17 de febrero de 2013

LA FLEXIBILIZACIÓN DE LA PRUEBA ILEGAL E ILÍCITA EN EL PROCESO PENAL: ANÁLISIS DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN DESDE EL DERECHO COLOMBIANO Y ALEMÁN.










Por, Mario Felipe Daza Pérez


Twitter: @mariodaza





La prueba constituye la medula del proceso y un aspecto esencial para la aproximación a la verdad, como una de las finalidades para su aproximación, de ahí que surja la necesidad de que sea válida y efectiva, generada conforme a la ley, a las garantías del debido proceso y a los derechos fundamentales de los intervinientes. (Farfán Molina 2007 pág., 19)


Lo que se tiene que buscar en el proceso penal es la verdad a pesar de que jamás podamos alcanzarla plenamente con esta frase indica KARL HEINZ GÖSSEL, que la verdad debe ser un principio que debe imperar en el proceso penal (Gössel 2004, 190)


La verdad es definida por KLUAS VOLK como la concordancia de una idea de un suceso con el suceso real. (Volk 2005 pág., 206)


ERNST BELING expresa que la existencia humana es imperfecta que está ubicada entre la verdad y el error para ello hay una lucha para encontrar la verdad, por eso la administración de justicia debe servir para buscar ese descubrimiento de la verdad procesal que debe imperar en las actuaciones procesales


Con las anteriores anotaciones damos a inicio a la discusión sobre PROHIBICIONES PROBATORIAS en su defecto como lo indica el tema a tratar sobre la REGLA DE EXCLUSIÓN , es casi imposible no tratar a los profesores alemanes, ejemplo de ello mencionamos ERNST BELING como un gran precursor de esta teoría.


También podremos decir que así como en el país alemán se decanta la materia de las PROHIBICIONES PROBATORIAS también lo hacemos en nuestro país, por medio de la sentencia SU 159 DE 2002, se produce una ampliación acerca de la figura de la REGLA DE EXCLUSIÓN o PROHIBICIONES PROBATORIAS en Colombia y en Alemania, lo cual nos ayuda a dilucidar el tema.


Ahora, el principio de VERDAD MATERIAL se constituye en uno de los principios fundamentales sobre el que se encuentra el proceso penal o disciplinario, pues en un estado de derecho no es posible descubrir la verdad a cualquier precio, sino de acuerdo con las reglas que la ley prescribe para tal efecto, de tal forma que lo que el juez descubre no es la VERDAD REAL, sino la obtenida por vías formalizadas, es decir la VERDAD PROCESAL (Gonzales Amado, Iván, S.F citado por Farfán molina 2007). La interceptación de comunicaciones telefónicas en el proceso penal y disciplinario


No existe una dogmatica general sobre la prohibición probatoria, es mas no existe una dogmatica en el procedimiento penal que abarque temas probatorias sino simplemente prácticos. Es vergonzoso a veces que estemos amarrados a formalismo (riguroso) jurídicos innecesarios, bien existen reglas que seguir pero el operador jurídico se ciñe mucho a ese rigor que termina es debilitando el mismo sistema.


Existe en la LEY PROCESAL ALEMANA (STPO) normas como la del parágrafo 244.2 donde expresa que el juez para LA AVERIGUACIÓN DE LA VERDAD tiene que cubrir de oficio la verificación de la prueba, con todos los hechos y los medios probatorios que se han de relevancia para su resolución.


En el parágrafo 136.3 (STPO) según el cual las declaraciones obtenidas antijurídicamente no se pueden utilizar incluso en el caso de que el afectado lo acepte, basándose en el pensamiento base que toda prohibición de prueba sirve en ultimas a la protección de la dignidad humana sobre la que nadie puede disponer


No existe en el SISTEMA PROCESAL PENAL ALEMÁN un principio que evoque directamente a la CLAUSULA DE EXCLUSIÓN DE PRUEBA como si lo hace el SISTEMA PROCESAL COLOMBIANO en la LEY 906 DE 2004 en su artículo 23, donde presenta que toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, en consonancia con el artículo 29 de la CN, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal, igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencias de las pruebas excluidas o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia.


