11 de marzo de 2013

CADUCIDAD DE LA QUERELLA: ¿ARCHIVO O PRECLUSIÓN?



Por, Mario Felipe Daza Pérez


Desde que inició a regir el Sistema Acusatorio en nuestro país, una sentencia fue hito frente a la exequibilidad de la Ley 906 de 2004 y no es otra que la C-591 de 2005, la cual llegó a realizar un gran eco a la depuración constitucional de la Ley. Ahora, muchos son los temas que trata la jurisprudencia mencionada y en ella está el tema del «archivo de diligencia y la preclusión» por una parte.


Por lo general la preclusión sucede en un momento posterior del procedimiento penal donde se ha constatado que no existe mérito para acusar, pero se ha surtido una instancia anterior, aunque existe el caso que se presenta antes de la formulación de la imputación de ello que se declare inexequible parte del artículo 78 del CPP. En sí, es una causal la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal del artículo 332 del CPP que se muestra dentro del artículo 77 del mismo código, esas causales son tales como la muerte del imputado o acusado, prescripción e indica que también por caducidad de la querella entre otras...


Es así, como se entendía inicialmente que la preclusión sería la idónea para iniciar o continuar con el proceso por la extinción de la acción penal precisamente por la caducidad, parece ser que así se plantearía desde el 2005, con la sentencia principalmente mencionada. Sea la preclusión o el archivo lo que importa son los efectos de la decisión, porque igual los dos suspende la actuación penal o interrumpe la misma.


La sentencia C-1154 de 2005 expresa que,la decisión de archivo puede tener incidencia sobre los derechos de las víctimas. En efecto, a ellas les interesa que se adelante una investigación previa para que se esclarezca la verdad y se evite la impunidad. Así más sobre todo cuando hablamos de preclusión, lo cual hace tránsito a cosa juzgada. Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación.


De allí, que se tome una postura al respecto, ya que desde el punto de vista del derecho de las víctimas, nos parece improcedente que no se puede reabrir la indagación por la pasividad del querellante, digamos que si se aparecen nuevos elementos materiales probatorios o evidencias físicas no se puede hacer nada, debido a que ya hizo tránsito a cosa juzgada. Bien la fase de indagación penal finaliza, por regla general, con la orden de archivo de las diligencias o con la solicitud de audiencia de formulación de imputación, sin perjuicio que puedan presentarse eventos en donde desde la indagación se habilite la solicitud de preclusión ante el juez de conocimiento, evento conocido como el de: «preclusión sin imputación previa».


Bueno bien, si aceptamos la tesis que precluye pero si surgen nuevos elementos probatorios (pruebas sobrevinientes) que no se pudieron apreciar cuando se dio la caducidad de la querella, reiteramos que no se podrá ejercer de nuevo la querella porque hizo a transito cosa juzgada.


PEDRAZA JAIMES nos menciona:


“Por tanto si son por razones de seguridad jurídica que se precluya y no se archiva este último también lo puede hacer, aunque no se diga expresamente en el CPP cuantas veces se pueda reabrir la indagación”. (Pedraza Jaimes, Miguel. Finalidades de la investigación penal en Colombia)


Por ello la CORTE CONSTITUCIONAL ha dicho en sentencia T-520A de 2009 que:


“No es posible hacer comparaciones automáticas antes figuras procesales anteriores, pero refiere su semejanza con el artículo 327 de la Ley 600 de 2000 sobre la resolución inhibitoria en la que se colige que se puede reabrir la resolución en este caso la actuación derivada del archivo en donde permitía la interpuesta del recurso de apelación y reposición que al momento no se puede ya que el CPP y la CORTE CONSTITUCIONAL le ha dado categoría de orden y no de providencia judicial estrictamente tal como lo indica el artículo 161 del mismo código, donde expresa en su numeral tres:


“Órdenes son los que se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la Ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma, serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro”.


Por cierto parece ser este clase de providencia judicial es visto más, como una actuación administrativa más que una judicial, por ello para algunos, tales como: DONALDO DEL VILLAR estima que es inconstitucional por no admitir recursos ya que en últimas sea orden o no, sigue siendo esta providencia judicial susceptible de recurso tal como lo requiere la CN, como igual lo permitía la anterior Ley procesal


Entonces, si debido a esa pasividad del querellante es interponer esta acción, lo más viable sería el archivo.


