13 de marzo de 2012

LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL ANTE LAS EXIGENCIAS DEL PRESENTE, SEGÚN GÜNTHER JAKOBS. Traducción de Teresa Manso.




Por, Mario Felipe Daza Pérez.


La ciencia del derecho penal debe está condicionada ya no a los parámetros penales del pasado sino a las exigencias del presente, si bien sabemos que la sociedad es cambiante, el derecho penal también lo es, buscando así esta una identidad de la sociedad.

Ciertamente cada persona tiene un rol dentro de la sociedad, el cual cada quien debe tener un comportamiento determinado frente a estos nuevos exigencias del presente, JAKOBS nos afirma acerca de los peligros abstractos y que mejor para explicarlo que en el tráfico rodado, por el legislador ha comenzado a configurarlo como lo es en el falso juramento, como lo es en el manejo de vehículo en estado de embriaguez, o en el porte de armas, (aquí con ningún resultado pernicioso de su comportamiento), este capricho del legislador ha resultado a un desubjjetivizacion en los que se crea un comportamiento típico por la cual se crea un peligro, serian delito este tipo tales como el encubrimiento, concierto para delinquir o la apología del genocidio, (donde precisamente este ultimo en Colombia es delito y en Alemania no).

El derecho penal no garantiza que no se vaya a cometer un injusto o no, sino de que garantice la expectativa de quien se comporta conforme a derecho no va a delinquir, y que esta vaya a ser ¨fiel al derecho¨, que no se determine según el estado psíquico del sujeto, sino a un ciudadano o una persona y no de un individuo, hoy en dia debemos hablar, me refiero al presente de la persona y a la lesión jurídica, no al hombre ni al dolo en sentido naturalista sino valorativista-normativista., por eso es importante el estudio de la teoría de la imputación objetiva como incorporación a un categoría dogmatica a la teoría de la imputación valga la redundancia, algo que no destacaremos en este comentario, por solo hablar de ¨riesgo permitido¨ y no de imputación del resultado, si bien el derecho pena no puede garantizar todo como hacer que un cirujano que opera bajo las reglas de la lex artis y que un chofer frente según lo acordado, eso no lo puede hacer jamás el derecho penal, lo que puede hacer es que una persona viva en armonía para satisfaga los roles a desarrollar.

Por lo tanto cada ciudadano que sea fiel al derecho, como quien no termina de frenar y atropella a un peatón a causa de un mareo, para estar persona sigue siendo fiel al derecho y puede actuar sin culpabilidad (pues no ha fracasado su expectativa).

La imputación objetiva se ha articulado en sub-instituciones tales como, el riesgo permitido, el principio de confianza, la prohibición de regreso o las acciones a propio riesgo, el único problema para JAKOBS es como el argumenta sería el caso de los conocimientos especiales, que afectan la parte subjetiva del hecho, problema que aun se encuentra en discusión pero hay algo que se tiene muy claro, es que el hecho psíquico cede ante la exigencia normativa, como es el caso del ingeniero mecánico que se encuentra presente en el lugar donde entregan el automotor y sabe que el carro esta defectuoso y se hace la entrega o del caso del camarero que es ingeniero químico y sabe que la comida esta envenenada, muchos pensarían que es una lesión dolosa con dominio del hecho, pero son meras posturas psíquicas mas no normativas, ¨por lo que los hace ciego¨, e igual el autor no manifestó nada, no se le puede juzgar por su interior o acaso ese círculo de obligaciones no le comprende a cada uno a la seguridad del préstamo, el derecho penal garantiza la validez de la norma, los que delinquen no son individuo, sino miembros de una sociedad, constituidos comunicativamente como personas.

JAKOBS, nos habla que en toda sociedad debe haber un comportamiento uniforme en masa, haber una familiarización con el riesgo y me refiero a los ciudadanos que actúan colectivamente y no nimiamente, como es el caso de una persona que tiene un cigarrillo y que tome alcohol no pasa nada, pero si así lo hace todo el tiempo la colectividad debiera prohibirle, por lo que estamos hablando de imputar los delitos de peligro abstracto, así no haya la cognoscibilidad subjetiva del sujeto como requisito para la imprudencia, por eso hoy en dia vemos como estos delitos se fundamentan como delitos de resultado, JAKOBS ha opinado que hoy a pesar que eso suceda, no esta tan fundamentado dogmáticamente y que urge hacerlo, estos hacen e imputan como un resultado este peligro como condición objetivo de esa punibilidad. (Caso de ¨robo¨ de cabello, no debe ser penalizado, pero si pasa frecuentemente debería darse la punibilidad).