En la sentencia SU 159 de 2002 se expresa que prácticamente todos los ordenamientos jurídicos de corte acusatorio han incorporado una regla de exclusión probatoria en virtud de la cual no se reconocen efectos a las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales (ilicitud probatoria). Ya es clásica la cita del principio proclamado por el Tribunal Supremo Federal alemán (BGH), en su sentencia de 14 de junio de 1960 al establecer que NO HAY PRINCIPIO ALGUNO DEL ORDENAMIENTO PROCESAL PENAL QUE IMPONGA LA INVESTIGACIÓN DE LA VERDAD A CUALQUIER PRECIO.


En Alemania la ley guarda silencio al respecto pero la jurisprudencia tiende a limitar el efecto de la invalidez a la prueba primaria viciada y a admitir la prueba derivada de ésta. No obstante, hay algunas decisiones en sentido inverso, y la doctrina tiende a ser favorable a admitir el principio del “efecto lejano¨


LAS PROHIBICIONES SE DICTAN DE TODA LA LEY PROCESAL PENAL ALEMANA (STPO) como el de los funcionarios que pueden ser interrogados con la autorización de su superiores, o como el del testigo de poder testificar o bien a rehusarse a hacerlo, en caso que sucede esta ultima el tribunal no puede seguir la investigación ya que la prueba en este sentido está prohibida (Beling 2009 pág., 19) o bien como muestra el parágrafo 136 (STPO) a donde las declaraciones que se hubieran producido transgrediendo esta prohibición, tampoco podrán ser aprovechadas aunque el inculpado aprobara su utilización.


Como se comenta en la sentencia SU 159 DE 2002, en Alemania y en los países que siguen la tradición germánica, donde no existe ni una regla de exclusión general, en sentido estricto, ni un sistema de nulidades, sino una potestad del juez para determinar caso por caso cuándo una prueba obtenida con violación del derecho ha de ser desestimada después de seguir un método de ponderación de múltiples factores jurídicamente relevantes.


Dejando claro como se vislumbra las PROHIBICIONES PROBATORIAS en Alemania podemos dar algunas definiciones:


PROHIBICIÓN DE LA PRUEBA se pude entender todo acto de práctica de improcedente averiguación de los hechos, así como toda inadmisible introducción de hechos probados en el proceso penal y en el juicio oral.


PROHIBICIÓN DE LA UTILIZACIÓN DE LA PRUEBA seria un prohibición que solamente impida la constitución de un determinado hecho probado como fundamento del juicio (Gössel 2009 pág., 92)


Se destaca la diferencia entre PROHIBICIONES PROBATORIAS DEPENDIENTES que son las ilegales, de las PROHIBICIONES PROBATORIAS INDEPENDIETES O AUTÓNOMAS que serian las ilícitas en nuestro caso, ejemplo de la primera la falta de instrucción del imputado, practica ilegales de exámenes corporales, vigilancia ilegal de telecomunicación, registro ilegal de domicilio… a ejemplo de la segunda que es la más significación tiene ya que tiene que ver con los derechos propios constitucionales independiente a ilegalidad o legalidad de la prueba.


La distinción entre las PROHIBICIONES DE VALORACIÓN DEPENDIENTE E INDEPENDIENTE, las primeras se habla de prohibición que viola una norma legal que determina la forma de adquisición de la información y las independientes no violan una norma de adquisición, pero en su resultado puede constituir una injerencia indebida en los derechos fundamentales.


Existen prohibiciones de PRODUCCIÓN DE PRUEBAS ABSOLUTAS Y RELATIVAS, la primera no permite bajo ninguna consideración la practica probatoria como, por ejemplo, la interceptación de las comunicaciones entre el defensor e imputado , las segundas limitan la obtención de pruebas a condición de que su práctica resulte autorizada o convalidada de conformidad con la ley, como por ejemplo autorización para una intervención corporal, lo cual está reservada para el juez de control de garantías (Guerrero 2009 pág., 157)


