1 de julio de 2012

LA INTERPRETACIÓN Y MODIFICACIÓN UNILATERAL DE LOS CONTRATOS ESTATALES




Es notorio con base a las distintas jurisprudencias del Consejo de Estado y en la doctrina administrativa, encontrar y analizar lo que implica las cláusulas exorbitantes y las potestades con que cuentan las Entidades Estatales. Actualmente cursa aunque no se crea modificaciones en las interpretaciones unilaterales estando proscrito, este fenómeno ha llegado a ser regla general. Para esto nos centraremos en lo que es la interpretación unilateral cotejando con la modificación unilateral para luego así analizar una sentencia del Consejo de Estado[1].

El artículo 15 de la ley 80 de 1993 ha sido claro en definir la cláusula o poder excepcional con que cuenta las entidades estatales y una de ellas es la referidas al de la interpretación unilateral, en la que solo podrán disponer de ella solo cuando exista una paralización grave del servicio público que se pretenda satisfacer con el objeto contratado, de lo contrario cualquier interpretación contraria a este requisito se tomará como arbitraria e ilegal.

Si se llegara a un acuerdo con la otra parte o no,  la Entidad Estatal podrá interpretarlo en forma detallada y motivada por medio de un acto administrativo, por lo que se tiene que considerar también que esta atribución excepcional de la administración tampoco impide que el contratista tenga el derecho de solicitar el restablecimiento de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida, agotando los recursos administrativos (recurso de reposición...) o una vez ejecutoriado también podrá demandar la nulidad el acto ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por ser la interpretación contraria a la ley o violatoria de la lex contractus, pues su rompimiento no es una circunstancia propiciada por este.

Parece ser que llega a confundirse esta prerrogativa con otra de otro alcance, que es el de la modificación unilateral que expresa el artículo siguiente de la ley anteriormente mencionada, se puede tomar este poder o cláusula también para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que deba satisfacer con el objeto contratado, en este caso se podrá llegar a un acuerdo de voluntades (en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad) como en la interpretación unilateral pero en caso que no se consiga podrá unilateralmente por medio de un acto administrativo detallado y motivado modificarlo, donde el contratista podrá renunciar si el valor del contrato excede el 20%  del valor inicial, en el estará la posibilidad de continuar o de rescindir de sus obligaciones.

En finalidad todas estas prerrogativas ya sea el de la interpretación o modificación unilateral siempre deben ir orientadas en búsqueda de la prestación óptima de los servicios públicos y en el beneficio del interés general y no del capricho del funcionario o a criterios subjetivos de la administración.

De este modo la interpretación unilateral de los contratos estatales están para resolver dudas o controversias bajo la carga de claridad, para ser despejadas por las partes y que en ningún momento pueda confundirse con la modificación, usando de esta prerrogativa no se podrá modificar ni en todo ni en parte ninguna de las cláusulas descrita en el contrato estatal[2]. (Escobar Gil, 2000, p. 341)

Para analizar si estamos frente a una interpretación o modificación unilateral debemos tener en cuenta: desentrañar el verdadero alcance de la interpretación unilateral, observar los contratos en los que proceda la medida, viendo si se sujeta a la paralización o a la afectación grave del servicio público que en ambos la tiene,  aplicar los verdaderos principios, reglas de interpretación de contratos, los mandatos de buena fe y equilibrio de prestaciones de estos contratos.

La regla de la afectación al grave peligro del servicio público no se opone al criterio voluntarista como norma suprema de la hermenéutica contractual, esta tiene como fin buscar el sentido o la voluntad de las partes del contrato, por lo que siempre se mirara la voluntad pasada y no la actual, si se hace adoleceria de eficacia al no expresarlo anteriormente. Nuestro Derecho administrativo y en materia de Contratación Estatal se toma el criterio voluntarista para la interpretación, previsto en el artículo 1618 del Código Civil que es la norma que orienta la interpretación de los contratos, lo que la administración pública o el órgano jurisdiccional debe examinar en torno a estos criterios es la voluntad de las partes plasmada en los pliegos de condiciones, documentos preparatorias, propuestas del contratista o minuta del contrato. (Gil Escobar, 2000, p. 341 y ss.).