Jakobs opina que todo este problema del delito uno por uno ¨no es seguro¨ y no se pude juzgar individuo por individuo debemos ver todo como sociedad como una masa y manejar la imputación de lo que nos hemos quedado rezagado sujeto de la dogmatica y de la imputación.

La sociedad siempre está consciente de los riesgos en que vivimos, toda persona es reconocida como portadora de obligaciones y derecho por ostentar sus propios estatus, (por eso no podemos hablar de lesión de bienes sino de lesión de juridicidad), la lesión de la norma es el hecho penal decisivo de la punibilidad de una tentativa por ejemplo y no de la lesión de bienes, la prevención de los delitos esta determinado con la pena relativamente o proporcionalmente de lo que se haya hecho pero esta pena ex ante, hemos visto que en una sociedad como la nuestra no está bien recibida, tanta restricción, es por eso que se habla de ponderación o de un balance de juridicidad y la efectividad que son este tipo de delitos.

Con la pena como forma de estabilidad social, integra la prevención general positiva (a esta figura se le puede añadir un efecto intimidatorio bien sin ser prevención general negativa).

Somos consciente tal como hemos dicho que vivimos en una sociedad de riesgo, y en un estado de juridicidad y más de validez, la norma establece un cimiento cognitivo, donde en la sociedad hay una seguridad donde se sabe que nadie va a morir, por eso es importante el significado de persona, quien sabe que se comporto así, de nada teme de la otra persona, en una garantía efectiva, sino existe a contrario sensu dicha garantía estaríamos hablando de enemigos, esta delimitación no trata de prevenir no solo agresiones presentes sino también futuras entonces vemos que un derecho penal de enemigo sigue algo distinto que en el derecho penal estatal interno que son los siguientes:

- (a) Amplio adelantamiento de la punibilidad, (b) falta de reducción de pena proporcional a dicho adelantamiento, (c) paso de una legislación de derecho penal a una para luchar terrorismo, delincuencia, trafico de drogas, cabecillas de guerrillas, paramilitares, (claro está con cierta aminoracion en las tentativas), delitos sexuales y conductas penales peligrosas y (d) supresión de garantías procesales (como lo es la incomunicación del procesado).

JAKOBS expresa, que el adelanto de la punibilidad, reduciendo las garantías procesales e imponiendo penas elevadas con este lenguaje, el estado no habla con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos.

¿Pero quién es el enemigo?

Son individuos (mas no personas) que no de manera incidental, sino repetitiva como tal lo establecida la escuela positiva italiana como delincuente habitual ¨peligroso¨, tales que se ocupan profesionalmente a la delincuencia, y llama delincuencia a los delitos sexuales, trafico de drogas, terrorismo o complot de asesinato, o cualquier otra delincuencia organizada (mas no individuos, infiriendo a juicio propio) aquellos que con su conducta no obedecen al derecho y no hay un mínimo de seguridad cognitiva.

Somos conscientes que los enemigos no descendieron, sino que aumentaron y a causa al detonante de la pluralidad de cultura, las diferentes culturas que son añadidas a una comunidad base jurídica, es más peligroso debido a que hay una variedad de identidades que piensan distintos y que estamos viviendo uno y con los otros (estamos en mejores palabras juntos y revueltos), pero esta tendencia en toda sociedad, piénsese en la sociedad colombiana donde vemos en las calles y por todas partes personas vestidas de oveja, somos consciente de ese riesgo, en que no podemos hacer nada, nisiquiera con medidas policivas, (no hay seguridad cognitiva), por ahora no podemos hacer nada, pero es un problemática que no podemos evadir.

Estos individuos que son no-personas, tratan que en nuestro estado haya una juridicidad completa, es por ello es que cada sujeto hablado ya aquí de individuo no persona (enemigo) y ciudadano son libres de escoger que camino optar y que reglas imponérseles, otro tanto seria el tratamiento de la delincuencia en persona jurídica tema que no trataremos al menos en este comentario.

El enemigo no ataca ¨la identidad social¨ le es indiferente, para eso existen las respuestas contra fácticas, lo que atacan es la seguridad de los bienes o la seguridad de las valoraciones y mas bien ataca la ¨identidad normativa¨.