Como pudimos atisbar se destaca dos tipos de prohibiciones principalmente : en la PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA (BEWEISERHEBUNGSVERBOT) y en su VALORACIÓN (BEWEISERWERTUNGSVERBOT), las primeras regulan o limitan el modo de obtención de las pruebas, las segundas el uso judicial de las pruebas que ya fueron obtenidas (Ambos 2009 pág., 65)


El juicio se fundamenta finalmente en la utilización de la prueba, cuando se da la exclusión de la respectiva prohibición ya sea por ejemplo por una infracción anticonstitucional de los derechos individuales en el juicio. (Gössel 2004 pág., 93)


Con relación a la exclusión de la prueba se ha expuesto una FUNCIÓN DISUASORIA principalmente que tiene para evitar la arbitrariedad en el policía más que en el ciudadano, en contraste a lo que se busca en Alemania es evitar la impunidad búsqueda de la verdad, así mismo no se cumple solo con esta función sino con otras como: FUNCIÓN PROTECTORA de la integridad del sistema judicial y de su reputación; FUNCIÓN GARANTE del respeto a las reglas de juego en un Estado de Derecho; FUNCIÓN ASEGURADORA de la confiabilidad de la prueba para demostrar la verdad real; y FUNCIÓN REPARADORA de la arbitrariedad cometida en contra del procesado en el caso concreto.


Dependerá esta prohibición según la llamada TEORÍA DEL ÁMBITO DE LOS DERECHOS (RECHTSKREISTHEORIE), esta prohibición dependerá de la lesión que se afecta en forma general, el ámbito de derecho del recurrente o si ello es solo una impartición secundaria o no tiene importancia alguna para el (Roxin 2004 pág., 192)


Se pondera entre los intereses de la persecución penal y la protección de la personalidad del imputado, si se trata de delitos muy graves la valoración es admisible (Roxin pagina 204)


Existen prohibiciones escritas de utilización de pruebas, que bien requieren de una orden judicial para poder ser practicadas tales como el uso de extracciones de sangre, sobre datos personales, en el caso nuestro sobre la inspección corporal o registro personal, que se enmarcan en los artículos 246 y siguientes de nuestro CPP.


Pero el problema no radica en las prohibiciones escritas sino en las no escritas ya que no se fundamentan en una prescripción legal, por lo que se debe determinar caso por caso y no presentar un catalogo cerrado de las prohibiciones probatorias para ello se fundamenta LA TEORÍA DEL ÁMBITO O CIRCULO DE DERECHOS (RECHTSKREISTHEORIE) donde se debe cuestionar si la violación afecta el ámbito de derechos del recurrente o si lo violación solo es de segundo orden o carece de importancia para él.


También se destaca la TEORÍA DEL FIN DE PROTECCIÓN DE LA NORMA (SCHUTZZWECKLEHRE) donde aclara que en esencia se trata de una ponderación entre los intereses estatales de persecución penal y la averiguación de la verdad por una parte y los intereses individuales del ciudadano, que va dado de la mano con la TEORÍA DE LA PONDERACIÓN (ABWÄGUNGSLEHRE) como la gran TEORÍA DE LAS PROHIBICIONES PROBATORIAS, ya que la verdad no debe ser investigada a cualquier precio. (Ambos 2009 pág., 104) en ultimas LA PONDERACIÓN es la que decide entre los intereses de los imputados y la persecución penal.


Se analiza si la prueba es excluida o no, sino es excluida se llega a la ponderación, donde se llevara a cabo cuando la afectación de los derechos fundamentales sólo sea lícita cuando ella se muestra adecuada a los fines de la persecución penal (subprincipio de adecuación), las autoridades no disponen de otros medios igualmente efectivos pero menos lesivos de los derechos de la persona (subprincipio de necesidad) y el perjuicio ocasionado a la persona no es excesivo frente a la importancia de los fines de la persecución penal (subprincipio de la proporcionalidad en sentido estricto).


El PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD también significa que la medida tomada debe estar en una relación adecuada con el delito perseguido. No se puede intervenir un teléfono para aclarar el robo de unos caramelos, por ejemplo, aunque se tengan informaciones concretas sobre una pronta conversaciones telefónicas del sospechoso sobre el tema. Schönbohm & Lösing 1995 pág., 47)


Desde el punto de vista conceptual la utilización indirecta de un medio de prueba obtenido lícitamente posibilita su utilización como también la prohibición de utilización por eso desde un punto de vista material se mira la practica probatoria, la gravedad de la infracción procesal y el delito reprochado, por la TEORÍA DE LA PONDERACIÓN pretenda decidir sobre el efecto extensivo caso por caso. (Ambos 2009 pág., 147)


LA PONDERACIÓN para algunos está a favor de la balanza a favor de la administración de la justicia penal, refiriéndose a la casuística donde el juez debe decidir en el juicio oral si puede subsanar la infracción procesal o si debe aceptarse irrevocablemente una prohibición de utilización (Guerrero 2009 pág., 212)


El interés legitimo a un proceso penal plenamente eficaz encuentra su límite en el interés y en la garantía de los derechos individuales de los ciudadanos (Gössel 2004 pág., 67) La prohibición de prueba tiene la misión de tutelar los intereses del individuo frente a la persecución penal del estado.


Así una cuestión que afecte la esfera privada deberá ser rechazada, como por ejemplo los que toque a un drogodependiente pero solo serian admisible si esta actuación está encaminada al descubrimiento del narcotráfico o a la averiguación de delitos patrimoniales, que en todo caso que se haga la ponderación se tendrá en cuenta siempre la relevancia de la esfera personal como ámbito de protección o limite. (Gössel 2004 pág., 86)


Así, en Alemania es más difícil que el autor de un crimen grave sea dejado en libertad a raíz de la obtención inconstitucional de la prueba que lo incrimina.


Los factores ponderados que se tienen en cuenta en el caso por caso son múltiples según la sentencia SU 190 DE 2002 son: la seriedad del crimen, la gravedad del vicio probatorio, el valor demostrativo de la prueba en cuestión, la fortaleza de la sospecha y los intereses constitucionales en juego dentro de los cuales se destaca el interés en que la violación de los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal no quede en la impunidad sacrificándose la verdad real. Por eso, volviendo a los dos casos sobre los diarios como medio viciado de prueba, en el caso del perjurio –un delito menos grave que el homicidio– el diario fue excluido mientras que en el caso de la tentativa de homicidio –un delito que compromete el derecho a la vida– el diario fue admitido a pesar del vicio del cual padecía como prueba.


Así la Corte Constitucional evoca la teoría de las esferas utilizada por el Tribunal Constitucional Federal alemán en atención al grado de afectación en el ámbito de protección de los derechos de la personalidad garantizados en el art. 2.1 en relación con la dignidad de la persona humana reconocida en el art. 1.1, ambos de la ley fundamental alemana. (Miranda 2010)


Se centra desde aquí la TEORÍA DE LAS ESFERAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL, que se ha de distinguir según AMBOS siguiendo al tribunal constitucional federal, entre el ámbito social (primera esfera), la esfera meramente privada (segunda esfera) y la esfera intima (tercera esfera), donde la injerencia en este último es donde causa el gran rigor de las prohibiciones probatorias en todo su sentido, ya que acarrea siempre una prohibición de utilización, así que la cuestión está en saber cuando la prueba entra en esta esfera por medio de la ponderación, en la primera esfera no hay ninguna prohibición, pero en el segundo habría que hacer una proporcionalidad en sentido estricto (ponderación entre la gravedad de la injerencia y los intereses de la persecución penal , esta teoría tiene mayor relieve en los casos de injerencias acústicas en residencias particulares (Ambos 2009 pág., 143)


Así también es determinada por KLAUS VOLK destacando el papel de la CORTE CONSTITUCIONAL ALEMANA considera que hay tres esferas de la personalidad: la social, la privada y la intima, si se parte de la esfera intima quedara en secreto para siempre, si se parte de la esfera social no hay secreto, y si es la privada hay lugar a la ponderación entre ese interés y los intereses del descubrimiento de la verdad. Entre más terrible sea el hecho y grave el reprocho menos peso tendrá el interés del sospechoso de poder mantearla el sospechoso en la esfera privada (Volk 2005 pág., 214)


La esfera intima siendo la de mayor cuidado con la doctrina de ponderación, se podría dar el rechazo del absolutismo de la prohibición de la utilización de la intimidad, como podría ser las de un diario personal en la que habría que decidir caso por caso, como ocurrió el rechazo del diario personal para la condena de una falso testimonio, pero que fue admitido a efecto de un homicida de mujeres reincidente que había confiado a su diario sus intenciones de matar, se realizo la ponderación en este último caso en la segunda esfera (privada), el problema es que el caso quede en la misma esfera, pero en caso del homicidio podría quedar radicado en la tercera (intima) debido a la gravedad (Ambos 2009 pág., 144 ss.)