PEDRAZA JAIMES en el mismo sentido dice:


“No obstante ello, nuestra posición conduce a significar que la fase de indagación sólo tiene una posibilidad de reanudación en los términos del inciso segundo del articulo 79 de la Ley 906 de 2004, y no varias, así no se haya extinguido la acción penal. De una parte, (i) porque no sería admisible, por ejemplo, pensar en la existencia de tres o cuatro órdenes de archivo merced a la existencia de igual número de reanudaciones de la indagación, todo bajo el argumento aparente de que aún no se ha extinguido la acción penal. Y de otra parte, (ii) porque un buen recaudo de elementos materiales probatorios en la indagación y aún en su reanudación conduce forzosamente a culminar esa etapa dentro de un plazo de tiempo razonable, sin necesidad de acudir hasta el término de prescripción de la acción. Y además, (iii) porque no puede fomentarse tanta inseguridad jurídico-procesal para la persona del indiciado, quien perfectamente creería que su situación está definida con una primera orden de archivo, y todavía más con una segunda decisión en tal sentido, generándose también un conato de deslealtad procesal por tan ambigua e incoherente forma de investigar lo denunciado y de decidir sobre lo investigado. (Pedraza Jaimes, Miguel. El archivo de la Actuación Penal en Colombia)


Esta interpretación según la CORTE CONSTITUCIONAL, como también la realizada por PEDRAZA JAIMES y de igual manera la del DONALDO DEL VILLAR,  implica la posibilidad en el Estatuto Penal Acusatorio de reanudar la indagación en una sola oportunidad, pudiendo finalizar esta reanudación con una segunda orden de archivo o con la formulación de imputación. Y aunque no se encuentre extinguida la acción penal, resulta improcedente suponer una segunda reanudación de las preliminares y, eventualmente, una tercera orden de archivo, como si se tratara de una indagación indefinida, interminable e insegura, sólo esperando por la prescripción de la acción.


Hasta ahora la situación es normal frente a lo que se entiende por preclusión y sus causales, por ende en principio se entendería que cuando hablamos de caducidad de la querella por estar inmerso dentro del ejercicio de la acción penal estaríamos hablando siempre de preclusión y puede que sea así, pero existe una tesis contraria y viable dentro de la jurisprudencia y de la lógica.


Desde del 2007 en una providencia del 6 de diciembre 2006 cuya M.P es MARINA PULIDO DE BARÓN, se acepta las causales objetivas de improcedebilidad tales como LA CADUCIDAD, dentro del archivo de diligencia en el acto mencionado.


Si bien es cierto que la preclusión puede solicitarse en cualquiera de las etapas en que se encuentre el proceso penal, no es menos cierto que el archivo de la diligencia se hará cuando no existe los hechos que revisten de delito y exista atipicidad de la conducta antes de la formulación de la imputación, aunque la CORTE CONSTITUCIONAL lo haya declarado inexequible.


En sentencia del 23 DE SEPTIEMBRE DE 2008, M.P  JAVIER ZAPATA ORTIZ expresó:


“Interesa recordar al respecto, que la CORTE CONSTITUCIONAL mediante sentencia C-591 de 2005 declaró inexequible la facultad que el artículo 78 de la ley 906 de 2004 atribuía a la Fiscalía para precluir la investigación a través de una orden sucintamente motivada en la etapa de la indagación cuando se acreditara la presencia de alguna de las causales de extinción de la acción; por constituir dicha decisión un acto jurisdiccional deferido por la Constitución exclusivamente a los jueces de conocimiento a petición de la Fiscalía y considerar que vulneraba en materia grave los derechos de las víctimas a la justicia, la verdad y la reparación”. (De allí que se derive su inconstitucionalidad)


Aunado a lo anterior, por lo que si se da alguno de estos dos se debe tomar el archivo de diligencia ante que la preclusión, independientemente que la preclusión también lo pueda hacer ante de la imputación tales como se indica factores del tipo objetivo y subjetivo o causales de ausencia de responsabilidad que conoce el juez de conocimiento, si bien todo es cierto y no existe un límite de cuando entra uno o el otro y de que existan también causales comunes, es un tema importante es si se imputó o no al indiciado, porque de allí que radique un baremo para precisar si se trata de archivo o preclusión, porque se trata de una existencia del hecho y ya se ha dado la imputación siendo esta por conocer el archivo de diligencia, se tomará la preclusión, porque no se puede transgredir los derechos constitucionales, de allí que la expresión inexequible sea cierta pero que de alguna forma la formulación de imputación sigue siendo límite de la una y la otra.


De la providencia citada ut supra, de MARINA PULIDO DE BARÓN, se puede mencionar que:


“De igual podría procederse al archivo de las diligencias cuando, también a manera de ejemplo, se esté en presencia de una conducta punible respecto de la cual legalmente se exija la formulación de querella como requisito de procedibilidad para dar inicio a la acción penal y del examen de los elementos materiales probatorios o evidencia física recogida surja de manera evidente que ese presupuesto no ha sido cumplido o que lo fue tardíamente, vale decir, por fuera del perentorio término señalado en la ley”.


