9 de mayo de 2012

CONSIDERACIONES CRÍTICAS SOBRE LA SITUACIÓN ESPIRITUAL DE LA CIENCIA JURÍDICO-PENAL ALEMANA SEGÚN BERND SCHÜNEMANN.




Por, Mario Felipe Daza Pérez.

Este catedrático alemán de la Universidad de Münich es sin hesitación alguna uno de los exponente actuales del derecho penal moderno, siendo este además un discípulo del ya conocido maestro CLAUS ROXIN, esta conferencia fue pronunciada en el año de 1995 en las universidades finlandesas de Helsinki y Rovaniemi, el título original de la obra en alemán es: ¨KRITISCHE ANMERKUNGEN ZUR GEISTIGEN SITUATION DER DEUTSCHEN STRAFRECHTWISSENSCHAFT¨.  Su título en español es como  se divisa en la cabecera del este articulo, pero cuyo nombre en este articulo será cambiado por: CONSIDERACIONES CRITICAS SOBRE LA SITUACION ESPIRITUAL DE LA CIENCIA JURIDICO-PENAL, por lo que le extraemos subrepticiamente la palabra ¨alemán¨, precisamente porque creemos que esta tal situación no solo sucede en Alemania sino también en Colombia y pienso que además en muchos otros países y además lo hacemos también con el fin de agregar algunos comentarios al presente artículo, pero aun así sigo manteniendo el título original.

SCHÜNEMANN comienza mencionando a THOMAS WÜRTENBERGER, donde este ultimo presenta un discurso en Friburgo (Alemania), el 30 de noviembre de 1957 discurso que se basa en la personalidad humana y en la personalidad individual dentro de los bienes jurídicos, donde prescribe la protección de la dignidad humana por encima de una legalidad injusta, este mismo critica el injusto personal de WELZEL; la teoría WÜRTENBERGER puede presentarse en la mitad de posturas modernas que hoy conocemos en la dogmatica penal, que son: LA ESCUELA DE FRANFFURT, (monista-individualista) presidido por WINFRED HASSEMER y sus discípulos, donde exponen su teoría referida al individuo, manifestándose de una forma estrecha con el bien jurídico y LA NUEVA ESCUELA DE BONN (monista-normativista), presidido por GÜNTHER JAKOBS y sus discípulos. Estos dos pensamientos son polos opuestos al pensamiento lógico-material de WELZEL.

Comenzando con la ESCUELA DE FRANKFURT (monista-individualista), esta nueva postura se describe como monista-individualista, (llamado también monista personal), donde HASSEMER y sus discípulos lo llaman derecho penal clásico, donde nace precisamente después de la muerte del derecho natural, al contrario del idealismo y el contrato social, estos presuponen que los delitos de peligro abstracto son una características del derecho penal moderno y no del derecho que ellos quieren presentar.

SCHÜNEMANN presenta que este manejo de las épocas de la ciencia del espíritu es arbitraria, conllevar en bienes jurídicos con interacción humana mas no universal, por eso expresa HASSEMER que los delitos medio ambientales deben ser eliminados (por no afectar al individuo), por lo que solo habría que calificarlos como injustos administrativos, debido a su inidoneidad y su gran alejamiento a los delitos de vida e integridad física, (que es lo que llamamos en Colombia precisamente delitos contra la vida e integridad personal), por ello el delito de peligro abstracto se presenta como  un instrumento como estándar para la protección de bienes jurídicos universales.

SCHÜNEMANN critica afirmando que cada sociedad vive en un tiempo determinado, por lo que anteriormente los recursos eran abundantes y no ahora, por eso no puede tratarse de individualismo como mayor protección, esta teoría personal del bien jurídico tiene una apetencia egoísta de las condiciones de vida futura, esta no es la idea precisada por WURTENBERGER, donde este destaca la autonomía de la personalidad humana en cuando ser intelectual y moral de esta forma, esta teoría ha caído en la trampa de esta sociedad postmoderna cayendo en el despilfarro de los recursos, y se entra a construir un derecho penal defectuoso.

LA ESCUELA DE FRANKFURT, critica acerbamente la categoría de peligro abstracto, frente a un derecho penal de riesgos, por lo que en esta escuela reconduce a los delitos de resultado, por esa negativa a la modernización del derecho penal, tratar de mantener esta idea es un fetiche de una legislación simbólica, el delito de peligro abstracto en contra de esta escuela sirvió para determinar y concretar un tipo penal por lo que sería más estrecho que el mismo delito de resultado, el cual el sujeto se hace responsable de las demás causas, hay que evitar la anatematización de este derecho buscando una aportación constructiva en la que el derecho penal deba ofrecer la modernización legislativa de este derecho y no introducirse ¨en un callejón sin salida¨, con su punto de vista monista-individualista.

