17 de marzo de 2012

EL "ROBO DE CABELLO": DESDE EL ÁMBITO DEL DERECHO PENAL





Respondiendo a un compromiso que otrora tenía, de publicar un ensayo sobre el tema de “robo de cabello”; algunos amigos me exhortaron para que escribiera algo del tema; lo hago debido al deber que tengo frente a la comunidad de presentar respuestas a un hecho en concreto, porque creo que es una obligación moral de todo ciudadano “ayudar a los demás” (aunque no pase frecuentemente en nuestra sociedad, lastimosamente), sobre todo cuando de estudiar derecho se trata, porque humanisticamente se debe abogar por los demás, (advocat).


A estas inquietantes llamados, decidí extraer bajo el sencillo conocimiento que tengo del derecho penal y resolver anticipadamente el caso debatido por mucho tiempo en las ciudades de Colombia pero principalmente en: Barranquilla.


Se han presentado diversos casos de “robo de cabello”, aleatoriamente, más de cuatro casos a lo que va del año, no ha sucedido solo en Barranquilla sino también en Pereira y Medellín; cuentan la forma de una y otra manera cómo los abordan para “robarles el cabello”; relatan que su cabello “hace parte de ellos”, representan su estilo de vida “su imagen” y hace parte de su personalidad.


Desde hace tiempo se viene discutiendo sobre el caso del “robo del cabello”, desde los puntos de vistas socio-culturales, también desde la “científica” penal: ¿qué delito se imputará en este caso? ¿injuria, hurto o lesiones personales? Creo que la pregunta no es tan difícil de responder desde un punto de vista penal, pero sí lo podría ser para un joven que vive de su de su imagen.

Para entrar en detalle debemos averiguar que entendemos por cabello; la REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA (RAE) nos afirma que este se define como: “Cada uno de los pelos que nacen en la cabeza o Cabello de la cabeza humana”. Esta definición si bien nos resulta apropiada, no suficiente y nos lleva a equívocos; por lo que debemos remitimos a un lenguaje más especializado como el de la medicina.


El pelo o cabello es una parte de la piel, es un tejido complejo, cuya biología y fisiología no están completamente comprendidas, El pelo es un anexo de la piel, originado desde el folículo piloso donde se encuentran las células germinativas. En el nacimiento las células están en activa proliferación mientras que en su extensión el metabolismo residual es prácticamente insignificante. En cuanto a la velocidad de crecimiento del pelo, ésta oscila entre 0.7 y 1.5 cm /mes en cabello humano aunque existen diferencias por sexo, edad y etnicidad que según la misma puede aun ser de 0.3 – 1.8 cm/mes. Este parámetro varía aún entre pelos del cuero cabelludo con respecto al pelo de otras regiones del cuerpo, (axilar, torácico, púbico, etc) y lo que es más importante en un mismo tipo de pelo, como ser pelo de cuero cabelludo entre distintos individuos, pero es de destacar que en un mismo individuo éste rango es variable según distintas épocas estacionales, situaciones como estrés, alimentación, enfermedades de distinta etiología, alteraciones metabólicas y hormonales, etc (extraído del portal de la ASOCIACIÓN MÉDICA ARGENTINA).


Muchos autores han comenzado a preconizar, susurrando que susodicho caso se debe imputar a título de lesiones personales por deformidad física transitoria, tal y como está tipificado en el Art. 111 y 112 del CP, por lo cual establece que si el daño consistiera en deformidad física transitoria, la pena será de prisión de uno (1) a (6) años y multa de (15) a (25) SMLMV. Y a esta misma idea llegue intuitivamente.


Véase bien que en el tipo penal de lesiones personales se atenta contra la integridad personal porque la lesionan o la ponen en peligro. La integridad personal es una unidad física y anatómica, estética corporal (belleza o armonía) y psíquica que le permite al sujeto desenvolverse en el medio social sin limitación alguna (cfr. Gómez Pavajeau, Carlos Arturo; Urbano Martínez, José Joaquín (2011). Derecho penal: parte especial. Bogotá: Universidad Externado de Colombia).