De allí que hablemos de los FRUTOS DEL ÁRBOL ENVENENADO también frente a la REGLA DE EXCLUSION (FRUIT OF THE POISONOUS TREE DOCTRINE), que en Colombia tiene asidero su excepción en el artículo 455 del CPP, siguiendo los criterios del vínculo atenuado, fuente independiente, descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley.


La cuestión está en el efecto reflejo o extensivo, el problema de ir más allá de la prueba que es inadmitida, donde en principio debe ser prohibida el medio indirecto, donde no se trata de un efecto continuo de la utilización del medio de prueba inadmitido, se coloca de ejemplo debe ser igualmente inutilizable el arma de la comisión de un hecho delictivo (medio de prueba indirecto) encontrada a partir de una confesión (medio de prueba directo inutilizable) forzada por la tortura, o prohibida la utilización del documento (medio de prueba indirecto) encontrada en la declaración de un testigo (medio de prueba directo inutilizable) al cual se le han hecho las instrucciones de rigor sobre su derecho a no declarar (Ambos 2009 pág., 146)


A modo de ejemplo si al imputado que le suministraron droga para que hablara sobre el escondite del cadáver y se demuestra que es así y donde también se encuentra los rastros de sangre. ¿Llega tan lejos el efecto extensivo que la prohibición de ser utilizada para probar su culpabilidad?


La falta del consentimiento judicial para el empleo de un informante no debe ser tomado (inviolable) pero no la confesión ya obtenida


En la exclusión de la prueba ilícita derivada (fruto del árbol ponzoñoso) con la noción del efecto reflejo, se permite la discusión de los cursos causales hipotéticos y la llamada fuente independiente, frente a la labor de perseguir el delito, el precio de la impunidad es demasiado alto de tal manera que la ponderación siempre está sometido a criticas justificada, no existe líneas que marquen el criterio sobre el peso que tiene cada uno de los extremos cuando se trata de decidir sobre la responsabilidad penal


LA DOCTRINA DE LA FUENTE INDEPENDIENTE, se aplica en eventos donde la evidencia se ha obtenido por un medio distinto y separado de la obtención ilegal, donde existen dos caminos distintos uno legal y otro ilegal, sin que exista un vínculo alguno entre los dos. (Sin nexo de causalidad), donde es razón suficiente para que el juez acepte ponderarlas y puedan constituirse como pruebas de cargo. (212 Farfán Molina 2007ª pág., 212)


La prueba indirecta prohibida se puede obtener conforme al desarrollo precedente de las investigaciones ella también hubiera sido obtenida muy probablemente, sin violación de las reglas de procedimiento (Roxin 2004 pág., 206)


EL DESCUBRIMIENTO INEVITABLE, se da cuando se comprueba que la fuente primaria ilícita de todos modos se hubiese descubierto por otra fuente licita, a diferencia de la fuente independiente se necesita de mas rigurosidad ya que necesita de una investigación que demuestre la obtención probatoria de tal evidencia, conocida como extensión conceptual de la regla de la fuente independiente, entonces lo que existe es un cotejo entre la fuente ilegal y un camino legal hipotético que inevitablemente hubiese llegado a la misma conclusión (Farfán Molina 2007ª pág., 213)


EL VINCULO ATENUADO, como puede suceder que se estime una confesión mucho después de haber interceptado ilegalmente y absolutamente voluntaria, puede ser tenue, por lo que se puede considerar que no hay error en la conducta en la recepción de la prueba. (Farfán Molina 2007ª pág., 214), así como lo indica la Corte Constitucional cuando el vinculo entre la conducta ilícita y la prueba es tenue, entonces la prueba derivada es admisible.