De esta manera el juez debe de tener en cuenta la intención común de las partes, lo que nuestro Consejo de Estado siempre ha hecho es interpretar fundándose en los principios de interpretación del Código Civil y no a principios de la función administrativa, auscultar estos criterios ya sean objetivos o subjetivos nos va a dar el alcance para saber de forma particular si nos encontramos o no frente a una modificación unilateral de la interpretación de los contratos estatales.

Dejando claro la anterior diferenciación que debe de existir entre interpretación y modificación unilateral ya que son “harinas de otros costales” se entrará a analizar entonces la presente sentencia del Consejo de Estado del siete (7) de Julio de 2011, teniendo como CP Santofimio Gamboa; proceso donde se incoa una acción contractual radicada por la recurrente Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A en contra Superintendencia General de Puertos (Nación).

Tomando los antecedentes del caso la recurrente pide que se declare la nulidad de las resoluciones 618 y 714 de 1994, donde se interpreta unilateralmente el parágrafo cuarto (4) de la cláusula tercera (3) del contrato de concesión Nº 006 de 1993; se solicita además que se reembolse una suma correspondiente al concepto de servicio de fondeo del área del objeto de concesión, que esta le había quitado por medio de la “interpretación unilateral es efectuada por esta”.

Yéndonos a fondo del asunto, el 7 de mayo de 1993 la Superintendencia otorgó a la Sociedad Portuaria la concesión de las playas, terrenos y zonas accesorias de estas en Santa Marta y en el parágrafo cuarto de la cláusula tercero de ese contrato estipulan que las áreas de fondeo son las definidas por la autoridad marítima, la cual para tal fin, publica la carta de navegación del puerto con sus respectivas convenciones, lo que siempre efectuaba la Sociedad Portuaria,lo que no fue gusto de la concedente Superintendencia de Puerto ya que eso no estaba incluido dentro de la concesión y que por lo tanto eso solo lo podría realizar la Superintendencia y según las áreas delimitadas por la DIMAR que no estaba autorizado para ello.

Con respecto a la cláusula la concedente Superintendencia de Puertos interpreta que esta es solo “informativa”, por lo que no está diciendo que se está entregando en parte de la concesión y por tanto se estableció así por medio de la resolución 618 de 1994; en finalidad ella era la única para hacerlo y así se establece, por lo que la concesionaria Sociedad Portuaria debía reintegrar las sumas de dinero que había cobrado “ilegalmente¨ por el concepto de fondeo”.

El Tribunal Administrativo del Magdalena decidió negar las pretensiones de la concesionaria Sociedad Portuaria, concluyendo que efectivamente el concedente Superintendencia de Puertos no otorgó en ningún momento la concesión del área de fondeo. De esta manera el Tribunal le da la razón a la demandada al interpretar “correctamente” su ejecución. Finalmente expresa el Tribunal que de acuerdo a la Ley 01 de 1991 las tarifas de fondeo pasaron de Colpuertos a la Superintendencia de Puertos.

La demandante Sociedad Portuaria, se niega a esta decisión y apela ante el Consejo de Estado y afirma que el parágrafo cuarto de la cláusula tercera que dice que las áreas de fondeo son las definidas por la autoridad marítima, además las zonas accesorias son las que están destinadas al apoyo principal, y el área de fondeo es una zona accesoria del terminal de Santa Marta, en consecuencia expresa literalmente que: “LOS ACTOS ACUSADOS SON NULOS PORQUE NO INTERPRETAN SINO QUE MODIFICAN EL CONTRATO”.