Hay una dinámica dentro de las sociedades mundiales que son cambiantes de lo que se llama des-especificación y JAKOBS que ha pasado todo esto debido al avance de la economía, a la poca intervención estatal y la intervención de los ciudadanos en la economía, es así donde existe una restricción de deberes negativos, donde hay relaciones entre estos sujetos para que voluntariamente lo hagan, se impondrá la posición dominante o la posición del más fuerte, así constituyen en esta internacionalización, la transferencia de la libertad sexual de países establecidos como no católicos, el de los países bajos frente el aborto a otros países o de la eutanasia aquí no se habla de una sociedad sino de la falta de un entendimiento normativo, por lo que puede haber un problema al transmitirse elementos específicos de otro país al nuestro pos lo que puede haber una reacción:

- (a) quebrantamiento de la norma de lo que se considera folclor, (b) debido a la socialización de un delito puede ser condicionado total o parcialmente, como es el asesinato alevoso donde corresponde a una pena más severa y ahora sería más leve y (c) se declara la cultura ajena como incultura, es como tratar de juzgar indígenas que son de protección especial en la jurisdicción ordinaria sabiendo que tienen su propia jurisdicción, cada quien tiene sus reglas propias y se puede tener, mientras no transgredan nuestro propio ordenamiento ¨el orden publico¨ y a las inmoralidades no se le puede tener consideración con lo ajeno como imputación. (derecho y moral no van de la mano).

El último punto que expone JAKOBS frente a las exigencias del presente es la reacción jurídico penal ante las violaciones de los DD.HH de ciudadanos de otro país cometido en dicho país, debe acogerse a una regulación internacional, que remplace a una validez real a una validez postulada, lo que se refiere JAKOBS aquí o de lo que se infiere de los delitos contra los DD.HH tales delitos como la lesa humanidad, la cual no se puede decir nulla poena, solo por el hecho de no estar tipificado en el ordenamiento como tal, tal y cual está pasando en todo los ordenamientos jurídicos en el mundo (Véase. http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-110908-02_(existe_un_neopunitivismo_en_la_sala_de_casacion_penal)/noti-110908-02_(existe_un_neopunitivismo_en_la_sala_de_casacion_penal).asp ¿Existe un “neopunitivismo” en la Sala de Casación Penal?. Donde en el Auto 33039 del 2010 penan a paramilitares por delitos contra el Derecho Internacional Humanitario, Auto 33118 del 2010. La Sala de Casación Penal les imputó a los paramilitares delitos de lesa humanidad. Al igual que el auto anterior, estos delitos no existían en el Código Penal cuando ocurrieron los hechos, dentro de los procesos de Justicia y Paz, asi también se ha obtenido en nuestro país Sentencia 31403 del 2010. La Corte promulgó una condena por el delito de plagio, a pesar de no estar tipificado en la legislación penal colombiana, Sentencia 32964 del 2010. La Corte calificó un accidente de tránsito a título de dolo eventual, sin tener en cuenta que siempre se había castigado como un delito culposo, Los diversos autos en los que la Corte reasumió la competencia para juzgar a los congresistas dentro del fenómeno de la “parapolítica”, a pesar de que los parlamentarios habían renunciado a su fuero).

Vemos como en todos estos casos en donde la Corte Suprema de Justicia de Colombia ha fallado delitos a lo que han respondido a la Llamada ¨flexibilización del principio de legalidad¨, o expansionismo del derecho penal, como aquí lo recalca JAKOBS, que verdaderamente es una exigencia del presente de la ciencia del derecho penal.

Se están condenando delitos a pesar de no encontrarse en el código penal domestico, todo debido a una regulación internacional, que por lo cierto todo esto para que se aplique comenta el profesor de Bonn tiene que estar bien fundamentado, todo es lo que se ha denominado injerencia del derecho penal, y es una de las tendencias actuales o presentes del derecho penal y no pensar en nulla poena (no hay pena) por sencillamente pensar en que se debe limitar la pena a aquellos delitos que existan en la comunicación hecha con anterioridad al hecho, ya vemos que esto quedara en el pasado al menos y solo creo y me lo quiero imaginar solo se den frente a delitos contra los DD.HH así lo ha expresado JAKOBS y no frente a los demás títulos, (y no terminar acabando en un nuevo constitucionalismo, perdón: ¡Neo-punitivismo!


Jakobs, Günther (2000). La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente, Trad. Teresa Manso. Bogota: Universidad Externado de Colombia