La deformidad física es todo defecto que altera la constitución y naturaleza estética de la persona, la integridad o la proporción anatómica que guardan entre sí las diferentes partes que constituyen el cuerpo humano, o sea, todo aquello que altere la modalidad normal con la que proporcionalmente intervienen los elementos objetivos de la belleza en la constitución de lo que acostumbramos llamar formas. Cuando se produce un acto que atenta contra esa armonía y esa “belleza” se produce un acto que genera deformidad.


TOCORA afirma que la integridad debe estar acorde a la armonía que guarda las partes constitutivas del ser humano, que son los elementos objetivos de la belleza, un cambio de esta puede generar o puede afectar la hermosura del semblante o la esbeltez, soltura del cuerpo en reposo o movimiento, que es lo que constituye la deformidad propiamente dicha. Como se ve es un concepto que tiene que ver con la imagen o la apariencia física o corporal de la armonía constitutiva normal, así como lo es una cicatriz, un encorvamiento, la caída de un hombro, una cojera, y agrego: ¿un “robo de cabello”? (cfr. Tocora, Luis Fernando (2009). Derecho penal especial. Bogotá: Librería ediciones professional Ltda.). Los ejemplos que nos presenta TOCORA se imputan a una lesión personal de deformidad física pero es permanente, no transitoria y con secuela, “el robo del cabello” sin duda alguna no tiene secuela y no es permanente, ya como vimos anteriormente puede volver a crecer rápidamente.


Por eso digo de una vez por todas, que a pesar que el sujeto-agente haya ejecutado con el obrar y haya tenido el propósito o ánimo de “robar el cabello” y además de afectar un bien jurídico tutelado como lo es la integridad personal, este no se puede imputar debido a las siguientes razones:


Comenzamos esgrimiendo que lesión al bien jurídico es un concepto normativo por tal no solo debe entenderse como la destrucción o daño de un objeto material; debe entenderse que en verdad afecte o ponga en peligro a la persona titular del bien jurídico tutelado, igual que la destrucción, el peligro debe ser entendido ex ante situándose el juzgador en posición anterior al hecho delictivo (cfr. Muñoz Conde, Francisco (2008). Teoría general del delito. Bogotá: Temis).


El injusto en Colombia esta comprendido bien como nos los presenta la Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional, por medio de un injusto complejo (concepción dualista) o por medio de un injusto personal moderado así como lo expresa FERNANDO VELÁSQUEZ (cfr. Velásquez, Fernando (2010). Manual de derecho penal: Parte general. Bogotá: Ediciones jurídicas Andrés Morales) donde existe un desvalor de acción (subjetiva de determinación) y un desvalor de resultado (objetiva de valoración), bien como lo llama BUSTOS RAMÍREZsituación social desvalorativa”, (Ramírez Bustos, Juan (2006). Lecciones de derecho penal: parte general. Madrid: Trotta). Donde en principio no se tiene ningún tipo de jerarquía, pero en la práctica y por razones político-criminales el legislador y nuestras corporaciones han estimado darle más prevalencia al desvalor de resultado, (Cfr.T-532 de 1992, C-846 de 1999, C-626 de 1996, C-739 de 2000, entre otras…, en el mismo sentido, Fernández Carrasquilla, Juan (2002). Derecho penal liberal de hoy. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, citado por Gómez Pavajeau, Carlos Arturo (2003). El principio de la antijuridicidad material. Bogotá: Ediciones jurídicas Ibáñez.).


Se fundamenta todo lo anterior en el artículo 16 de nuestra CN, donde establece que la expresión “derecho de los demás y el orden jurídico”, donde en esta hay una contrariedad de la norma y vulneración al bien jurídico (cfr. Sampedro Arrubla, Camilo (2006). Derecho penal: parte general. Bogotá: Universidad Externado de Colombia) para así evitar castigar delitos de peligro abstracto, delitos imposibles y aquellos injusto que presuponen como solamente desvalor de acción tal como el injusto personal que profesaba WELZEL y el subjetivismo puro de KAUFMANN, ZIELINSKI, GALLAS, LÜDERSSEN, HÖRN O SANCINETTI, entre otros.


