12 de marzo de 2012

EL VERDADERO CREADOR DE LA TEORÍA FINALISTA





Por, Mario Felipe Daza Pérez.
Twitter: @mariodaza

Desde que comenzamos el estudio del Derecho Penal nos expresan que existen unas teorías y unos esquemas que fundamentan la estructura general del delito, comenzamos a estudiar las Escuelas Italianas Penales (Carrara, Rocco, Carminagni, Ferri...), para luego pasar a dar un salto a la Dogmática Penal radicándonos en los Esquemas Penales Alemanes, nos encontramos frente a las teorías Causalistas (Liszt, Beling, Mezger...), pero últimamente pasamos de estas teorías a la Teoría Finalista de desarrollo ontológico, donde nos expresa que la acción humana va encaminada en el contenido de la voluntad de un ser al ejercicio de una actividad final y nos han dicho además de todo esto que el creador y padre del finalismo fue el profesor HANS WELZEL.

Hasta aquí todo va llanamente bien, los profesores del Derecho Penal nos han hecho caer en cuenta que WELZEL fue el creador y padre de la teoría finalista, si bien es cierto que los temas o teorías no comienzan por sí sola, sino por escombros o residuos que son recogidos de otras teorías para después ser desarrolladas.

No es menos cierto que WELZEL no ha sido del todo el creador de la Teoría Finalista de acción, y lo digo ciertamente ya que este maestro fungido bajo los conocimientos de las Universidades Alemanes, especialmente en la ¨Escuela de Bonn¨ (Bonnerschule) donde en los últimos años regento la cátedra de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, fue aquí donde tuvo su mayor auge en el campo de la materia, en la ciudad de Bonn ubicada en el länder de Renania del Norte-Westfalia, se destaca esta metrópoli por tener una Universidad prestigiosa en Derecho y reconocida mundialmente en la ciencia del Derecho Penal denominada: Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität o simplemente Universidad de Bonn.

Donde se destaca en este claustro por haber exhibido magníficos alumnos y obtenido excelentes profesores del Derecho Penal donde son destacados en el mundo entero hoy en día  como lo son: GUNTHER JAKOBS, ARMIN KAUFMANN, ROBERT VON HIPPEL, GÜNTHER STRATENWERTH , ALEXANDER GRAF ZU DOHNA , JUAN BUSTOS RAMIREZ, MARCELO SANCINETTI, ROBERTO BERGALLI, MIGUEL POLAINO NAVARRETE, MANUEL CANCIO MELIA, JULIO MAIER; de talla nacional tales como: NODIER AGUDELO, JORGE PERDOMO TORRES, CLAUDIA LOPEZ DIAZ, ALFONSO GOMEZ MENDEZ, EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT entre otros.

HELMUTH VON WEBER, fue un jurista destacado alemán que estructuro la teoría del sistema penal, bien como nos expresa NODIER AGUDELO. WEBER no se le puede considerar finalista en el buen sentido de la palabra, ya que el concepto de acción es tomado como análisis del derecho vigente y no del concepto ontológico de acción (estructuras lógico-objetivas), se destaco más bien por rechazar el dolo en sede de la culpabilidad y por haberle ubicado en el tipo, rechaza que lo objetivo sea la tipicidad y la culpabilidad este en el tipo, de allí que comience la creación de la teoría finalista

Si bien nos comenta AGUDELO, sobre el concepto de deber y poder, donde deber es la antijuridicidad (los bienes deben ser respetados, y se ajusta o no al cuidado) y el poder la culpabilidad (si pudo observar o no el cuidado), véase bien que se hace un reproche al sujeto porque pudiendo el sujeto ajustarse al derecho no lo hizo, se le formulaba tu debiste haber obrado y no lo hiciste, tu no debiste hacerlo y obraste, tu no pudiste haber obrado y no obraste (omisión), tu pudiste no obrado y obraste (acción), si se mira bien se trata de excluir la culpabilidad de los elementos psicológicos para perfilarse como mero juicio de reprochabilidad, figura que sería tomada posteriormente en el Finalismo. (Agudelo 2007, p. 54 ss).

