27 de octubre de 2012

¿ES POSIBLE LA TENTATIVA CON DOLO EVENTUAL?



¿Es posible hablar de tentativa en la modalidad de dolo eventual? Para contestar esta pregunta, haremos un breve análisis de la figura, en algunos autores y tomaremos como ejemplo el sencillo caso del homicidio.

Siempre hablamos de tentativa en la modalidad de dolo en primer género es decir, del directo; se ha tendido a excluir la punibilidad de la tentativa “culposa” sosteniéndose que se requería para la pena la producción del resultado típico, es decir la consumación. (Bacigalupo, Enrique (2009) Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: Hammurabi, p. 472). En el mismo sentido afirma CÓRDOBA ÁNGULO[1], que la tentativa en los delitos dolosos se admiten siempre y cuando su ejecución sea susceptible de interrupción antes de la consumación y se den los requisitos en cada caso en concreto, de la misma forma afirma que en los delitos culposos no existe el propósito de cometer un determinado delito, pues porque no existen actos idóneos e inequívocamente dirigidos a realizarlo, ni mucho menos la intención de realizarlo, que son requisitos imprescindibles para poder predicarse la figura de la tentativa.

La tentativa no es compatible con el dolo eventual, sino que por el contrario la tentativa de homicidio requiere el dolo directo, ello es la acción específica de matar, y como el delito es doloso, sólo se admite esta clase de dolo. La tentativa exige intención directa.  Y es tanto más imposible que la tentativa culpable deba seriamente admitirse en Derecho penal, tentativa donde no concurre el dolo y el ánimo directo de dañar, por lo que hace falta uno de los requisitos de la tentativa, el propósito que es el dolo.

Así lo expresa FONTÁN BALESTRA:

El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución...  la exigencia de que la acción se ejecute con el fin de cometer un delito determinado es inconcebible con el dolo eventual.  De modo que la necesidad del dolo no nos parece dudosa”. (Fontán Balestra, Carlos (1998). Tratado de Derecho Penal: Introducción y Parte General. Buenos Aires.: Abeledo Perrot)

Así de esta manera, la tentativa con dolo eventual de homicidio debe ser descartada toda vez que no está probada categóricamente la intención de matar, ya que para que se dé la tentativa de un delito se requiere la exigencia subjetiva del fin o intención de cometerlo, a título de dolo directo, quedando excluido en la tentativa el indeterminado y el eventual. Siguiendo esta posición dogmática que cuando no está debidamente acreditada la intención, ello es el dolo directo, la misma debe reputarse indeterminada, la expresión "con el fin de cometer un delito determinado" resulta incompatible con la eventualidad.

En definitiva, estamos en presencia de un caso donde la tentativa de homicidio es incompatible con el dolo eventual, en concordancia con nuestra postura, la tentativa no admite el llamado dolo eventual, al resultar el mismo incompatible con lo establecido por el legislador en el artículo 27 del Código Penal, que establece la finalidad de cometer un delito determinado, y no la previsión de un posible resultado, tal la naturaleza de dicha clase de dolo. Y ahí podría radicar la razón de ser que la tentativa de homicidio exige su comisión con dolo directo, descartando por ende el dolo eventual.

La dogmática cumple un papel fundamental o importante a la hora de escoger el abanico de respuestas que pueden aparecer en un caso, siendo relevante cualquier postura que se fundamente dogmáticamente, precisamente para eso es la dogmática y eso es lo que hace distinto el Derecho Penal de las otras ciencias y para eso se dejó abierto la posibilidad de tener la postura que más le venga en gana al estudioso del derecho penal.  Así que, dejo abierto la posibilidad de admitir también la tentativa en el dolo eventual, porque esta, es la postura mayoritaria, pero para nosotros el planteamiento es distinto, aunque también válido.

Así lo demuestra ROXIN, cuando distingue tres formas de dolo:

"La intención o propósito (dolus directus de primer grado), el dolo directo (dolus directus de segundo grado) y el dolo eventual (dolus eventualis), bajo el concepto de intención o propósito cae lo que el sujeto persigue; por el dolo directo (de segundo grado) son abarcadas todas las consecuencias que, aunque no las persigue, el sujeto prevé que se producirán con seguridad; y con dolo eventual actúa quien no persigue un resultado y tampoco lo prevé como seguro, sino que sólo prevé que es posible que se produzca, pero para el caso de su producción lo asume en su voluntad".  Este autor sostiene que en las tres formas de dolo se emplea la descripción del dolo como saber y querer (conocimiento y voluntad) de todas las circunstancias del tipo legal.  

RESPECTO AL DOLO EVENTUAL NOS DICE QUE:

"...EN EL DOLO EVENTUAL LA RELACIÓN EN LA QUE SE ENCUENTRAN ENTRE SÍ, EL SABER Y EL QUERER ES DISCUTIDA DESDE SU BASE: PERO EN CUALQUIER CASO, EL MISMO SE DISTINGUE DE LA INTENCIÓN EN QUE NO SE PERSIGUE EL RESULTADO Y POR TANTO EL LADO VOLITIVO ESTÁ CONFIGURADO MÁS DÉBILMENTE”. En esta reducción tanto del elemento intelectual como del volitivo se encuentra una disminución de la sustancia del dolo que, en los casos límites, aproxima muchísimo, haciéndolos ya apenas distinguibles, el dolus eventualis a la imprudencia consciente (Roxin, Claus (2008). Derecho Penal: Parte General, Fundamentos.  La Estructura de la Teoría del Delito. Madrid: Thomson Civitas, p. 415 ss).

En conclusión lo que quiero esgrimir con todo esto, como lo afirma BUSTOS RAMÍREZ y es prohijado por SANDOVAL FERNÁNDEZ[2]:

La estructura del dolo eventual es la del delito culposo, precisamente porque su fundamento político criminal es totalmente diferente al de los delitos dolosos. En los delitos dolosos, el legislador castiga procesos dirigidos a afectar a bienes jurídicos. EN CAMBIO EN LOS DELITOS CULPOSOS CASTIGA PROCESOS DE ALTO RIESGO EN QUE NO SE HAN EJERCIDO LOS CUIDADOS REQUERIDOS, POR LO QUE LA ASIMILACIÓN DEL DOLO CON EL DOLO EVENTUAL SÓLO ES INTERPRETATIVO EN EL SENTIDO PUNITIVO, MÁS NO ESTRUCTURAL QUE ES LO IMPORTANTE (Bustos Ramírez, Juan (2006). Lecciones de Derecho Penal: Parte General. Madrid. Trotta, p. 315).

Así lo sigue confirmando el autor chileno donde afirma en su propio texto, concepto que comparto, donde en mayúscula reza: NO ES POSIBLE LA TENTATIVA CON DOLO EVENTUAL, porque tiene la misma estructura de la imprudencia. (Bustos Ramírez, Juan (2006). Lecciones de Derecho Penal: Parte General. Madrid. Trotta, p. 385).


[1] En el mismo sentido  Córdoba Angulo, Miguel (2001). La tentativa. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 103. Lo mismo afirma Fernández Carrasquilla y Arenas.
[2] Siendo este último discípulo directo de Bustos Ramírez, y fue este dogmático chileno que dirigió la tesis doctoral sobre legítima defensa en Barcelona; por lo que sigue de alguna manera los lineamientos del maestro.