El Ministerio Público por su parte expresa que el área de fondeo si hace parte de la concesión pues el objeto del negocio es la operación de un puerto y dentro de estas esta las actividades del fondeo, además expresa la delegada de la Procuraduría que la Ley 01 de 1991 expresa que la operación de fondeo debe ser realizada por las Sociedades Portuarias y que por lo tanto la ley no las excluye de esta actividad; por lo que solo la Superintendencia de Puerto podrá asumir temporalmente cuando la Sociedad Portuaria no quiera o no pueda prestar el servicio, concluye también la delegada que los actos demandados son nulos por lo misma razón que expreso la demandante: AL INTERPRETAR LO QUE HACEN ES MODIFICAR EL CONTRATO”.

Entrando en las consideraciones del Consejo de Estado, la Sala concluye lo siguiente:

El contrato que ha dado origen a esta cuestión litigiosa fue celebrado en el año de 1993, cuando estaba vigente aún el Decreto 222 de 1983, por lo tanto le es aplicable este, también le son aplicables la Ley 01 de 1991, el Decreto 2681 de 1991 y el Decreto Reglamentario 838 de 1992.

El artículo 24 del Decreto 222 de 1983 preveía cuando surgieran discrepancias sobre la interpretación de las cláusulas del contrato que puedan traer su parálisis o perturbar la ejecución del mismo, en la que la entidad pública convocará al contratista y le expondrá su criterio sobre la mejor manera de adelantar el cumplimiento del contrato, y en su parágrafo expone que su finalidad es de interés público pero a través de ella no podrán introducirse modificaciones a los contratos [3].

Para poder interpretar unilateralmente un contrato, teniendo en cuenta la fecha de la celebración de esta en el caso se debía según el artículo 24 del Decreto 222 de 1983 seguir que el contrato se encontrara en ejecución, que hubieren discrepancias en la interpretación de las cláusulas y que esta discrepancias tuvieron la virtualidad de paralizar el contrato o perturbarlo; que se haya citado al contratista y propugnar el acuerdo sobre la interpretación a darle, que no se hubiese llegado a arreglo alguno, que mediante la interpretación unilateral no se introdujera modificaciones al contrato siendo que la interpretación se adoptará por medio de acto administrativo debidamente motivado.

Todo esto persigue la prestación de los servicios públicos con la satisfacción de intereses de carácter general para evitar así las divergencias sobre el alcance de la estipulación negociales que conduzcan a la paralización o inejecución del contrato.

Así según el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 01 de 1991 expresa que la concesión portuaria es un contrato administrativo por intermedio de la Superintendencia de Puerto, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, terrenos y zonas accesorias a aquellas… a cambio de una contraprestación económica a favor de la nación y de municipios donde operan los puertos. Así bien esta normatividad emergen dos ideas: el poder excepcional de las entidades estatales de interpretar unilateralmente el contrato, que no supone nunca modificarlo y que la concesión portuaria se le otorga los límites exactos con las características físicas de la zona de concesión; por esta razón la carga de claridad debe estar en cuenta de la entidad estatal.

Los criterios de interpretación de los contratos son los que de manera tajante nos llevan auscultar el verdadero sentido de los negocios jurídicos y en este caso nos llevara que fue lo que se quiso expresar realmente, así desentrañaremos la modificación unilateral de la interpretación del contrato estatal en particular. La interpretación es considerada según la intención común de las partes, bien como Santofimio Gamboa, que en resultado sea la convergencia de sus designios negociales, por medio de reglas subjetivas de interpretación, si ello no es posible se deberá acudir a las reglas objetivas de interpretación o subsidiarias.

Lo que nos interesa ahora es la protección del acto dispositivo y sus principios o las circunstancias particulares de alguna de las partes, que deberán estar acorde a la naturaleza del contrato y las interpretaciones ambiguas se interpretarán a favor del deudor, conocida como regla de interpretación predisponente o proferentem, teniendo en cuenta la carga de la claridad, la buena fe contractual y el deber de información.

Entonces el problema jurídico a resolver será:

¿De acuerdo con el contrato de Concesión Nº 006 de 1993 el área de fondeo del Puerto de Santa Marta hace parte de las zonas que fueron entregadas en concesión a la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A?