Ahora desde un punto un enfoque del derecho penal de la NUEVA ESCUELA DE BONN (monista-normativista), se afirma que esta postura no es un antípodo de la ESCUELA DE FRANKFURT es decir no es contraria, aunque así se diga, se basa esta en evitar esta daños sociales, por lo que los dos son funcionalistas, como es el individuo en su función para la ESCUELA DE FRANKFURT. Sin duda alguna en Alemania (que lo mismo en Colombia) se protegen los bienes jurídicos, función que ha limitado la ESCUELA DE FRANKFURT en el individuo, poniéndoselo a lo colectivo, esta escuela está en contra de las exigencias político-criminales.  

EN JAKOBS, una vez que se publicó su tratado de derecho penal en 1983, comenzó la desontologizacion de esta ciencia, tratado como un ¨pecado original¨, su primera restructuración fue en el ámbito de la culpabilidad porque consideraba que el meollo del asunto estaba aquí en ¨el actuar de otro modo¨ (juicio de reprochabilidad), por lo que es estar completamente errado pensar como se concebía antes, porque este concepto debe de predicarse de la prevención general positiva, y así llegar a extenderse a las demás categorías dogmaticas, tal como el dolo y la imprudencia como ejemplo, eliminando la teoría psicológica de conciencia (solo el defecto cognitivo debe exonerar de la pena más grave del delito doloso), el derecho penal debe definirse ahora del modo normativista-funcional.


Como sujeto de normas de imputación, aplicándose no solo a personas naturales sino también a personas jurídicas la acción y la culpabilidad es la misma para los dos, pero niega este autor la punibilidad de las personas jurídicas en el derecho positivo.

SCHÜNEMANN a pesar de ser disidente de esta corriente afirma que JAKOBS lo que quiere hacer es extraer el contenido conceptual de las funciones del sistema social, POR LO QUE SU CONCEPCION DEL DERECHO PENAL SE ADAPTA A CUALQUIER POLITICA CRIMINAL, por lo tanto que puede asumir sin problema alguno cualquier modernización de este derecho.

JAKOBS que de entrada rechaza toda delimitación descriptiva (desclasificación naturalista), lo cual su sistema funcional de sus conceptos se adopta al momento que se utilice en el derecho positivo se afirma además que su teoría de la imputación objetiva ha sido única que al anexar nuevo elementos de la imputación objetiva de las ya existentes es grandioso, eso condenado algunos fragmentos de ella.


Se enreda, en un circulo vicioso de: culpabilidad para la imputación, y de imputación para la culpabilidad, así la acción y la omisión, definiendo la acción como el adquirir culpablemente competencia para una lesión de la vigencia de la norma (carece de núcleo descriptivo, meramente normativo), este fundamento de imputación rige tanto para la omisión como para la comisión (acción), en virtud de delitos de organización y en virtud de delitos institucionales.

Puesto como vemos que SCHÜNEMANN presenta unas anotación sobre la escuela monista-normativista exponiendo mas sus ideas que como critica, dejando esta mas para la monista-individualista, que considera que es un fachada, ya que no solo rehúsa adquirir una aportación constructiva de la modernización del derecho penal, sino que es obstrucción y óbice de esta, que es lo que desagrada, la monista-normativista por lo contrario representa la abierta de todas las compuertas a las meras decisiones, que tácitamente se toma como presupuesto en la base del derecho penal.

SCHÜNEMANN, presenta un último apartado en la conferencia llamado: DOGMATICA COMO CONSECUENCIAS, presenta abiertamente su postura sobre lo que piensa del espíritu de la ciencia del derecho penal ¿hacia dónde va?, esa es la pregunta problema que infiero que propone, que como consecuencia apunta a la misma dogmatica como correctivo a las arbitrariedades llamadas ¨practicas penales¨, no se presentan las demás escuelas o posturas en esta conferencia por ser extensas y además para dar cabida a un nuevo pensamiento como he dicho, un nuevo horizonte  desde la perspectiva sociológica.


Desde el año de 1970 hacia adelante se ha presentado disputas como bien sabemos entre las distintas escuelas del derecho penal, pero que en últimas hay homogeneidad, la contienda está en su interior, como bloque individualistas que es muy distinto.

