18 de mayo de 2012

¿ES APLICABLE EN COLOMBIA UN DERECHO PENAL DEL ENEMIGO?




Pensemos en los actos terroristas perpetrados en Colombia todos estos 50 años o más, e invito  a mirar después la figura tan criticada, como lo es el “DERECHO PENAL DEL ENEMIGO” (teoría a la que le han dado “rejo, palo...”), autores tales como: BERND SCHÜNEMANN, EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, MUÑOZ CONDE, ALEJANDRO APONTE, ALESSANDRO BARATTA, GRACIA MARTÍN, DEMETRIO CRESPO, FERRAJOLI, PÉREZ DEL VALLE, entre otros innumerables autores de talla nacional e internacional…). Y ahora hagamos un análisis de todos los aumentos de penas en el país, y no únicamente del nuestro, sino en muchos de los otros.


Con la llamada e inicio de la: “inflación punitiva”, se ha dado algo muy interesante que nos puede dar hilaridad, precisamente, porque esta situación, a pesar que la critican y expresan que va en contra de un “Estado social de derecho” y en contra de la Constitución Nacional, es lo que más se presenta en un país como el nuestro y en el continente, aunque expresamente no se diga, no se quiera y no se desee, así se muestra.


Por lo tanto, vivimos en un mundo de fantasía, al afirmar que el DERECHO PENAL DEL ENEMIGO no debe ser utilizado, porque en palabras coloquiales es “mala” y profesa este un derecho penal de autor y no de acto; ya que no se tiene en cuenta lo que haya cometido el sujeto “peligroso”, sino lo que haya cometido independientemente de su ser, esto aún es más risible; aunque puede afirmarse también que ha habido sentencias condenatorias contra esta figura , tal como lo fue la sentencia C-939 de 2002, que declaró inconstitucional el Decreto 1900 de 2002, tipos penales que sancionaba una modalidad específica de daño, que recae sobre los ámbitos económicos del sector petrolero y energético, lo  irónico es que el magistrado ponente de esta sentencia haya sido: MONTEALEGRE LYNETT, quien fue discípulo de JAKOBS en Bonn.


Desde el comienzo de de la llamada “inflación punitiva”, se han expedido en el Congreso colombiano más de (20) veinte leyes que aumenta  penas a los delitos y creando nuevas tipificaciones, (en negrilla y mayúscula, las polémicas):


— Ley 679 de 2001, sobre omisión de denuncia.


— LEY 733 DE 2002,  SOBRE SECUESTRO, TERRORISMO Y EXTORSIÓN.


— Ley 747 de 2002, sobre tráfico de emigrantes.


— Ley 777 de 2002, sobre tráfico de moneda falsa.


— Ley 788 de 2002, sobre delitos asociados a las materias de impuestos y aduanas (reforma tributaria).


— Ley  813 de 2003, sobre hurto y falsedades.


— Ley 890 de 2004, que aumenta penas para todos los delitos.


— Ley 985 de 2005,  sobre tráfico de personas.


— Ley 1098 de 2006, que agrava penas de algunos delitos en los que son víctimas los menores (Código de la Infancia y la Adolescencia),


— LEY 1121 DE 2006, SOBRE FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO, EL LAVADO DE ACTIVOS Y EL CONCIERTO PARA DELINQUIR.


— Ley  1181 de 2007, sobre Inasistencia alimentaria.


— Ley 1142 de 2007, sobre hurtos y otros delitos.


— Ley 1220 de 2008, sobre delitos contra la salud pública.


— Ley 1236 de 2008, sobre delitos sexuales.


— Ley 1257 de 2008, la mayoría de delitos en los que son víctimas las mujeres.


— Ley 1326 de 2009, que agrava penas para lesiones y homicidios culposos en transporte escolar.


— Ley 1273 de 2009, sobre delitos informáticos.


— Ley 1329 de 2009, sobre tráfico sexual de menores.


— Ley 1336 de 2009, sobre explotación sexual


— Ley 1357 de 2009, sobre delitos asociados a las “pirámides”,


— Ley 1393 de 2010, sobre delitos en materia de salud, por emergencia social.


— Ley 1426 de 2010, sobre crímenes contra defensores de derechos humanos y periodistas.