HALLAZGOS CASUALES Y PRUEBAS OBJETIVAS, surgen cuando en desarrollo de la intervención legalmente decretada por funcionario judicial competente y con un objetivo preciso se descubre evidencia de otro acontecer delictivo, que puede o no guardar conexidad con el delito o falta disciplinaria que se investiga. (Farfán Molina 2007ª pág., 216)


LA DOCTRINA DEL ACTO DE VOLUNTAD LIBRE cuando una prueba es obtenida por la decisión libre de una persona se rompe el vínculo que podría unir a esa misma prueba derivada de la prueba principal viciada


A guisa de ejemplo el juicio del famoso CASO DEL MITI-MITI no existe una existencia de prueba ilícita debido a que exista el resultado de una fuente independiente según como lo indica la Corte suprema de Justicia y lo ratifica la Corte Constitucional, porque se fundaron en pruebas testimoniales, documentales e inspección judicial inconexas, por lo que es razón suficiente y autónomas para que el juzgador llegara al convencimiento sobre las circunstancias que era objeto de análisis, al no guardar relación conexidad con la indebida interceptación de la conversación telefónica. O bien roto por la ocurrencia de decisiones libres o hechos autónomos, o bien muy tenue y lejano.


Según el salvamento de voto, la sala erro al confundir la prueba diferente (derivada) con prueba independiente (sin conexión causal), por tanto tiene relación y existe un canasto de manzana podrido, porque a pesar de haber sido de manera libre y espontanea por parte de los involucrados este hecho no sanea ninguna ilicitud.


La Corte excluyo parcialmente (limitadamente) la prueba ilícita y no totalmente, asi que seguir a la Corte llegaría al ejemplo según la posición restrictiva, como decirle a la policía que no torture, pero que si lo hace que se extienda en ese proceder hasta que el torturado confiese quienes fueron sus codelincuentes o participes, los que no podrían invocar la regla de excusión por no haber sido ellos víctimas de los apremios.


Por tanto le parece la parte disidente de la Corte al aplicarse la teoría de la sala se dejaría la puerta abierta a futuras conductas ilegitimas por parte de los organismos de investigación del estado, lo cual no tiene ningún asidero dentro de los principios éticos y morales que rigen el estado social de derecho.


Para FARFAN MOLINA el único argumento que ofrece la Corte para defender la exclusión de la prueba ilícita, con base en la teoría de la fuente independiente es que los ministros en forma libre y espontanea reconocieron a través de comunicados y entrevistas radiales que la conversación efectivamente sucesión, por lo que tal criterio para a todas luces insuficiente para excluir la ilicitud de la prueba reflejada, por lo que no se sanea la ilicitud, ya que guarda un vinculo directo o indirecto con la prueba ilícita, termina explicitando el autor que la sala hubiese utilizado EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD para descartar la prueba ilícita derivado del defecto factico, beneficiándose de los frutos envenenados. Farfán Molina 2007ª pág., 179)


En Estados Unidos como sucede en Colombia es más favorable a la exclusión de pruebas viciadas que Alemania porque está dispuesto a sacrificar la verdad real y la justicia en el caso presente y porque el juez carece de discrecionalidad (formalismo)


El tema de la exclusión probatorio expresa OSCAR JULIAN GUERRERO es una copia burda que el ordenamiento ha importado del proceso penal americano, sin reparar en la dificultad de acoplamiento entre el contenido de esas categorías y el entramado de garantías de la Constitución Nacional.


La doctrina en Alemania siempre ha estado orgullosa de la formalidad del proceso y se destaca el valor de la forma para la protección de los intereses de lo que están implicados en el proceso, que se encuentra unida a la formalización del procedimiento, donde se distorsiona la verdad por medio de numerosas garantías jurídicas, como por ejemplo las prohibiciones de prueba, y esto nos lleva dejar a la verdad material por la formal. (Volk 2005 pág., 207).


