17 de marzo de 2012

EL "ROBO DE CABELLO": DESDE EL ÁMBITO DEL DERECHO PENAL





Respondiendo a un compromiso que otrora tenía, de publicar un ensayo sobre el tema de “robo de cabello”; algunos amigos me exhortaron para que escribiera algo del tema; lo hago debido al deber que tengo frente a la comunidad de presentar respuestas a un hecho en concreto, porque creo que es una obligación moral de todo ciudadano “ayudar a los demás” (aunque no pase frecuentemente en nuestra sociedad, lastimosamente), sobre todo cuando de estudiar derecho se trata, porque humanisticamente se debe abogar por los demás, (advocat).


A estas inquietantes llamados, decidí extraer bajo el sencillo conocimiento que tengo del derecho penal y resolver anticipadamente el caso debatido por mucho tiempo en las ciudades de Colombia pero principalmente en: Barranquilla.


Se han presentado diversos casos de “robo de cabello”, aleatoriamente, más de cuatro casos a lo que va del año, no ha sucedido solo en Barranquilla sino también en Pereira y Medellín; cuentan la forma de una y otra manera cómo los abordan para “robarles el cabello”; relatan que su cabello “hace parte de ellos”, representan su estilo de vida “su imagen” y hace parte de su personalidad.


Desde hace tiempo se viene discutiendo sobre el caso del “robo del cabello”, desde los puntos de vistas socio-culturales, también desde la “científica” penal: ¿qué delito se imputará en este caso? ¿injuria, hurto o lesiones personales? Creo que la pregunta no es tan difícil de responder desde un punto de vista penal, pero sí lo podría ser para un joven que vive de su de su imagen.

Para entrar en detalle debemos averiguar que entendemos por cabello; la REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA (RAE) nos afirma que este se define como: “Cada uno de los pelos que nacen en la cabeza o Cabello de la cabeza humana”. Esta definición si bien nos resulta apropiada, no suficiente y nos lleva a equívocos; por lo que debemos remitimos a un lenguaje más especializado como el de la medicina.


El pelo o cabello es una parte de la piel, es un tejido complejo, cuya biología y fisiología no están completamente comprendidas, El pelo es un anexo de la piel, originado desde el folículo piloso donde se encuentran las células germinativas. En el nacimiento las células están en activa proliferación mientras que en su extensión el metabolismo residual es prácticamente insignificante. En cuanto a la velocidad de crecimiento del pelo, ésta oscila entre 0.7 y 1.5 cm /mes en cabello humano aunque existen diferencias por sexo, edad y etnicidad que según la misma puede aun ser de 0.3 – 1.8 cm/mes. Este parámetro varía aún entre pelos del cuero cabelludo con respecto al pelo de otras regiones del cuerpo, (axilar, torácico, púbico, etc) y lo que es más importante en un mismo tipo de pelo, como ser pelo de cuero cabelludo entre distintos individuos, pero es de destacar que en un mismo individuo éste rango es variable según distintas épocas estacionales, situaciones como estrés, alimentación, enfermedades de distinta etiología, alteraciones metabólicas y hormonales, etc (extraído del portal de la ASOCIACIÓN MÉDICA ARGENTINA).


Muchos autores han comenzado a preconizar, susurrando que susodicho caso se debe imputar a título de lesiones personales por deformidad física transitoria, tal y como está tipificado en el Art. 111 y 112 del CP, por lo cual establece que si el daño consistiera en deformidad física transitoria, la pena será de prisión de uno (1) a (6) años y multa de (15) a (25) SMLMV. Y a esta misma idea llegue intuitivamente.


Véase bien que en el tipo penal de lesiones personales se atenta contra la integridad personal porque la lesionan o la ponen en peligro. La integridad personal es una unidad física y anatómica, estética corporal (belleza o armonía) y psíquica que le permite al sujeto desenvolverse en el medio social sin limitación alguna (cfr. Gómez Pavajeau, Carlos Arturo; Urbano Martínez, José Joaquín (2011). Derecho penal: parte especial. Bogotá: Universidad Externado de Colombia).


La deformidad física es todo defecto que altera la constitución y naturaleza estética de la persona, la integridad o la proporción anatómica que guardan entre sí las diferentes partes que constituyen el cuerpo humano, o sea, todo aquello que altere la modalidad normal con la que proporcionalmente intervienen los elementos objetivos de la belleza en la constitución de lo que acostumbramos llamar formas. Cuando se produce un acto que atenta contra esa armonía y esa “belleza” se produce un acto que genera deformidad.