Lo anterior porque en estos eventos, como bien lo precisó la CORTE CONSTITUCIONAL, de lo que se trata es de “una constatación fáctica sobre presupuestos elementales para abordar cualquier investigación” a de lo que se ha denominado como causales objetivas de improseguibilidad de la acción penal. (Página. 12 de la providencia citada).


De allí que se tome la constatación fáctica como requisito del archivo como presupuesto elemental para hablar de la causal objetiva de improseguibilidad de la acción penal que si bien que es propio del archivo y de la preclusión.




“Tratándose de un delito querellable se requiere que el querellante esté legitimado para presentar la querella; que no haya operado el fenómeno de caducidad y que se haya proveído sin resultado positivo la conciliación preprocesal, ante él, o en un centro de conciliación o un conciliador reconocido como tal. La ausencia de los dos primeros requisitos dará origen al archivo de las diligencias. Lo mismo aplica para los eventos de caducidad de la querella”. (Página. 19 del citado texto).


PEDRO AVELLA, en el libro Estructura del Proceso Penal Acusatorio expresa:


“De otra parte, hay lugar al archivo cuando se reúnen los requisitos, en caso de muerte del imputado o acusado, prescripción, amnistía, oblación, caducidad de la querella, desistimiento y los demás casos que la ley que se exigen para proceder a la extinción de la acción penal establece, petición que hará la Fiscalía ante el juez de conocimiento. Igualmente por aplicación del principio de oportunidad (en su primigenia forma de renuncia a la acción penal), cuyo control se surte ante el juez de garantías. (Página 113 del citado texto)


Y así mismo en providencia del 18 de septiembre de 2007 MP. JAVIER ZAPATA ORTIZ, se destaca lo siguiente:


“Así las cosas, razón le asiste al impugnante cuando afirma que al haber sido formulada la querella tan sólo en abril de 2007, habiendo superado todos los términos que otorgaba tanto la Ley 600 de 2000 al igual que el artículo 73 de la Ley 906 de 2004, se podía inferir sin esfuerzo alguno el fenómeno de la caducidad de la querella y en consecuencia la fiscalía estaba facultada para disponer el archivo de las diligencias, como efectivamente se hizo, siendo una causal objetiva de improseguibilidad de la acción penal. (Página. 9 de la citada sentencia), por lo que en la decisión se expresa lo siguiente:


Segundo: DEJAR en firme la por tanto resuelve la sala hace la declaratoria de caducidad de la querella dentro de la actuación con radicación N° 110016000050200702598 en consecuencia, se confirma el archivo de la diligencia”.


Para concluir, podríamos decir, que queda totalmente demostrado que la caducidad de la querella es totalmente permisible aplicarlo para el archivo de la diligencia como para la preclusión, pero que por cuestiones garantistas, en favor o en pro de la víctima, que es la parte débil del proceso penal se debería tomar el archivo de la diligencia, precisamente para evitar un mal irreparable a la victima, tal como indicamos arriba.



10 de marzo de 2013

ANTE UNA POSIBLE SOLUCIÓN A LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR





"Toda reforma impuesta por la violencia no corregirá nada el mal: el buen juicio no necesita de la violencia".
León Tolstói


