imprudente este principio tiene una función muy concreta: delimitar el alcance de la norma de cuidado determinando los límites del deber de cuidado, atención o diligencia con respecto a la actuación de terceras personas[23].

La lesividad de conducir un automóvil no depende solo de cómo uno conduzca, sino de cómo se comportan los otros participantes en el tráfico rodado, en caso como estos el hecho de crear un riesgo, se fundamenta una posición de garante con respecto a otras personas, (por ejemplo, otros participantes en el tráfico rodado, incluso se comporten de forma defectuosa. (Feijoo, 2003, p.  343)

La solución también se podría encasillar  en la llamada CONCURRENCIA DE CULPAS, dependiendo del alcance que se fija con la posición de garante, si esta dentro del o no evitar que se cause conductas lesivas, no yéndonos tan lejos... (López, 2008, p. 186).

Recordemos que de nuestro Código Penal Colombiano se encuentra dentro del (articulo 25), cuatro requisitos para que se configure la posición de garantía y dentro de ella hay uno muy particular llamado: LA INJERENCIA, que tiene una persona sobre otra; por tanto por competencia en virtud de la organización, actuando así bajo de delitos de dominios, el resultado le debe ser imputable a todo aquel que tenga injerencia; donde se da precisamente el fenómeno de Concurrencia de Riesgos, y este garante debe evitar comportamientos incorrectos dolosos o imprudentes, esta posición surge exclusivamente a no exceder el riesgo permitido y menos excediéndola con una maquina peligrosa tal y cual lo es un automóvil, y evitar precisamente daños a las personas que participan en el trafico, por lo tanto ambos tienen posición de garantía por injerencia y tiene el deber de salvamento sobre las victimas pero en este último deber no se puede afrontar ya que estas perecieron (victimas)[24]

La injerencia culposa si se puede dar debido, a que está consagrado como lo afirme en nuestro Código Penal, sabiendo que nuestro Código domestico integra un ¨numero clausus de los delitos culposos¨, y el homicidio culposo si se encuentra y hace parte de ello. (Forero, 2005, p. 121). Ese riesgo creado por injerencia impone la necesidad de salvamento además del bien que se organizo defectuosamente del riesgo. Pues esta injerencia se atribuye en vista de la conducción de un vehículo automotor, pues si se toma parte del riesgo permitido no hay ninguna injerencia, a contrario sensu si hay riesgo prohibido y por lo tanto hay injerencia, y si hay injerencia hay responsabilidad y es garante en la medida que tal riesgo se da en un peligro[25]

En este tipo de delitos en los que nos encontramos JAKOBS los llama delitos en virtud de la organización, a lo que responde a un quebrantamiento o ruptura de un rol en común, definida como deber negativo, el camionero tuvo el derecho libre de la administración de su ámbito organizativo de tal manera a que no se produzcan determinados efectos no deseados, pos nadie puede ejercitar atribuciones conferidas a ámbitos de organización ajena, aquí esa competencia se llama,  responsabilidad por la consecuencias[26], por tanto varias personas puede armonizar entre si sus organizaciones de comportamientos, comportándose colectivamente, asumen un administración común y colectiva, responde por tanto en el ámbito de organización conjunta de comportamiento en el ámbito de la intervención accesoria. (Lesch, 1997, p. 65 ss.)

Quien conduce autos a exceso de velocidad eleva considerablemente el riesgo propio de la conducción de automotores , pero no solo seria exceder los límites del riesgo tolerado supone elevación, sino también el agravamiento de un riesgo desaprobado que ya existe, es un creación de un riesgo desaprobado en cuanto supone siempre generar un peligro de mayor del jurídicamente tolerado para el ejercicio de determinadas actividades, pues esta postura se toma como mecanismo de realización de riesgo, esta elevación de riesgo reside exclusivamente en la defraudación a expectativas de comportamiento social, (Reyes, 2005, p. 167 ss).

En este mismo sentido REYES ALVARADO aclara que tampoco es cierto que la disminución desvirtué la imputación, sino que de tal forma se podrá hablar de ausencia de responsabilidad pero nunca de la desaprobación del riesgo por el ocasionado.

ELEVACIÓN DEL RIESGO, no es lo mismo que ACELERACIÓN DEL RIESGO, como se dijo en el inicio del artículo, la aceleración corresponde si bien recordamos a las conductas alternativas conforme a derecho y a los cursos causales lesivos, en los cuales el autor ha generado un resultado que aun sin su intervención se hubiera producido posteriormente, que en este caso no nos interesa y también se descarta este último párrafo, por lo que tampoco estamos refiriéndonos a la TEORÍA INCREMENTO DEL RIESGO ya que es muy distinto a lo planteado ahora.

