31 de agosto de 2012

¿ES PUNIBLE LA TENTATIVA DE LESIONES PERSONALES?



Hemos dilucidado lo que significa: «dogmática penal» en artículos anteriores, y lo hemos seguido desentrañado para conseguir un objetivo: ¿Es punible la tentativa de lesiones personales? Conforme a esto he querido presentar un tema muy específico en el área del derecho penal especial, un tema especializado, que tal vez no tenga importancia, para algunos, ya que no lo aceptan.

Creo que a pesar de la renuencia de algunos, este es un tema que está re-hablado en la dogmática penal, reafirmado, recorroborado, diríamos, que estamos ante: “el tema de la re” [1] y me refiero a este “re”, porque está más que claro que en Colombia y en cualquier parte del mundo, es posible imputar la tentativa de lesiones personales. Otra cosa que es algunos autores: obstinados, obcecados, testarudos... no acepten tal postura como cierta, sin conocer los fundamentos. Es ilógico expresar que: “no existe tentativa de lesiones personales”, y solo digo una razón que vale más que mil palabras:

CABE SENCILLAMENTE PORQUE SE DAN TODOS LOS PRESUPUESTOS DEL ART. 27 DEL CÓDIGO PENAL: QUE MÁS RAZÓN QUE ESTA.

¿Qué más detalle y fundamento que lo que presentan los dogmáticos acerca de esta figura? Este dispositivo amplificador del tipo o extensión del tipo, cómo lo llamaría BACIGALUPO está representado en nuestro código penal. La tentativa en los delitos de resultado, SON EN LOS QUE MAYOR FRECUENCIA SE PRESENTA LA FIGURA DE LA TENTATIVA, por ejemplo la tentativa de homicidio, o en la tentativa de lesiones personales. (Córdoba Angulo, Miguel, 2001, p. 94)

Diversos autores tales como PACHECO OSORIO, GÓMEZ MÉNDEZ, URBANO MARTÍNEZ Y GÓMEZ PAVAJEAU admiten las lesiones personales como tentativa; “es concebible perfectamente”, ya que con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud de una persona inicie la ejecución del hecho mediante actos idóneos para su consumación y que no logre su objetivo por una circunstancia que le es extraña, se comete tentativa; como cuando un individuo dispara sobre otro con el propósito de causarle una lesión personal pero no acierta en el disparo, u otro más preciso y actual. como cuando alguien le arroja ácido en la cara a alguien y falla. ¿Acaso habría que esperar que pierda un ojo, o la pérdida de cualquier otro órgano para que sea punible? ¿Acaso no está poniendo en peligro el bien jurídico tutelado? ¿O en muchos de los casos las víctimas aplicarían la ley del talión? Ojo por ojo…

Por otro lado sostiene TOCORA que desde el punto de vista dogmático jurídico, nada impide concebir en las lesiones personales, ya que en ellas se dan todos los elementos propios de este dispositivo amplificador del tipo.  (Tocora, 2009, p. 82)  

Es algo inconcebible, pensar que la tentativa de lesiones personales no se pena, y es más bien un error grave y una aporía expresar que por ser un delito de resultado no se pene, si precisamente los delitos de resultado son lo que con más frecuencia se presentan; es decir, son casi todos los delitos, los que admiten tentativa, otra cuestión serían los delitos de mera actividad que no la admite, salvo algunas excepciones.

Pensemos en otro ejemplo.

“FELICIANO quiere amedrentar a MILICIADES, con una lesión en la pierna. Para ello consulta juiciosamente en Internet los puntos clave de la pierna para obtener una lesión dolorosa pero no mortal. Luego de un breve seguimiento, FELICIANO aborda a MILICIADES en un concurrido restaurante, disparando desde la distancia para no ser identificado, con tal mala suerte que la bala no alcanza a su objetivo, sino que se aloja en la cabeza de un anciano que en ese momento se agachaba. El herido fallece momentos después”.

Este caso sencillamente lo resolveremos con lo denominado en la dogmática como la “aberractio ictus”  o llamado también “desviación del golpe”, con lo que se refiere al caso en el que a consecuencia de una desviación del curso causal, el resultado tiene lugar en un objeto de la acción diferente a aquel a que el sujeto quería alcanzar, como cuando A apunta a un jarrón muy valioso y en lugar de a este alcanza mortalmente a B; evidentemente hay una tentativa de lesiones de daños por un lado y en su caso homicidio imprudente por el otro.

Contemplamos que ROXIN, acepta además de una tentativa de lesiones de daños, un homicidio culposo, (Roxin, 2008, p, 492 y ss), si de pena irrisoria estamos hablando que es aún más ínfima que la tentativa de lesiones personales, es descabellado pensar de esta manera no penar la tentativa de lesiones personales que aún es de mayor aplicación punitiva.

Si bien la tentativa es admitido en casi todas las legislaciones del mundo y en las más importantes ¿POR QUÉ RAZÓN NO ADMITIRLAS EN EL CASO COLOMBIANO QUE ESTÁ BASADO PRÁCTICAMENTE BAJO ESTA MISMAS LEGISLACIONES?.

El Código Penal alemán (StGB) consagra en su art. 32.2 la tentativa de lesiones, y otros como el español admite tentativa de lesiones sin fórmula expresa, así como el  colombiano, pero mediante remisión a la consagración de ese mecanismo amplificador del tipo en la parte general del código penal, y así es que se ha  venido construyendo dogmáticamente.