Entonces, pretender imputar el llamado “robo de cabello” como solo desvalor de acción, sería irracional, porque con la sola acción que inició el sujeto-agente (es decir, en palabras ordinarias “el cortador de cabello” o simplemente “ratero”, sería no estar acorde a la dogmática que se ha implementado en nuestro país; de no acoger esta tesis imperativista, por ende en el caso de la vemos “aparentemente” que el sujeto activo pretende cortar el cabello (desvalor de acción) y además lo corta y vulnera el bien jurídico tutelado (desvalor de resultado), al cumplir estos dos requisitos dentro del injusto ¿nos encontramos frente a un delito?, la pregunta sería: ¿Qué delito se le imputará?.


Lo que habría hecho un Juez principalmente sería un encuadramiento de la conducta conocido como adecuación típica, así viendo donde encajar la conducta que realizó “el ratero de cabello”, descrita con el tipo penal que se presenta en nuestro código penal doméstico, como vimos anteriormente, se imputará presuntamente las “lesiones personales por deformidad física transitorias”.


CARNELUTTI afirma, que un daño puede no ser un delito, pero no puede darse un delito que no sea un daño (cfr. Carnelutti, Francesco (1952). El delito. Buenos Aires: Ejea. Citado por Gómez Pavajeau, Carlos Arturo (2003). El principio de la antijuridicidad material. Bogotá: Ediciones jurídicas Ibáñez). Bien el “robo de cabello” es un daño más que un delito, por lo tanto no puede sancionarse con pena privativa de libertad, ni mucho menos.


Así mismo ROXIN afirma que puede haber una lesión de bienes jurídicos en sí misma “digno de castigo” en este caso el “robo del cabello” y podrá justificarse su impunidad a partir de la idea de la subsidiariedad del derecho penal, afirmando que el derecho penal es la ultima ratio de la política social y que su intervención no es legítima cuando se disponga de “medios más benignos” para evitar el daño social (cfr. Roxin, Claus (2008). Derecho penal, parte general, tomo I: fundamentos, la estructura de la teoría del delito. Madrid: Thomson Civitas).


Debemos utilizar un derecho penal mínimo, así como nos hemos abanderado desde el principio, utilizando un derecho penal liberal, de carácter fragmentario, mínima  intervención, recordemos para siempre esto y de una vez que no se les olvide a los operadores jurídicos en voz baja que: el derecho penal es de ultima ratio (principio de necesidad), que antes de existir un delito con pena aflictiva debe existir mucho antes una pena pecuniaria y no acompañada de pena privativa de la libertad.


Guiándonos bajo un ropaje garantista, donde nos rige las regla (pro-homine), siguiendo la interpretación más idónea, por ende siguiendo un enfoque constitucional y de protección internacional, nos presenta GÓMEZ PAVAJEAU que para que la antijuridicidad material comporte un juicio de desvalor debe estar sujeta a categorías tales como el de sustancia, calidad, cantidad y relación así se deberá estar concretado de esta manera la dañosidad social y la efectiva afectación, LOS DAÑOS INSIGNIFICANTES NO JUSTIFICAN LA REACCIÓN PENAL, NO NECESITAN DE LA INTERVENCIÓN DE ESA AMARGA NECESIDAD QUE ES LA PENA, Y POR LO TANTO NO SON CONSTITUTIVOS DE UNA EFECTIVA AFECTACIÓN DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO.