Ahora bien como dice REYES ALVARADO, el hecho de que una conducta generadora de un riesgo jurídicamente desaprobado no se haya realizado en el resultado, no significa necesariamente que el autor de aquel comportamiento permanezca totalmente en la impunidad, desde luego que en cuanto la conducta generadora del riesgo desaprobado sea por si misma punible, su autor debe recibir la correspondiente sanción. [27]

JAKOBS presenta en su Manual un aparte a la que se refiere a los riesgos en supuestos de INCUMBENCIA DE VARIOS, donde expresa que no siempre es responsables una sola persona de un riesgo, sin embargo no se presenta dificultad alguna cuando son varios quienes ocasionan en común un comportamiento arriesgado, como cuando varias personas deben de tener la misión de contener un riesgo que ellos hayan creado, sobre cuando se ha ocasionado un comportamiento defectuoso, la distribución de incumbencia dice este autor alemán no tiene porque verificarse precisamente entre un autor (infracción de deber) y una víctima (vulneración de incumbencia), puede que tomen parte varios autores junto a otros.

Qué casualidad que coloca un ejemplo muy similar, diría desde nuestra percepción idéntico al planteado en este articulo, así como todos los ejemplos muy similares planteados dentro de este mismo, donde precisamente un conductor no respeta la preferencia de paso, el conductor que se aproxima por la carretera con preferencia circula a mayor velocidad a la permitida, al maniobrar para frenar por haber quebrantado el otro la preferencia de paso, (responsabilidad del otro), patina el vehículo como consecuencia de la velocidad excesiva (incumbencia suya) y lesiona al transeúnte. Dice expresamente igualmente: AMBOS CONDUCTORES SON AUTORES DE LAS LESIONES. (Jakobs, 1997, p. 278.)

Más complicada todavía resulta la imputación del resultado cuando la conducta imprudente concurre con la conducta imprudente de otra persona, se puede dar tres posibilidades acerca del delito imprudente concurrido, y al que nos interesa es la imputación de resultado a la conducta de ambas personas, de lo que será normalmente imputables al conductor o conductores que se comportaron posteriormente de forma imprudente.


Se le imputara el resultado al primer autor y al posterior o posteriores, ya que tiene una posición de garante en virtud de la idea de la injerencia, por ello tiene que ver directamente con la inicial maniobra defectuosa del primer conductor[28].

Terminamos preguntándonos:


¿Por qué se pena a uno solo, si se provoca imprudentemente los conductores en general cuando tienen el deber de planificar estas situaciones?. 

Así lo ha demostrado distintos autores dogmáticamente donde coexisten la concurrencia de culpas y sobre todo en la Jurisprudencia Austriaca donde siempre el resultado siempre, valga la redundancia se le imputa al primer autor imprudente. Feijoo, 2003, p.  357)

Por último, el principio de confianza es una institución también viable para resolver esta situación. ¨una conducta no se califica como descuidada por que puede evitar un resultado lesivo, sino porque debe evitarlo, y ello debe tener consecuencias también para la imputación del resultado a titulo de imprudencia¨.

Se considera que pertenece al fin de protección los límites de velocidad que otros participantes en el tráfico confíen en una velocidad correcta y configuren su conducta de acuerdo a esa confianza.

¡En el Derecho Penal nos interesan personas concretas que planifiquen situaciones y riesgos en situaciones concretas, las penas se imponen por lo que ha hecho una persona concreta en una situación concreta!



VI. BIBLIOGRAFÍA 



Bustos Ramírez, Juan (2006). Lecciones de Derecho Penal. Madrid: Trotta.

Cancio Meliá , Manuel (2001). Conducta de la Victima e Imputación Objetiva en el Derecho Penal. Madrid: Bosch y Universidad Externado de Colombia. 

Feijoo Sánchez (2002) Imputación Objetiva. Lima: Instituto Peruano de Ciencias Penales.

Feijoo Sánchez, Bernardo (2003). Resultado Lesivo e Imprudencia: Estudios sobre los Límites de la Responsabilidad Penal por Imprudencia y el Criterio del Fin de la Norma de Cuidado. Bogotá: Bosch y Universidad Externado de Colombia.

Forero, Juan Carlos (2005). El Delito de Omisión en el nuevo Código Penal. Bogotá. 

Jakobs, Günther (1998). Imputación Objetiva en Derecho Penal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Jakobs, Günther (1997) Derecho Penal, Parte General: Fundamentos y Teoría de la Imputación. Madrid: Marcial Pons.

Quintero Olivares, Gonzalo (2009). Parte General del Derecho Penal. Madrid: Editorial Thomson Reuters.

Lesch, Heiko (1997). Intervención Delictiva e Imputación Objetiva. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

López Díaz, Claudia (2008). Introducción a la Imputación Objetiva. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Reyes Alvarado, Yesid (2005). Imputación Objetiva. Bogotá: Temis.

Roxin, Claus (2008). Derecho Penal, Parte General: Fundamentos: La Estructura de la Teoría del Delito. Madrid: Thomson Civitas. 

Roxin, Claus. (1962). Infracción de deber y resultado en los delitos imprudentes  ZStW (74). 