Las mujeres son víctimas de maltratos físicos/verbales, igual que los hombres. Más de 92 mil casos de violencia intrafamiliar se presentaron en Bogotá en 2012. Si tenemos en cuenta la ley de cuotas (Ley 581 de 2000) expresa que el 30% de los cargos tienen que ser asignados a las mujeres, el Consejo de Estado ha manifestado al ejecutivo y a las autoridades públicas de cumplirlo. La violencia intrafamiliar, las lesiones, la tortura, el homicidio y otros delitos afines es el pan de cada día en los Centro de Atención a Víctimas de la Fiscalía, llámese (CAV), (CAIVAS) y (CAVIF), las denuncias son permanentes sobre todo cuando de agresión se trata, es decir de violencia intrafamiliar (VIF).
El Decreto 2734 de 2012 que trata sobre “salud pública” en aspecto de alojamiento, alimentos y transportes cuando la mujer se encuentre en situación de riesgo y quiera irse de su casa es una de las normas que están a pro de la mujer pero que en última el procedimiento de esta es muy engorroso. Nos encontramos con la Ley 1542 de 2012 que eliminó el carácter de querellables y desistibles a los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria, que en principio uno de los beneficios de la norma es que la denuncia ya no será conciliable y los procesos se podrán iniciar de oficio.
Pero según lo acotado en el párrafo anterior, va en contravía del mismo ordenamiento jurídico ya que como lo expresa Gil Ordóñez (2012) y Bernate Ochoa (2012), aducen que el inciso segundo, numeral tres del artículo 37 del Código Penal señala que: “La investigación de oficio no impide aplicar los efectos propios de la querella para beneficio y reparación integral de la víctima del injusto, a lo que se podrá conciliar y desistir así esta ley le haya quitado presuntamente este categoría”. Lo que implica además aplicar el principio de oportunidad, que se dará cuando se llegue a un acuerdo sobre la indemnización de perjuicios, por lo tanto en palabras de Bernate Ochoa sigue estando perfectamente vigente esta aplicación, con lo que esta legislación queda en letra muerta.
Partidario de un derecho penal (criminal) mínimo, somos conscientes de la necesidad que incurre el legislador y el ejecutivo a la hora del llamado por parte de la sociedad para castigar conductas delictivas de suma importancia, de razón que sea fragmentario y subsidiario; nuestro sistema penal debe proteger los bienes jurídicos más importantes de ello es cierto, pero también no es menos cierto que no se puede sacrificar la coherencia del sistema penal a costilla de criminalizar lo que el populum pide. Al caer la actividad legisferante de su venidero populismo punitivo expansivo, hizo que se incurriera en un berenjenal, pero que a pesar de todo es resuelto por el mismo código tal como se explicó, para ello que existen otras medidas que pueden castigar si así se desea la conducta descrita como violencia intrafamiliar.
Es admisible señalar que respecto al “género” debe haber una corresponsabilidad que no solo debe ser consciente de la responsabilidad de la persona que está a su cuidado o de ella misma, sino también el Estado y la sociedad, todo esto se desprende la Constitución misma y de la Ley 1257 de 2008; por lo que se desata la situación misma de protección y no solo de aumentar penas tal como hizo la Ley 882 de 2004 y la Ley 1142 de 2007. Es así, que los Defensores/Comisarios de Familia tienen el “mango agarrado”, ya sea para ordenar al agresor que desaloje la casa, mantenerlo aislado de su familia, prohibirle esconder o trasladar los niños y personas con discapacidad. También podrán ordenar que el victimario se someta a un tratamiento terapéutico y que asuma el costo de la asesoría jurídica del caso, así como lo dispone la Ley 1257 de 2008 en su artículo 5 y el artículo 7 de la Convención de Belém do Pará, ratificada por Colombia en la Ley 248 de 1995.
Pero problema es la inexistencia de la infraestructura adecuada, la ausencia del equipo interdisciplinar, o su presencia incompleta, condiciones para garantizar una atención integral y la rectivimizacion de la personas afectadas. Por lo tanto antes de pensar en una sanción penal (criminal) para el victimario pensemos en el interés superior del niño (si se tiene); la institución misma de familia del artículo 42 de la CN, que en la sustancia misma de la oficiosidad de perseguir el delito, que aunque este no haya sido eliminado como tal, se da una incongruencia con las figuras de la conciliación y el del desistimiento que puede surgir en las etapas de la actuación, que en muchos casos se presentan en contra de la voluntad de la víctima.
Es por eso mejor que la mejor solución es el arreglo de las partes; es palpable la frase que en la jerga ordinaria se conoce como: “En líos de faldas nadie se mete, porque termina perdiendo hasta uno mismo”. Arreglan el problema y terminan perjudicándose quien instauró la denuncia o quien lo hizo oficiosamente, colapsando un sistema ya fenecido, en el que se impone talanqueras a quien verdaderamente lo necesita, ya que en mucho casos se llegan a conciliar y muy pocos casos llegan a juicio. Es una situación que se presenta día a día, solución que no debe ser penal (criminal) y si lo es, debe ser tratada como última ratio, por tanto, si tanto queremos proteger esa indefensión, debemos aspirar a las sanciones administrativas efectivas propias de las autoridades competentes, tales como el del: Defensor/Comisario de Familia, e instituciones públicas afines y privadas que traten de mitigar el daño.
En el 2012 fueron presentadas más de 12.000 medidas de protección por parte de las Comisarías de Familia para proteger especialmente a las mujeres, pero muchas de estas protecciones no se pudieron efectuar debido a la pequeña cobertura que tiene esta entidad, a lo que muchas de estas no se cumplen a su totalidad. En última, las víctimas pueden solicitar que se aplique una medida de protección y en caso de reiteración puede darse la sanción de multa y hasta el arresto de 30 a 45 días y que en un plazo máximo de diez (10) convocar la audiencia con el fin de resolver el conflicto; en todo caso el Ministerio de Justicia y Derecho deberá hacer el seguimiento de los casos que lleguen a estas dependencias.


Referencias
Bernate, F. (2012). Nueva ley contra la violencia intrafamiliar: otra solución coyuntural. Bogota: Ámbito jurídico.
Gil, E. (2012). La ley 1542 de 2012: en contravía del ordenamiento jurídico. Bogota: Ámbito jurídico.