Es necesario recurrir a la vigencia de la teoría de la tipicidad conglobante como construcción que permite resolver los problemas de lesividad, ya que si hay afectación del bien jurídico este es insignificante para el derecho penal, por ende la tipicidad conglobante operará reductivamente excluyendo el ámbito de la tipicidad objetiva a las acciones para dominar el curso de los hechos, que por su banalidad o cotidianeidad no pueden ser criminalizadas, así mismo lo concebía WELZEL los casos insignificantes de bienes jurídicos como atípicos, llamando así al principio de insignificancia o bagatela, ZAFARONNI no solamente nos expresa que el derecho penal debe ser utilizado como ultima ratio como lo he expresado en el resto del comentario, sino que debe ser derivado también del principio de proporcionalidad, bien nos esgrime explícitamente el autor argentino que arrancar un cabello no es racional imponer como lesión, (cfr. Zafaronni, Eugenio Raúl (2002). Derecho penal: parte general. Buenos aires. Ediar).

Es inadmisible, es evidente que en casi todos los tipos se admiten lesiones graduables, radicalizarnos de un derecho penal liberal como lo hemos concebido y retrotraernos a un derecho penal autoritario, concebir de este modo que todos los actos preparatorios sean punibles, que toda autoría sea participación, que toda culpa sea dolo es ir hacia atrás; aunque esto suceda “muy remotamente” en nuestro país, pero este no es el caso, es totalmente insignificante para el derecho penal, porque para eso existen otras medidas.


En el mismo modo, el juicio de tipicidad no es un mero juicio de tipicidad legal sino que exige otro paso que es la comprobación de la tipicidad conglobante, consistente precisamente en el alcance prohibitivo de la norma, por tanto la insignificancia de la afectación excluye la tipicidad, pero la misma solo se puede establecer a través de la consideración conglobada de la norma. LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE LO PENAL con ella ha vinculado la antijuridicidad material con la llamada tipicidad conglobante (Cfr. Gómez Pavajeau, Carlos Arturo (2003). El principio de la antijuridicidad material. Bogotá: Ediciones jurídicas Ibáñez).


Se puede concluir que el juez al aplicar un juicio valorativo o haciendo el examen del bien jurídico tutelado, permite graduar el daño causado, teniendo en cuenta la antijuridicidad material, le permite ser correctivo de la tipicidad es decir que la simple adecuación típica al que le es impuesto al sujeto-agente “ratero de cabello” como lesión personal por deformidad física, no le es posible imputársele, ya que tales conductas son irrelevantes para el derecho penal y así de esta manera nos fundamos es un estado liberal y se realiza de mejor forma los conceptos de libertad, paz y justicia que tanto nos recalca el preámbulo de la CN.

No resuelvo los demás elementos integrantes de la teoría general del delito, ni acudo tampoco a los aspectos justificantes de la culpabilidad ya que falta la antijuridicidad material (lesividad), en cuanto que no llega a estructurarse, no daría razón para avanzar más allá; por ende las lesiones personales por deformidad física transitoria por el robo del cabello, debe considerar la tal conducta como ATÍPICA.

13 de marzo de 2012

LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL ANTE LAS EXIGENCIAS DEL PRESENTE, SEGÚN GÜNTHER JAKOBS. Traducción de Teresa Manso.




Por, Mario Felipe Daza Pérez.


La ciencia del derecho penal debe está condicionada ya no a los parámetros penales del pasado sino a las exigencias del presente, si bien sabemos que la sociedad es cambiante, el derecho penal también lo es, buscando así esta una identidad de la sociedad.

Ciertamente cada persona tiene un rol dentro de la sociedad, el cual cada quien debe tener un comportamiento determinado frente a estos nuevos exigencias del presente, JAKOBS nos afirma acerca de los peligros abstractos y que mejor para explicarlo que en el tráfico rodado, por el legislador ha comenzado a configurarlo como lo es en el falso juramento, como lo es en el manejo de vehículo en estado de embriaguez, o en el porte de armas, (aquí con ningún resultado pernicioso de su comportamiento), este capricho del legislador ha resultado a un desubjjetivizacion en los que se crea un comportamiento típico por la cual se crea un peligro, serian delito este tipo tales como el encubrimiento, concierto para delinquir o la apología del genocidio, (donde precisamente este ultimo en Colombia es delito y en Alemania no).

