17 de abril de 2013

EL DEBER FUNCIONAL Y LAS REDES SOCIALES


Por, David Roa Salguero vía @derechopublico1
Uno de los temas que en la actualidad ha cobrado especial atención e interés, no solo en la comunidad jurídica sino en la sociedad en general, es el relacionado con el alcance de la expresión de ideas y opiniones en las redes sociales por usuarios que ostentan la calidad de servidores públicos.


Es importante indicar que estos casos se generan del enfrentamiento entre un derecho de rango constitucional y un aparente deber funcional a cargo del servidor público (colisión derecho/deber); esto es, del ejercicio del derecho a la libre expresión frente al cumplimiento de los deberes propios que derivan de la relación de especial sujeción que surge al momento en que se adquiere la condición de servidor público.


Para mayor ilustración, responder la siguiente pregunta:


¿Cuándo una opinión o idea difundida por un usuario de la red social y en ejercicio del derecho a la libre expresión, pasa la frontera de lo privado a lo público?


Empero, la respuesta a este interrogante supone hacer referencia a tres temas puntuales, a saber:


i) la connotación de “pública” de la idea u opinión difundida en ejercicio del derecho a la libre expresión; ii) la relación de la conducta con la función pública; y iii) la necesidad de ponderar el derecho a la libre expresión y el incumplimiento del deber infringido.


La connotación de “pública” de una idea u opinión difundida en ejercicio del derecho a la libre expresión


La Corte Constitucional, en Sentencia T-1037 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño, indicó en virtud al límite que tienen los servidores públicos para ejercer el derecho a la libertad de expresión:
“... El derecho a la libertad de expresión cuando es ejercido por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, tiene limitaciones mayores a las que ostenta cuando lo ejerce un ciudadano del común. En este sentido, el derecho a la libertad de expresión se encuentra ordenado, como el resto de los derechos, por el principio fundamental de legalidad según el cual mientras los particulares pueden hacer todo lo que no esté prohibido, los servidores públicos sólo aquello que les está permitido…”
Una opinión o idea expresada en las redes sociales (Twitter[1], Facebook, etc.) no adquiere la connotación de “pública” porque su autor tenga la investidura de servidor público, sino por el nivel de conocimiento que se tiene por un número determinado de personas que acceden o pueden acceder a esa información.


Dicho en otras palabras, el alcance de “público” que adquiere la opinión o idea expresada en la red social, no se deriva de la relación que existe entre el cargo o función pública que desempeña la persona (servidor público) que lo difunde, sino de la posibilidad de ser leído y conocido por otras personas.


De allí que en esta, como en otras conductas que nacen en la esfera privada del servidor público, resulta complejo identificar la línea divisoria entre su actuar público y privado, en tanto las primeras derivan de la función o cargo desempeñado, las otras de la calidad de ciudadano del común.


   Relación de la conducta con la función pública


Partiendo de lo dicho por la Corte Constitucional en la citada sentencia, no cabe duda que los servidores públicos tienen claros límites para ejercer el derecho a la libre expresión, ejemplo de ello es cuando se afectan derechos fundamentales de los demás o cuando se utilizan específicos tipos de expresión que son prohibidos, tales como la apología a la violencia, al delito, al odio nacional, racial, religioso, pornografía infantil, entre muchos otros que ha desarrollado la misma Corporación[2] en atención a lo consagrado en los artículos 20 de la Constitución Política y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.


Es de suma valía anotar aquí que una cosa es realizar acusaciones denigrantes y deshonrosas, muy cercanas a la injuria y calumnia, y otra muy distinta expresar ideas, comentarios y opiniones, en tanto no podría argumentarse ejercicio del derecho a la libre expresión cuando se desbordan los límites de su correcto ejercicio, especialmente por parte de servidores públicos, quienes tienen una responsabilidad adicional frente a las demás personas, derivada de la mencionada relación de sujeción especial que los une con el Estado, como informa el artículo 6° Superior, lo que permite deducir que el contenido de la opinión o idea es relevante para cuestionar su conducta.