Rudolphi, Hans Joachim (2006). Causalidad e Imputación Objetiva. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

T-422 de 1992 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz 

C-530 de 1993 MP. Alejandro Martinez Caballero  

C-840 de 2000 MP. Carlos Gaviria Diaz 

Sentencia  del veinte (20) de abril de dos mil seis (2006). CSJ - Sala Penal. MP. Alvaro Orlando Pérez Pinzón



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[1] Llamaremos este caso problema como: ¨caso del camión¨.
[2] La negrilla nos pertenece.
[3] La negrilla nos pertenece.
[4] La negrilla nos pertenece
[5] En el mismo sentido: Díaz López, Claudia (2008). Introducción a la imputación objetiva. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 182 ss. Y Rudolphi, Hans-Joachim (2006). Causalidad e imputación objetiva. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 42)
Ibídem, p. 379.
[6] Sentencias: T-422 de 1992, C-530 de 1993, C-840 de 2000, entre otras. - sobre principio de igualdad. 
[7] En el mismo sentido: Roxin, Claus (1962). ZStW 74, p. 434
[8] La negrilla nos pertenece.
[9] La negrilla nos pertenece.
[10] La negrilla nos pertenece.
[11] No obstante, existen autores que no están de acuerdo totalmente o parcialmente con la teoría del incremento del riesgo, tal como Bernd Schünemann que la critica

[12] La negrilla nos pertenece.
[13] Ibídem, p. 151. - En sentencias del 15 de abril de 1988 (rad. 2780) y 16 de mayo de 1988 (RAD 3663), se recogen hechos fácticos muy parecidos a los del caso planteado en este artículo, los casos son muy similares,  comenta en él que un vehículo había invadido sin respetar una señal de pare, donde invade el carro la calzada con derecho de preferencia por la que circulaba un camión a excesiva velocidad, si trata bien el autor lo dice de las conductas paralelas que confluyen a un mismo evento sin perder su individualidad como conclusión se aplica a mera confluencia de conductas, no nos podemos olvidar que la política criminal, se fija en problemas razones o intereses concretos que existen en la realidad, y de la ponderación de esas razones e intereses concretos surge el derecho, (tipos de la parte especial y reglas generales de la imputación) que regulan dicha realidad social
[14] Así como lo sostiene Gimbernat Ordeig.
[15]Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Magistrado ponente: Álvaro Orlando Pérez Pinzón del veinte (20) de abril de dos mil seis (2006), expone que en los casos de incremento de riesgo, la persona queda exenta de imputación jurídica cuando el resultado que se produce ocurre por algo que se sale del canal que ordinariamente crea la conducta jurídicamente desaprobada, también se expone la otra posibilidad dogmática de la que si se puede aplicar , como lo expone ENRIQUE BACIGALUPO, autor que mencionan en la sentencia y que si se concibe el incremento del riesgo jurídicamente desaprobado, causal para el resultado típico.

[16] La tesis de la inseparabilidad del riesgo,  tiene su origen en Rudolphi,  que tiene su parentesco con la teoría del incremento del riesgo de Roxin.

[17] Ibídem, p. 182 ss.
[18] Resultado lesivo e imprudencia: Estudio sobre los límites de la responsabilidad penal por imprudencia y el criterio del fin de protección de la norma de cuidado, constituye la tesis doctoral de Feijoo Sánchez, donde expone este, clara y detalladamente la concurrencia de culpas dentro de la imputación objetiva, esta tesis fue presentada en la Universidad Autónoma de Madrid, ante el profesor: Gonzalo Rodríguez Mourullo.
[19] La negrilla nos pertenece.
[20] Ibídem, p. 122
[21] Ibídem, p. 134
[22] La negrilla nos pertenece.
Cuando se expresa que le era planificable a los autores, pero especialmente que le era planificable al primer autor ¨es decir al conductor del camión¨, se refiero a que este es en el que incurrió en un riesgo desaprobado y que además aumento el riesgo y lo mantuvo, pero no quiere decir que al decir ¨aumento de riesgo¨ este hablando de la teoría del incremento del riesgo pregonado de Roxin aquí, si bien se produjo este riesgo y se aumento, como se ha dicho; los contenidos y los fundamentos de cada autor varían según los hechos facticos del caso, y como es este caso el mismo, se trata de la misma situación, pero con distinto fundamento, con Roxin es el teoría del incremento del riesgo y con este autor es el principio de confianza, teniendo en cuenta que son antagónicos en su teoría y tienen distinto desarrollo en el contenido de la imputación objetiva y si mas sabemos que pertenecen a distintas escuelas o pensamientos del Derecho Penal, pero si bien algo que debemos dejar claro es que los dos presuponen y aprueba a pesar de estar totalmente en desacuerdo una: CONCURRENCIA DE CULPA, así está definido claramente para los dos autores, donde no incurren en babia, que es lo sé quiere avalar y corroborar en el articulo presente.
[23] Ibídem, p. 275
[24] La negrilla nos pertenece.
[25] Ibídem, p. 143
[26] La negrilla nos pertenece.
[27] Ibídem, p. 296
[28] La negrilla nos pertenece.