TOCORA afirma que la integridad debe estar acorde a la armonía que guarda las partes constitutivas del ser humano, que son los elementos objetivos de la belleza, un cambio de esta puede generar o puede afectar la hermosura del semblante o la esbeltez, soltura del cuerpo en reposo o movimiento, que es lo que constituye la deformidad propiamente dicha. Como se ve es un concepto que tiene que ver con la imagen o la apariencia física o corporal de la armonía constitutiva normal, así como lo es una cicatriz, un encorvamiento, la caída de un hombro, una cojera, y agrego: ¿un “robo de cabello”? (cfr. Tocora, Luis Fernando (2009). Derecho penal especial. Bogotá: Librería ediciones professional Ltda.). Los ejemplos que nos presenta TOCORA se imputan a una lesión personal de deformidad física pero es permanente, no transitoria y con secuela, “el robo del cabello” sin duda alguna no tiene secuela y no es permanente, ya como vimos anteriormente puede volver a crecer rápidamente.


Por eso digo de una vez por todas, que a pesar que el sujeto-agente haya ejecutado con el obrar y haya tenido el propósito o ánimo de “robar el cabello” y además de afectar un bien jurídico tutelado como lo es la integridad personal, este no se puede imputar debido a las siguientes razones:


Comenzamos esgrimiendo que lesión al bien jurídico es un concepto normativo por tal no solo debe entenderse como la destrucción o daño de un objeto material; debe entenderse que en verdad afecte o ponga en peligro a la persona titular del bien jurídico tutelado, igual que la destrucción, el peligro debe ser entendido ex ante situándose el juzgador en posición anterior al hecho delictivo (cfr. Muñoz Conde, Francisco (2008). Teoría general del delito. Bogotá: Temis).


El injusto en Colombia esta comprendido bien como nos los presenta la Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional, por medio de un injusto complejo (concepción dualista) o por medio de un injusto personal moderado así como lo expresa FERNANDO VELÁSQUEZ (cfr. Velásquez, Fernando (2010). Manual de derecho penal: Parte general. Bogotá: Ediciones jurídicas Andrés Morales) donde existe un desvalor de acción (subjetiva de determinación) y un desvalor de resultado (objetiva de valoración), bien como lo llama BUSTOS RAMÍREZsituación social desvalorativa”, (Ramírez Bustos, Juan (2006). Lecciones de derecho penal: parte general. Madrid: Trotta). Donde en principio no se tiene ningún tipo de jerarquía, pero en la práctica y por razones político-criminales el legislador y nuestras corporaciones han estimado darle más prevalencia al desvalor de resultado, (Cfr.T-532 de 1992, C-846 de 1999, C-626 de 1996, C-739 de 2000, entre otras…, en el mismo sentido, Fernández Carrasquilla, Juan (2002). Derecho penal liberal de hoy. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, citado por Gómez Pavajeau, Carlos Arturo (2003). El principio de la antijuridicidad material. Bogotá: Ediciones jurídicas Ibáñez.).


Se fundamenta todo lo anterior en el artículo 16 de nuestra CN, donde establece que la expresión “derecho de los demás y el orden jurídico”, donde en esta hay una contrariedad de la norma y vulneración al bien jurídico (cfr. Sampedro Arrubla, Camilo (2006). Derecho penal: parte general. Bogotá: Universidad Externado de Colombia) para así evitar castigar delitos de peligro abstracto, delitos imposibles y aquellos injusto que presuponen como solamente desvalor de acción tal como el injusto personal que profesaba WELZEL y el subjetivismo puro de KAUFMANN, ZIELINSKI, GALLAS, LÜDERSSEN, HÖRN O SANCINETTI, entre otros.


Entonces, pretender imputar el llamado “robo de cabello” como solo desvalor de acción, sería irracional, porque con la sola acción que inició el sujeto-agente (es decir, en palabras ordinarias “el cortador de cabello” o simplemente “ratero”, sería no estar acorde a la dogmática que se ha implementado en nuestro país; de no acoger esta tesis imperativista, por ende en el caso de la vemos “aparentemente” que el sujeto activo pretende cortar el cabello (desvalor de acción) y además lo corta y vulnera el bien jurídico tutelado (desvalor de resultado), al cumplir estos dos requisitos dentro del injusto ¿nos encontramos frente a un delito?, la pregunta sería: ¿Qué delito se le imputará?.


Lo que habría hecho un Juez principalmente sería un encuadramiento de la conducta conocido como adecuación típica, así viendo donde encajar la conducta que realizó “el ratero de cabello”, descrita con el tipo penal que se presenta en nuestro código penal doméstico, como vimos anteriormente, se imputará presuntamente las “lesiones personales por deformidad física transitorias”.


CARNELUTTI afirma, que un daño puede no ser un delito, pero no puede darse un delito que no sea un daño (cfr. Carnelutti, Francesco (1952). El delito. Buenos Aires: Ejea. Citado por Gómez Pavajeau, Carlos Arturo (2003). El principio de la antijuridicidad material. Bogotá: Ediciones jurídicas Ibáñez). Bien el “robo de cabello” es un daño más que un delito, por lo tanto no puede sancionarse con pena privativa de libertad, ni mucho menos.