Para KLAUS VOLK las prohibiciones de prueba no sirven para los intereses del descubrimiento de la verdad, esto hace que se compruebe que se otra verdad que la real, para distorsionarla. El estado de derecho debe aceptarlo pero no lo hace con agrado (Volk 2005 pág., 214).


Piénsese en el caso de quien realiza una intervención corporal y no es el competente, la Corte Constitucional ha dicho en sentencia C-822 DE 2005 que cuando se trata de cuestiones intimas la prueba practicada por personal no autorizada genera la ilicitud de la prueba, dejando por fuera la ponderación de la solución alemán.


En todo caso siempre debe garantizarse la DIGNIDAD HUMANA, que en todo caso debe ser el derecho baluarte del ser humano, donde no se introducir ninguna ponderación donde se puede ocurrir con la intimidad dependiendo del caso. La Corte Constitucional también ha dicho que en caso de la orden de registro y allanamiento se genera la ilicitud, que en casos se genera la conculcación de la intimidad pero que podría generar la prohibición probatoria


Incluso KLAUS VOLK afirma que la protección a la dignidad humana puede significar todo, pero no es obvio para nada, pienses el teléfono del acusado que fue interceptado de forma ilegal, de manera que no se podrá usar las grabaciones de las conversaciones, pero una de estas conversaciones telefónicas el único testigo de cargo afirma que acabara con el acusado por medio de una declaración falsa y que está dispuesto jurar en falso. El acuso no va a entender que se persista en la prohibición de utilizar esta prueba para proteger su dignidad humana. (Volk 2005 pág., 215)


La ayuda del principio de proporcionalidad, la dignidad humana y la libertad son suprimidas debido a que hay forma de criminalidad muy grave sospechas de importantes dimensiones a la efectividad de la seguridad de los ciudadanos como intereses del bien común. (Wolter 2005 pág., 228) Donde caso por caso determinara si hay afectación grave o no de un derecho, por ello el desarrollo de la teoría de la esfera.


La dignidad humana no es susceptible de relativización, ni tampoco debe ser graduable, como puede ser la presunción de inocencia, la prohibición de tortura, pero de ello si posible hacer una graduación de lesiones de derecho fundamentales según la intensidad, del área, grado de engaño, persona afectada, como por ejemplo, toma secreta de imágenes, recopilación de datos, lesiones de honor que según la configuración del caso puede ser lesivo o no para la dignidad humana y solamente para ello según los artículos 1, 79 relacionados con el 2, 10 y 13 de la Ley Fundamental. (Wolter 2005 pág., 259).





TOMA DE POSTURA:





A efecto de las grandes problemas que existen en nuestro país, por el haber adoptado un sistema acusatorio (no puro) puertorriqueño derivado del americano, que en cierto caso trae falencias como cualquier sistema procesal hoy en día, siempre he sido crítico y como van las cosas lo seguiré siendo sobre el aspecto de los operadores jurídicos más que en las parte material y adjetiva de los sistemas penales, los sujetos a quienes están dirigido la normas para aplicarla no son capaces de desarrollar una dogmatica sistemática a la hora de presentarse un caso como lo es el de PROHIBICIONES PROBATORIAS en su defecto pruebas ilícitas e ilegales, dejan a un lado un factor importante como lo es la ponderación (proporcionalidad en sentido estricto) y se dejan llevar por mero factores repetitivos o más bien mecanicistas que se elaboran en los mismos juzgados (copy and paste), la base se encuentra en la poca preparación a la hora de aplicar una ponderación frente a un caso concreto, por cierto esa es mi primera crítica.


Después de haber sobrepasado la anterior crisis y esperar que algún día todos estemos preparados para realizar juicios ponderativos en casos reales, podremos hablar de DOGMATICA EN LAS PROHIBICIONES PROBATORIAS, de allí que se mira la gran discrecionalidad del juzgador y se deje un lado el tanto formalismo (riguroso) que tanto nos aqueja en nuestro sistema procesal penal, que por tener este chanchullo problema nos hemos percatado de no afrontar a una verdad material sino meramente formal y llegar a la impunidad en muchos casos injustamente, por valorar pruebas mal valoradas o excluir pruebas mal excluidas.