En nuestro país no hay referencia expresa en el código penal a la tentativa de lesiones, como no la hay específicamente en relación con ningún delito, con todo, pese a que NO HAY NINGÚN MOTIVO PARA IMPEDIR LA APLICACIÓN DE ESE MECANISMO, ELLA ES PUNIBLE. Sencillamente porque es un delito de resultado material, y además admite o concurren todos los presupuestos de la tentativa (propósito de cometer lesiones, principio de ejecución, idoneidad e inequivocidad de la conducta y no producción de un resultado por circunstancias ajenas a su voluntad del actor).

No existe en la legislación penal una disposición que prohíba la aplicación de este mecanismo de amplificación del tipo a las lesiones personales; por lo tanto es legítima frente a nuestra legislación penal y con más razón, si en la legislación extranjera o comparada se tiene en cuenta, donde se han penado actos preparatorios de las lesiones ante la importancia que se le reconoce al bien jurídico (artículo 151 del Código Penal español).

La esencia de la tentativa no se presente en ninguno de los resultados previstos en el capítulo que define las lesiones; no puede argumentarse que el desconocimiento del resultado impide la imputación de un tipo específico de lesiones y en consecuencia, hace imposible la determinación de la pena. SI BIEN SABEMOS QUE LA DIFICULTAD NO ES DE LEGITIMIDAD SINO PROBATORIA,  y así se determina muchas más razones expuestas por URBANO MARTÍNEZ y GÓMEZ PAVAJEAU. (Gómez Pavajeau; Urbano Martínez, 2011, p. 1033 y ss).

ARBOLEDA VALLEJO expresa que no es lógico que no pueda darse la tentativa por ausencia de resultado, pues es precisamente este elemento el que le da este carácter, ya que de lo contrario se trataría de un delito consumado, luego sigue afirmando desde el punto de vista dogmático jurídico, NADA IMPIDE CONCEBIR LA TENTATIVA EN LOS LESIONES PERSONALES, YA QUE EN ELLAS SE DAN TODOS LOS ELEMENTOS PROPIOS DE LOS DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES DEL TIPO. (Arboleda Vallejo, 2012, p.  217).

Palabras sabias expresa GÓMEZ MÉNDEZ, al decir que quienes niegan la posibilidad de la tentativa en las lesiones personales confunden dos problemas distintos:

El aspecto teórico, con la dificultad que hay imposibilidad en la aplicación concreto de una sanción, es bien distinto sostener que no puede presentarse la tentativa en el plano de la teoría general del delito, y afirmar que frente a un sistema determinado, como el colombiano resulte difícil la concreción de la sanción.

EN SUMA: ESTÁ CLARO CONTEMPLAR QUE EL ART. 27 DEL CÓDIGO PENAL, NO CONTEMPLA NINGUNA LIMITACIÓN, EN CUANTO A LA ADMISIBILIDAD DE LA TENTATIVA.

Es irrazonable decir que no pueda darse la tentativa por ausencia de resultado, porque precisamente en este último es el que le da tal carácter, LO ANTERIOR SE PERMITE SOLUCIONAR ADECUADAMENTE EL PROBLEMA SIN QUE SEA NECESARIO RECURRIR AL MECANISMO DE LA IMPUNIDAD. (Gómez Méndez, 1998, p. 318 y ss).

Sería injusto por ejemplo, no imputar una sanción alguna a quien con el propósito de causar una lesión corporal ha utilizado contra su víctima en varias oportunidades una arma de fuego, cortopunzante o haber tenido el propósito de haber arrojado ácido y fallar, sin lograr obtener el resultado para una circunstancia ajena de su voluntad; este problema de la intención y su dificultad probatoria es el mismo que puede presentarse al establecer la diferencia entre homicidio culposo, doloso, preterintencional o al delito consumado por las lesiones personales, PERO NO PUEDE PRECISARSE LA INTENCIÓN CON QUE SE PRODUJO, LA DIFICULTAD PROBATORIO NO PUEDE LLEVAR NI AL INTÉRPRETE NI AL JUEZ A SOSTENER LA IMPUNIDAD DEL COMPORTAMIENTO.

En conclusión, problema radica en nuestro país por ser un delito de tipo abierto, lo que es para algunos penalistas el no admitir la tentativa, causa alguna que no sucede con los dogmáticos y tampoco con las legislaciones, que tienen tipo cerrado (precepto y sanción), así como lo establece GIUSSEPE MAGGIORE, en su manual, que precisamente es citado por GÓMEZ MÉNDEZ, donde admite la tentativa en lesiones personales, el autor italiano [2], y donde ademas es perseguible de oficio. ES DEMASIADO CASUÍSTICO Y NO DOGMÁTICO PENSAR QUE NO SE PENA LA TENTATIVA DE LESIONES PERSONALES (Gómez Méndez, 1998, p. 320).

BIBLIOGRAFÍA:

— Córdoba Angulo, Miguel (2001). La Tentativa. Bogotá. Universidad Externado de Colombia.

— Tocora, Luis (2009). Derecho Penal Especial. Bogotá. Librería Ediciones el Profesional
Roxin, Claus (2008). Derecho Penal: Parte General. Madrid. Thomson Civitas

— AA.VV (2011). Derecho Penal Especial. Bogotá. Universidad Externado de Colombia.

— Arboleda Vallejo (2012). Código Penal Anotado. Bogotá. Leyer.  

— Gómez Méndez, Alfonso (1998). Delitos contra la vida e integridad personal. Bogotá. Universidad Externado de Colombia


[1] Así bien como expresa CARLOS PARMA en sus conferencias orales, citando precisamente a ZAFARONNI, disertando sobre “las teorías de la re”.
[2] Como también lo expresa JOSÉ LUIS SERRANO DE MURILLO, profesor titular de Derecho Penal de la Universidad de Extremadura (Cáceres) articulo en línea sobre la tentativa de homicidio con consumación de lesiones, p. 178 (versión en línea ver: http://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/viewFile/408/398)