Otra discusión con relación a este punto radica en que si el servidor público expresa la idea u opinión por fuera del ámbito laboral-funcional, y sin que se encuentre identificado como tal en la cuenta de usuario, no habrá lugar a responsabilizarlo disciplinariamente.


Al respecto debe considerarse que el servidor público no puede prescindir de su investidura al culminar su jornada laboral, pero ello no significa que toda conducta ejecutada por fuera de esta comporte relación con su función y, por tanto, conlleva responsabilidad disciplinaria.


Además, ante escenarios como estos, resulta de poca importancia establecer si quien funge como usuario de la cuenta en la red social se identifica o no como servidor público para que la idea u opinión llegue a ser una conducta cuestionable en el ámbito del derecho disciplinario, aunque se considere por muchos que para ello solo basta con que se tenga conocimiento que quien difunde o emite la opinión ostente tal calidad.


Lo que interesa es la relación que tiene la opinión con la función que cumple. Verbi gratia: la persona que en su condición de servidor público y utilizando una cuenta en las redes sociales, viola la reserva legal de actuaciones judiciales o administrativas que están a su cargo.


Lo relevante es que su proceder comprenda en todo caso un deber funcional incumplido que afecte de forma sustancial los fines del Estado, los principios de la función pública o los derechos fundamentales, aun por fuera de su jornada u horario laboral.


  Necesidad de ponderar derecho constitucional (libre expresión) y deber funcional


Verificada la relación de la conducta con la función, se deberá determinar si la opinión difundida a partir del ejercicio del derecho de expresión puede llegar a generar falta disciplinaria. Para ello es necesario, luego de analizar su estructura, ponderar el ejercicio de este derecho con el deber funcional incumplido, originado este último en la relación especial indicada, y de la cual surgen mayores limitaciones y/o restricciones para el servidor público, como quedó atrás anotado.


El orden que habrá que abordar el funcionario con potestad disciplinaria es iniciar el estudio de la falta, esto es, tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad, para realizar de forma posterior el ejercicio de ponderación con ayuda del principio de razonabilidad y proporcionalidad, como sugiere ROBERT ALEXY[3] en sus escritos sobre derechos fundamentales y teoría de los principios, y así verificar la existencia de alguna causal de exclusión de responsabilidad en sede de culpabilidad.


Ante estos particulares eventos en los que entra en conflicto un derecho personal y un deber funcional, se deberá excluir de responsabilidad disciplinaria al servidor público cuando haga valer el derecho sobre un deber funcional, siempre que no resulte sacrificado este último, por lo que realizar un ejercicio de ponderación se torna innecesario, como quiera que su conducta atañe al fuero interno pero no en su calidad de servidor público, entendiendo que al asumir este un cargo o función pública no renuncia a los derechos que conserva como ciudadano, aunque sí limitados en su ejercicio y en específicos casos por la ley y por la misma Constitución, tales como participar en política o contratar con el Estado, etc.

* Secretario General del Colegio de Abogados en Derecho Disciplinario.
[1] En las condiciones generales de ingreso a esta cuenta, se dice que la persona es la única responsable por el uso que pueda dar a los servicios por todo contenido (acceso y uso de cualquier información, texto, gráficos, gráficos, fotos u otro material cargado, descargado o que se reproduzca a través de los servicios). De igual forma, en lo que refiere al contenido de los servicios se establece que, cualquier contenido, ya sea expuesto de forma pública o transmitido de manera privada, es responsabilidad exclusiva del que generó tal contenido. Todo lo anterior porque allí la persona declara entender que el uso de los servicios puede exponerle a contenido ofensivo, dañino, erróneo o inapropiado.
[2] Sentencia C-442 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[3] ROBERT ALEXY, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho No. 28, Bogotá, 2003, pág. 39.