La utilización de métodos como la ponderación en caso por caso, el estudio riguroso del derecho, menos el formalismo que tanto nos acompleja podemos superar esa barrera infranqueable que nos detiene para obtener una verdad material en persecución de la justicia, que es una de los valores fundante de toda sociedad.


Ahora frente a la valoración o apreciación de la prueba debemos ser flexibles a la hora de tomarla, si supuestamente la función disuasoria es la que se busca y va dirigida a los organismos del estado para evitar que sigan tomando pruebas ilegales, para eso existe un control disciplinario para aplicar y en caso que se vulneren el derecho a la dignidad humana a su extremo para eso existe el control represivo penal, a duras penas La doctrina en general rechaza el efecto extensivo cuando los medios de prueba que hubiesen podido ser obtenidos (incluso legalmente) se sustraen a la prohibición probatoria


Estoy de acuerdo que existen verdaderos límites de las prohibiciones probatorios pero no pueden ser todas, se deben flexibilizar así lo expresa KLAUS VOLK las prohibiciones de prueba son una cuestión molesta y obstaculizan la búsqueda de la verdad, por lo que muchas prohibiciones nacen de la misma esquizofrenia del derecho. (Volk 2005 pág., 216)


Estamos de acuerdo que con el único derecho que puede existir limites es frente al derecho de la dignidad humana, a pesar que muchos autores lo relativizan y lo gradúan debe ser tomado cuidadosamente bien como expresa JÜRGEN WOLTER existe un margen de fluctuación, todo en torno al principio de proporcionalidad conforme a la averiguación de la verdad. (Wolter 2005 pág., 237)


Así este mismo autor expone que la categoría de la contrariedad extrema a la dignidad humana es de carácter preventivo-policial así para peligros de salud o frente terceros (toma de rehenes), se puede pasar por alto la garantía de la dignidad humana del afectado, por motivos de seguridad pública y defensa frente a peligros graves, conforme al principio de proporcionalidad está disponible.


Todo esto depende de la capacidad de delimitar el concepto de DIGNIDAD HUMANA, sistemática y dogmáticamente, en su alcance, donde se determine la frontera de lo no ponderable, por lo que podría existir el peligro que los enunciados dogmaticos se confundan con las exigencias jurídicos-políticas personales, esto solo se puede combatir A TRAVES DE UN CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA TENAZMENTE CONSTREÑIDO. (Wolter 2005 pág., 253)


BIBLIOGRAFÍA:





 Ambos, Kai (2009): las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán. Bogotá: Temis.





 Beling, Ernst (2009). Las prohibiciones de prueba como límite a la averiguación de la verdad en el proceso penal. Bobota: Temis.





 Farfán Molina, Francisco (2007ª). La interceptación de comunicaciones telefónicas: en el proceso penal y disciplinario. Bogotá: Instituto de Estudios del Ministerio Publico.





 Farfán Molina, Francisco (2007b). La prueba ilícita en el proceso disciplinario. Bogotá: Instituto de Estudios del Ministerio Publico.





 Gössel, Karl Heinz. (2004) El proceso penal: ante el estado de derecho: estudios sobre el ministerio público y la prueba penal. Lima: Grijley.





 Guerrero, Oscar Julián (2009): las prohibiciones de prueba en el proceso penal colombiano anotaciones desde el derecho comparado. Bogotá: Temis





 Miranda, Manuel (2010). La prueba ilícita: la regla de exclusión probatoria sus excepciones. Barcelona: revista catalana de seguridad pública.





 Schönbohm, Horst & Lösing, Norbert (1995). el proceso penal, principio acusatorio y oralidad en Alemania. Sistema acusatorio, proceso penal: juicio oral en América latina y Alemania. Caracas: Fundación Konrad Adenauer.


 Volk, Klaus (2005). Los principios del proceso penal y la sociedad posmoderna: contradicciones y perspectivas. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.





 Wolter, Jürgen (2005). Dignidad humana y libertad en el proceso penal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.







 Código de Procedimiento Penal Colombiano





 Ley de Enjuiciamiento Criminal Alemán (StPO)





 Sentencia SU 159 de 2002





 Sentencia C 822 de 2005





 Constitución Nacional