Este fue un escaño de cómo se había venido originado la Teoría Finalista de Acción con WEBER, después de este inicio se da un fundamento y un desarrollo de la Teoría Finalista, donde precisamente fue el profesor WELZEL, por la cual remplazó, a donde ya se había jubilado el profesor que regentaba la cátedra  y estoy hablando precisamente de ALEXANDER GRAF ZU DOHNA  quien tomo, cimento, y le dio un impulso a esta teoría que había comenzado con WEBER, así el mismo WELZEL no lo haya reconocido incialmente y también el de haberse tratado al profesor GRAF ZU DOHNA de exponer teoría valorativista (causalistas) o de la teoría dominante de la época.

GRAF ZU DOHNA prohijó una teoría normativa de la culpabilidad y no aceptaba la teoría psicológica propio de la teoría causalista (Cfr. Graf zu Dohna, Alexander (2005). Estructura de la teoría del delito. Bogotá: Leyer), acepto la existencia del tipo objetivo y del tipo subjetivo (separadamente), destaco el objeto de la valoración y la valoración del objeto, y describía que la antijuridicidad y la culpabilidad estaba referida a la tipicidad.

Se fundamentaba en que hay veces en que existe el dolo, sin haber culpabilidad, esto era un exabrupto para teoría causalista, porque precisamente el dolo se situaba en la culpabilidad, por lo que si existía dolo existía también culpabilidad y es el lado subjetivo es el que destaca si hay dolo o no y la culpabilidad se redujo a mero juicio de reproche (lo dejo vació , respondían los críticos.

Si la culpabilidad es la valoración del dolo y el dolo es lo avalorado (objeto de esa valoración que la hace la culpabilidad al dolo, por lo tanto por esto no puede esta en el mismo plano que la valoración y de lo avalorado), es un antinomia admitir esto bien como expresa BUSTOS RAMIREZ, en el texto de AGUDELO (Cfr. Agudelo Betancur, Nodier (2007). Curso de derecho penal: esquemas del delito. Bogotá: Temis), por eso es sacado de la culpabilidad por que es precisamente avalorado, por eso WELZEL llama al dolo posteriormente dolo avalorado con sede en la tipicidad. . (Agudelo 2007, p. 57 ss).

Lo que pasa ulteriormente fue que GRAF ZU DOHNA estructura toda la teoría del delito, diferencia cada una de las etapas anotadas, pero lo que no pudo desarrollar, es ese dolo avalorado y lo ubica en el injusto, sin decir ¿por qué?, sin tener un argumento positivo, esto fue lo que aprovecho WELZEL al esperar solo argumentos negativos del dolo con sede en la culpabilidad por parte del conde de GRAF ZU DOHNA, por lo cual aprovecha ¨su cuarto de hora¨ para ubicarlo el dolo con sede en la tipicidad, y se deja el mero juicio de reproche en la culpabilidad y no con nexos psicológicos, así WELZEL completo en cierto modo lo que había hecho HELMUTH VON WEBER, y lo que había creado e iniciado GRAF ZU DOHNA.

WELZEL sin duda alguna, le debemos mucho en torno al desarrollo de esta teoría que hoy conocemos en la estructura de la teoría del delito, de hecho es uno de los penalistas mas grande de la historia, así lo demostró toda su vida, lo podemos ver con sus textos que presentó para publicarse, completando así toda una teoría finalista de acción, que le sirvió de base para reglamentar cada una de las categorías dogmáticas que conocemos como tal hoy en día tales como el concepto de acción, la tipicidad y la antijuridicidad el injusto penal ¨injusto personal¨, el concepto de injusto en el delito doloso y culposo, la posición de la culpabilidad para la estructura del delito, el libre albedrío  la imputabilidad, elementos de la reprochabilidad entre otros, (Cfr. Welzel, Hans (2004). Nuevo sistema del derecho penal: Una Introducción a la Doctrina de la Acción Finalista. Buenos aires: B de F).

Por lo que no es cierto decir o expresar que WELZEL fue el creador de la teoría finalista, sino simplemente el desarrollador de una teoría creada e iniciada por WEBER y GRAF ZU DOHNA pero que en ultimas WELZEL sería bautizado como el padre de la teoría por sus grandes aportes.