Así mismo ROXIN afirma que puede haber una lesión de bienes jurídicos en sí misma “digno de castigo” en este caso el “robo del cabello” y podrá justificarse su impunidad a partir de la idea de la subsidiariedad del derecho penal, afirmando que el derecho penal es la ultima ratio de la política social y que su intervención no es legítima cuando se disponga de “medios más benignos” para evitar el daño social (cfr. Roxin, Claus (2008). Derecho penal, parte general, tomo I: fundamentos, la estructura de la teoría del delito. Madrid: Thomson Civitas).


Debemos utilizar un derecho penal mínimo, así como nos hemos abanderado desde el principio, utilizando un derecho penal liberal, de carácter fragmentario, mínima  intervención, recordemos para siempre esto y de una vez que no se les olvide a los operadores jurídicos en voz baja que: el derecho penal es de ultima ratio (principio de necesidad), que antes de existir un delito con pena aflictiva debe existir mucho antes una pena pecuniaria y no acompañada de pena privativa de la libertad.


Guiándonos bajo un ropaje garantista, donde nos rige las regla (pro-homine), siguiendo la interpretación más idónea, por ende siguiendo un enfoque constitucional y de protección internacional, nos presenta GÓMEZ PAVAJEAU que para que la antijuridicidad material comporte un juicio de desvalor debe estar sujeta a categorías tales como el de sustancia, calidad, cantidad y relación así se deberá estar concretado de esta manera la dañosidad social y la efectiva afectación, LOS DAÑOS INSIGNIFICANTES NO JUSTIFICAN LA REACCIÓN PENAL, NO NECESITAN DE LA INTERVENCIÓN DE ESA AMARGA NECESIDAD QUE ES LA PENA, Y POR LO TANTO NO SON CONSTITUTIVOS DE UNA EFECTIVA AFECTACIÓN DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO.


Es necesario recurrir a la vigencia de la teoría de la tipicidad conglobante como construcción que permite resolver los problemas de lesividad, ya que si hay afectación del bien jurídico este es insignificante para el derecho penal, por ende la tipicidad conglobante operará reductivamente excluyendo el ámbito de la tipicidad objetiva a las acciones para dominar el curso de los hechos, que por su banalidad o cotidianeidad no pueden ser criminalizadas, así mismo lo concebía WELZEL los casos insignificantes de bienes jurídicos como atípicos, llamando así al principio de insignificancia o bagatela, ZAFARONNI no solamente nos expresa que el derecho penal debe ser utilizado como ultima ratio como lo he expresado en el resto del comentario, sino que debe ser derivado también del principio de proporcionalidad, bien nos esgrime explícitamente el autor argentino que arrancar un cabello no es racional imponer como lesión, (cfr. Zafaronni, Eugenio Raúl (2002). Derecho penal: parte general. Buenos aires. Ediar).

Es inadmisible, es evidente que en casi todos los tipos se admiten lesiones graduables, radicalizarnos de un derecho penal liberal como lo hemos concebido y retrotraernos a un derecho penal autoritario, concebir de este modo que todos los actos preparatorios sean punibles, que toda autoría sea participación, que toda culpa sea dolo es ir hacia atrás; aunque esto suceda “muy remotamente” en nuestro país, pero este no es el caso, es totalmente insignificante para el derecho penal, porque para eso existen otras medidas.


En el mismo modo, el juicio de tipicidad no es un mero juicio de tipicidad legal sino que exige otro paso que es la comprobación de la tipicidad conglobante, consistente precisamente en el alcance prohibitivo de la norma, por tanto la insignificancia de la afectación excluye la tipicidad, pero la misma solo se puede establecer a través de la consideración conglobada de la norma. LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE LO PENAL con ella ha vinculado la antijuridicidad material con la llamada tipicidad conglobante (Cfr. Gómez Pavajeau, Carlos Arturo (2003). El principio de la antijuridicidad material. Bogotá: Ediciones jurídicas Ibáñez).


Se puede concluir que el juez al aplicar un juicio valorativo o haciendo el examen del bien jurídico tutelado, permite graduar el daño causado, teniendo en cuenta la antijuridicidad material, le permite ser correctivo de la tipicidad es decir que la simple adecuación típica al que le es impuesto al sujeto-agente “ratero de cabello” como lesión personal por deformidad física, no le es posible imputársele, ya que tales conductas son irrelevantes para el derecho penal y así de esta manera nos fundamos es un estado liberal y se realiza de mejor forma los conceptos de libertad, paz y justicia que tanto nos recalca el preámbulo de la CN.

No resuelvo los demás elementos integrantes de la teoría general del delito, ni acudo tampoco a los aspectos justificantes de la culpabilidad ya que falta la antijuridicidad material (lesividad), en cuanto que no llega a estructurarse, no daría razón para avanzar más allá; por ende las lesiones personales por deformidad física transitoria por el robo del cabello, debe considerar la tal conducta como ATÍPICA.