— Ley 1453 de 2011, sobre aumento de penas para varios delitos.


— Ley 1474 de 2011, sobre delitos de corrupción pública.


— Ley 1482 de 2011, sobre delitos cometidos por razones discriminatorias, entre otras y las que se avecinan como será el de minería ilegal.


Así también hemos tenido leyes de reducción de beneficios penales y garantías  procesales tales como:

Los beneficios que se les conceden a los condenados y limitando los derechos fundamentales procesales de las personas enjuiciadas, como las nuevas leyes 1142 y 1154 del 2007, 1312 de 2009, 1453 y 1474 del 2011. De esta manera, se han aumentado las prescripciones para muchos delitos y en otros ya no proceden las rebajas de pena por confesión ni la concesión de subrogados penales, tal como lo dice JAKOBS: “el enemigo tiene menos derechos”.


Del mismo modo, en esos punibles quedaron proscritas las vigilancias electrónicas, las prisiones domiciliarias, las ejecuciones condicionales de la pena y otras medidas favorables a los condenados. En materia procesal, por ejemplo, se han aumentado los términos para que se decreten las libertades.


Ahora, analizado ya lo anterior, hay que distinguir algunos puntos esenciales de un DERECHO PENAL DEL ENEMIGO según el profesor de Bonn.


Comparándolo con las leyes existentes de aumento de penas, reducción y supresión de garantías procesales y paso de la legislación del derecho penal a la legislación para combatir la delincuencia en este caso el “TERRORISMO”, (se analiza todos los atentados que ha enfrentado el país como el del lamentable suceso o el Holocausto al Palacio de Justicia, el atentado al Club el Nogal, el atentado al edificio de Caracol Radio, al edificio del DAS, el vuelo 203 de Avianca, atentados a Álvaro Uribe, en un sinfín de atentados que se ha desarrollado todo este tiempo. Pero lo que nos interesa es que resalten todos estos atentados terroristas, más la inflación punitiva, más el populismo punitivo, a lo que llaman todo esto como: «Derecho Penal simbólico». Ahora nos preguntamos:

¿Se aplica un DERECHO PENAL DEL ENEMIGO en nuestro país?, solo comparen cada punto siguiente, con las situaciones vivientes que se dan...

Particularidades típicas del DERECHO PENAL DEL ENEMIGO según JAKOBS:

1) AMPLIO ADELANTAMIENTO DE LA PUNIBILIDAD (TALES COMO LOS TIPOS DE CREACIÓN DE ORGANIZACIONES CRIMINALES O TERRORISTAS) (§§ 129 Y 129.FL STGB)… Piénsese en los atentados anteriormente señalados ¿Cómo creen que se juzgaran a los delincuentes detenidos o procesados?.


2) FALTA DE UNA REDUCCIÓN DE LA PENA PROPORCIONAL A DICHO ADELANTAMIENTO. (LA PENA PARA EL CABECILLA DE UNA ORGANIZACIÓN TERRORISTA ES IGUAL A LA DEL AUTOR DE UNA TENTATIVA DE ASESINATO)… Piénsese en los atentados anteriormente señalados ¿Cómo creen que se juzgaran a los delincuentes detenidos o procesados?


3) PASO DE LA LEGISLACIÓN DE DERECHO PENAL A LA LEGISLACIÓN DE LA LUCHA PARA COMBATIR LA DELINCUENCIA. Piénsese en los atentados anteriormente señalados ¿Cómo creen que se juzgaran a los delincuentes detenidos o procesados?


4) SUPRESIÓN DE GARANTÍAS PROCESALES, DONDE LA INCOMUNICACIÓN DEL PROCESADO CONSTITUYE ACTUALMENTE EL EJEMPLO CLÁSICO… Piénsese en los atentados anteriormente señalados ¿Cómo creen que se juzgaran a los delincuentes detenidos o procesados?


Visto lo anterior… ¿se aplica o no un Derecho Penal del Enemigo en Colombia?


Con este lenguaje utilizado, como es el adelantando la punibilidad, combatiendo con penas más elevadas, limitando las garantías procesales, expresa JAKOBS es donde el Estado no habla con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos, y queda el interrogante de quiénes son considerados como enemigos, (he aquí la cuestión peligrosa e inconstitucional del asunto para muchos).