Que quede claro de una vez en la comunidad científica penal que se debe llevar a la exigencias del presente, relativas ahora a la sociológica del conocimiento en condiciones de reclutamiento y formación de nuevos científicos del derecho penal y dar transito a una sociedad postmoderna, antes las opiniones eran relativamente limitadas, ahora vemos nuevas corrientes de valores determinantes que se da es el nuevo campo de la dogmatica lo cual es totalmente cambiante, hay que utilizar la dogmatica como disciplina que debe estar orientada a la práctica y por lo que partimos apuntar a muchos puntos de vistas distintos respecto de la solución concreta a la discusión, seleccionándose la opinión científica sea más convincente, que de forma cándida sea la más apropiada (aunque decir que en un país como el nuestro es utópico, sabiendo del manejo poca apropiada de esta),

El proceso de selección de la respuesta más acertada que en ultimas se escogerá en la práctica jurídica y sobre todo en la jurisprudencia (por eso decimos que la jurisprudencia se nutre de la dogmatica), que es quien tiene ¨el sartén por el mango¨, entonces la coherencia de la dogmatica no se practica valga la redundancia de la dogmatica que queremos sino de la ¨practicabilidad¨ del resultado, y así la jurisprudencia como la he dicho ut supra, debe buscar apoyo en la dogmatica y más si se tiene en cuenta los contextos sociológicos que hoy en día conocemos, así la jurisprudencia puede escoger libremente el resultado material que les convenga, así que no utilizar la dogmatica (la deducción sistemática), será de una típica justicia cadí, (sin fundamento), sin tener coherencia sistemática, (menciona el caso de la jurisprudencia del caso pulverizador para cueros, lederspray-fall).

SCHÜNEMANN  presente además la idea que llegar a tener una idea eclética a la ciencia jurídico penal es no llegar a ningún lado y afecta negativamente esta ciencia, llegándose precisamente o siguiendo aun una justicia de cadí, (así la dogmatica carece de consecuencias, degradándose, es como comparar una jurisprudencia con un servicio religioso, o ¨un evangelio con una liturgia¨.

El peligro de que la ciencia del derecho penal pierda relevancia social se viene incrementando por la tendencia hacia la práctica de un juego de abalorios (adornos) sin compromiso, pensemos en la teoría de la pena en la que ha quedado congelado en meros estereotipos, así WOLFF, ZACZYCK o KÖHLER, pretenden buscar una teoría de la pena en virtud de la justicia, pues en todo delito punible implica la pérdida a la felicidad (por lo que se lesiona el derecho) y el derecho coactivamente busca su respeto, busca una reparación, lo busca para ello a través de lo que llama FUERBACH, la coacción psicológica, (algo que no aparece en KANT), sabiendo la carencia de fundamentación en la dogmatica y ahora con los fines de la pena, basada en un tradicionalismo y eclecticismo, que en realidad carece de consecuencias sociales, por lo que no corresponde a la sociología del conocimiento, esta deber ser ¨encubierta¨ que deba tomar para la evolución, aceleración y fortaleza del espíritu del derecho penal, que no solo debe buscarse en la verdad y justicia como expresa ZACZYCK, sino de la busque da fines estratégicos, como el de la argumentación dogmatica de un abogado en los tribunales, y no buscando fines (como lo vemos en muchos abogados en nuestro país, que son meros fines políticos y mediáticos).

En la actualidad debemos reestructurar una modificación de vida de los estudiosos del derecho, la extendida funciones de práctica jurídica ya sea como juez, defensor, asesor, autor de dictámenes, profesor etc… se vea influida en un mero desviado de actividades practicas del derecho.

Nadie echa de menos la experiencia acumuladas que se deriva de la practica para dar oportunidad a su análisis científico y este ayudar a un balance positivo para el desarrollo científico, la cuestión cambia cuando se enmarque en un determinada función de opinión y cuando hay una producción artificiosa de opiniones dominantes de manera de influir a la opinión pública mediante la publicación simpatizante ideológico (populista) o de autores de dictámenes, SCHÜNEMANN presenta el ejemplo del caso anteriormente aducido debatido con la ESCUELA DE FRANKFURT, sobre el derecho penal del medio ambiente, ahora un grupo de ¨penalistas prácticos¨, tratan de cohonestar (disfrazar), con los principios centrales del derecho penal  y eso es lo que deben de evitar los dogmaticos del proceso penal que seriamente sin tapujos, sin dedicados de estropear estos acontecimientos deleznables, que de alguna forma todas estas ideas no hayan podido captar aun los demás ¨penalistas prácticos¨, sin determinar la dimensión del problema y limitándose solo a ¨vacuas formulas de compromiso¨.

SCHÜNEMANN finaliza expresando con toda franqueza que esta ¨evolución errada¨ amenaza extremadamente la sustancia de la ciencia del derecho penal, por lo que se sufrirá de un colapso y se convirtió en un subsistema político adornado ideológicamente, que de alguna forma se convirtió en ¨callejones sin salida¨ y evoluciones erradas del derecho penal, con esto acabo y expreso que ahora esto sería una: ¨APORTACION AL ESTADO ESPIRITUAL DE LA CIENCIA PENAL, PERO UNA APORTACION MUY LAMENTABLE PARA LOS DOGMATICOS DEL DERECHO PENAL Y MUY LOABLE PARA LOS PENALISTAS PRACTICOS¨.