Ya avizoramos anteriormente que los criterios subjetivos de interpretación no nos sirven para resolver el asunto litigioso, sino que se fue directamente hacia los criterios subsidiarios que solo se debe acudir cuando se adolece las reglas de común intención de los contratantes, así los criterios objetivos dilucidaran el sentido pactado en torno al área de fondeo del Puerto de Santa Marta y para ello tenemos que definir:

¿Qué son las actividades portuarias? Se consideran la construcción, operación y administración de puertos terminales portuarios, rellenos, dragados y obras de ingeniería oceánica y en general todas aquellas que se efectúen en los puertos y terminales portuarios, en los embarcaderos, en las construcciones que existan sobres las playas y zonas de bajamar y en las orillas de los ríos donde existan instalaciones portuarias.

¿Qué es una concesión portuaria?: Según el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 01 de 1991, es un contrato administrativo en el que se permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, terrenos y zonas accesorias a aquellas… a cambio de una contraprestación económica a favor de la nación y de Municipios donde operan los puertos.

¿Qué es fondeo? Es aquella actividad que realiza una nave consistente en asegurar el fondo del océano mientras esta a la espera de muelle, por no poder acceder al puerto por restricciones de calado o cuarentena; resulta evidente entonces que fondear es una actividad que parte de la operación de un puerto pues resulta imprescindible para otras actividades tales como el abastecimiento, embarque, desembarque de pasajero y mercancías etc.

De todo esto debe de entenderse que no resulta extraño, ni ilegal que un área de fondeo pueda ser dada en concesión pues esta actividad hace parte de las operaciones portuarias y si de acuerdo a la Ley 01 de 1991 la operación de un puerto es la actividad portuaria y si la concesión portuaria es un contrato en virtud de la cual la nación permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal las zonas principales y accesorias a estas, es obvio que las zonas de fondeo si pueden ser objeto de concesión y que no es cierto que solo la Superintendencia de Puertos pueda prestar el servicio de fondeo, por lo tanto esta falsamente motivado que la Superintendencia es la única que puede hacer esta operación portuaria, de allí emerge su ilegalidad.

Además, la Superintendencia de Puertos es la que redacta la cláusulas inherentes a los límites y a los términos de concesión; lo que se impone con más razón la carga de la claridad, así esta misma debió estipular que dentro de los términos de la concesión no quedará comprendida el área de fondeo de Santa Marta, tuvo que haberla declarado de manera clara e inequívoca, así de cualquier ambigüedad debe ser resuelta en su contra, esto es contra proferentem.

La Superintendencia expresa que el área de fondeo introducida en la cláusula del contrato es solo “informativa” lo que hace en verdad es: MODIFICAR EL CONTRATO AL AMPARO DE UNA SUPUESTA INTERPRETACIÓN”. Y según lo que hemos anotado por el Decreto 222 de 1983 aplicable a este caso, y la Ley 80 de 1993, el contrato estatal no puede ser modificado mediante el ejercicio de la potestad excepcional de interpretación unilateral, por lo tanto: “LAS RESOLUCIONES DEMANDADAS SON NULAS POR CONTRAVENIR LA LEY”. Los actos demandados son nulos no por estar: “FALSAMENTE MOTIVADOS”, porque “MODIFICAN LOS TÉRMINOS DEL CONTRATO AL AMPARO DE LA POTESTAD DE INTREPRETARLO UNILATERALMENTE”. Así como no lo vio el Tribunal debe revocarse dicha sentencia y dar lugar a la de esta y decretar la nulidad de los actos acusados.