¿Quiénes son los enemigos, entonces?


JAKOBS esgrime que son individuos (más no personas) que no de manera incidental, sino repetitiva como tal lo establece la Escuela Positiva italiana como delincuente habitual “peligroso”, tales que se ocupan profesionalmente a la delincuencia, y llama delincuencia a los delitos sexuales, tráfico de drogas, “TERRORISMO”, complot de asesinato, o cualquier otra delincuencia organizada, aquellos que con su conducta no obedecen al derecho y no hay un mínimo de seguridad cognitiva, (para más información sobre el tema ver, aquí y aquí).


Somos conscientes que los enemigos no descendieron, sino que aumentaron (en palabras de JAKOBS) y a causa del detonante: «pluralidad de cultura»; las diferentes culturas que son añadidas a una comunidad base jurídica, se convierte en peligroso, debido a que hay una variedad de identidades que piensan distintos y que estamos viviendo uno y con los otros (estamos en mejores palabras juntos y revueltos), pero esta tendencia está en toda sociedad, no más, mírese en la sociedad colombiana, donde vemos en las calles y por todas partes personas “vestidas de oveja”, (piénsese en el caso de uno de los ejecutores materiales, del atentado contra ex ministro Londoño), somos conscientes de ese riesgo, en que no podemos hacer nada, ni siquiera con medidas policivas, (no hay seguridad cognitiva), por ahora no podemos lograr nada, pero es un problemática que no podemos evadir.


A corolario de lo anterior, podemos decir que:


Así pues, la sociedad seguirá teniendo enemigos visibles o con “piel de cordero”, deambulando por ella, pero tampoco puede solucionarse sólo a base de medidas policiales tal como lo expresa JAKOBS, por ello, hoy en día no existe ninguna otra alternativa visible.


Con esto no quiero decir que esté de acuerdo con un DERECHO PENAL DEL ENEMIGO, ni muchos menos con un expansionismo de un derecho penal, pero lo que trato y hago notar al receptor de este comentario, es que por más que no queramos un DERECHO PENAL DEL ENEMIGO, se está aplicando y es una realidad social que no podemos evitar, tal como dice RAND: “podemos evadir la realidad, pero no podemos evadir las consecuencias de evadir la realidad”. Infortunadamente es así y muchos aún no han entendido o... ¡Juzguen ustedes mismos!


¿Qué se propone?


Buscar los límites de un derecho penal justo, que pene aquello que por naturaleza debe ser penado (derecho penal mínimo, ultra mínimo), no crear tipos y figuras innecesarias, no estoy de acuerdo por nada de un expansionismo del derecho penal, tal como se ha dicho ut supra, y no vemos que sea necesario, lo aborrecemos, estamos de acuerdo en crear delitos que sean acorde a la realidad social de las exigencias del presente (teniendo en cuenta: la libertad, vida y propiedad de las personas) y no en una creación de un derecho penal retrógrado, medieval, sino liberal/libertario. Es conveniente crear una situación tal como el decreto antitrámite (Decreto-Ley 019 de 2012), pensar como lo han hecho, en los países escandinavos, dejar de expedir normas y comenzar a eliminar leyes, en este caso delitos, que no sea propio de un Derecho Penal liberal y de una realidad social presente, que no deslegitime aquella intervención estatal que, so pretexto de “necesidades político-criminales”, configure un arbitrario ejercicio del Ius Puniendi y de un “populismo punitivo”.


Bibliografía:




JAKOBS, G.  La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente.      trad.teresa manso. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. (http://derechopublicomd.blogspot.com/2012/03/la-ciencia-del-derecho-penal-ante-las.html), según Daza Pérez, Mario Felipe.


JAKOBS, G. Sociedad, Norma y Persona: en una teoría de un derecho penal funcional. Bogota: Universidad Externado de Colombia  (http://derechopublicomd.blogspot.com/2011/10/sociedad-norma-y-persona-en-una-teoria.html). según daza pérez, mario felipe.


JAKOBS, G. Dogmática del derecho penal y la configuración normativa de la sociedad. Madrid: Civitas.


StGB, Strafrechtgeseztzbuch (Código Penal alemán).




SENTENCIA C-939 de 2002. M.P: Eduardo Montealegre Lynett.