Así de esta manera, la Superintendencia de Puertos en los actos demandados ordenó que la Sociedad Portuaria de Santa Marta reintegrará las sumas de dinero que este habría recaudado por la actividad de fondeo y como si el área de fondeo si hace parte de la concesión y que por lo tanto son nulos los actos administrativos que contienen el orden de reintegro, se ordenará que se reembolse todas las sumas debidamente actualizadas, además como el régimen aplicable es el Decreto 222 de 1983 se reconocerán intereses a la tasa del seis (6) % anual sobre las sumas de dinero que se orden reembolsar o pagar.

En este caso resuelve la Sala de lo Contencioso Administrativo:

Primero, revocar la sentencia apelada.

Segundo, decretar la nulidad de las resoluciones 618 y 714 de 1994 expedidas por la Superintendencia de Puerto, por medio de la cuales interpretó unilateralmente el parágrafo cuarto (4) de la cláusula tercera (3) del contrato 006 de 1993.

Tercero, reembolsar y condenar a pagar todas las sumas que se le deban a la Sociedad Portuaria totalmente actualizadas y con el interés del seis (6) % anual.
       
Por otro lado…

Presentando un salvamento de voto, el Consejero de Estado Gil Botero estima que el problema jurídico sería:

¿El servicio de fondeo en el puerto de Santa Marta lo podía operar el concesionario Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta o si lo debía hacer el contratante a cargo de la Superintendencia de Puertos (Nación)?

Para este, la Sala resolvió incorrectamente el problema, ya que debió revisar el alcance de la concesión otorgada, como de las actividades que comprende los terrenos y puntos geográficos; así que la cláusula tercera hizo una “descripción exacta de la ubicación” identificando los puntos cardinales, puntos físicos y líneas de la misma forma como se describen los inmuebles convencionales.

Así, la Sala tuvo que determinar sencillamente si la zona de fondeo quedo o no incluida en las áreas de terreno entrega al concesionario, si lo fue haría parte de la concesión y lo podría explotar económicamente, pero si no, entonces su derecho no proviene del contrato, es decir no se podría explotar.

El peritazgo es la prueba fehaciente de las zonas descritas precisas de los linderos a explotar y dentro de ellas no se encuentra la zona de fondeo, expresa recalcitrantemente Gil Botero, por lo que aduce que la Sala erro ya que el concesionario tenía derecho a explotar un área que no hacía parte de la concesión, con ello amplió la concesión y “ALTERÓ EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO” en contra del Estado y por lo tanto MODIFICÓ EL ESQUEMA FINANCIERO ELABORADO POR EL CONCESIONARIO PARA RECUPERAR SU INVERSIÓN”.

De esta razón no cabe duda que era la Superintendencia de Puertos quien podía explotar la zona de fondeo de los barcos y la Sala terminó alterándolo, concluye.

Conclusión...

En la sentencia propuesta por Santofimio Gamboa se esgrime que la Entidad Estatal interpreta y a la vez modifica el equilibrio contractual, pero, a contrario sensu, Gil Botero arguye, que bien se altera equilibrio económico contractual pero no a favor del recurrente sino en contra de la Entidad Estatal. Mientras el primero se encauza en los criterios objetivos de interpretación, auscultando el sentido de las partes aplicando la carga de claridad, el segundo toma como interpretación el alcance preciso del contrato, por tanto se remite a lo literal.

Referencias

— Benavides, José Luis (2004). El contrato estatal: Entre el derecho público y el derecho privado.  Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

— Escobar Gil, Rodrigo (2003). Teoría general de los contratos de la administración pública. Bogotá: Legis

— Rodríguez, Libardo (2002). Derecho administrativo: General y colombiano. Bogotá: Temis.



[1] Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera. CP. Santofimio Gamboa. Radicación 47001-23-31-000-1994-03901-01-18762.
[2] Así lo establece también Rodrigo Escobar Gil cuando expresa que la ley le otorga a la administración pública la potestas variandi, que tiene como propósito adecuar el objeto del contrato a las actuales necesidades de la colectividad; lo que en ningún momento, es la función de la potestad de interpretación unilateral de los contratos.
[3] Este mismo texto fue reproducido por el artículo 15 de la Ley 80 de 1993.