El derecho penal no garantiza que no se vaya a cometer un injusto o no, sino de que garantice la expectativa de quien se comporta conforme a derecho no va a delinquir, y que esta vaya a ser ¨fiel al derecho¨, que no se determine según el estado psíquico del sujeto, sino a un ciudadano o una persona y no de un individuo, hoy en dia debemos hablar, me refiero al presente de la persona y a la lesión jurídica, no al hombre ni al dolo en sentido naturalista sino valorativista-normativista., por eso es importante el estudio de la teoría de la imputación objetiva como incorporación a un categoría dogmatica a la teoría de la imputación valga la redundancia, algo que no destacaremos en este comentario, por solo hablar de ¨riesgo permitido¨ y no de imputación del resultado, si bien el derecho pena no puede garantizar todo como hacer que un cirujano que opera bajo las reglas de la lex artis y que un chofer frente según lo acordado, eso no lo puede hacer jamás el derecho penal, lo que puede hacer es que una persona viva en armonía para satisfaga los roles a desarrollar.

Por lo tanto cada ciudadano que sea fiel al derecho, como quien no termina de frenar y atropella a un peatón a causa de un mareo, para estar persona sigue siendo fiel al derecho y puede actuar sin culpabilidad (pues no ha fracasado su expectativa).

La imputación objetiva se ha articulado en sub-instituciones tales como, el riesgo permitido, el principio de confianza, la prohibición de regreso o las acciones a propio riesgo, el único problema para JAKOBS es como el argumenta sería el caso de los conocimientos especiales, que afectan la parte subjetiva del hecho, problema que aun se encuentra en discusión pero hay algo que se tiene muy claro, es que el hecho psíquico cede ante la exigencia normativa, como es el caso del ingeniero mecánico que se encuentra presente en el lugar donde entregan el automotor y sabe que el carro esta defectuoso y se hace la entrega o del caso del camarero que es ingeniero químico y sabe que la comida esta envenenada, muchos pensarían que es una lesión dolosa con dominio del hecho, pero son meras posturas psíquicas mas no normativas, ¨por lo que los hace ciego¨, e igual el autor no manifestó nada, no se le puede juzgar por su interior o acaso ese círculo de obligaciones no le comprende a cada uno a la seguridad del préstamo, el derecho penal garantiza la validez de la norma, los que delinquen no son individuo, sino miembros de una sociedad, constituidos comunicativamente como personas.

JAKOBS, nos habla que en toda sociedad debe haber un comportamiento uniforme en masa, haber una familiarización con el riesgo y me refiero a los ciudadanos que actúan colectivamente y no nimiamente, como es el caso de una persona que tiene un cigarrillo y que tome alcohol no pasa nada, pero si así lo hace todo el tiempo la colectividad debiera prohibirle, por lo que estamos hablando de imputar los delitos de peligro abstracto, así no haya la cognoscibilidad subjetiva del sujeto como requisito para la imprudencia, por eso hoy en dia vemos como estos delitos se fundamentan como delitos de resultado, JAKOBS ha opinado que hoy a pesar que eso suceda, no esta tan fundamentado dogmáticamente y que urge hacerlo, estos hacen e imputan como un resultado este peligro como condición objetivo de esa punibilidad. (Caso de ¨robo¨ de cabello, no debe ser penalizado, pero si pasa frecuentemente debería darse la punibilidad).

Jakobs opina que todo este problema del delito uno por uno ¨no es seguro¨ y no se pude juzgar individuo por individuo debemos ver todo como sociedad como una masa y manejar la imputación de lo que nos hemos quedado rezagado sujeto de la dogmatica y de la imputación.

La sociedad siempre está consciente de los riesgos en que vivimos, toda persona es reconocida como portadora de obligaciones y derecho por ostentar sus propios estatus, (por eso no podemos hablar de lesión de bienes sino de lesión de juridicidad), la lesión de la norma es el hecho penal decisivo de la punibilidad de una tentativa por ejemplo y no de la lesión de bienes, la prevención de los delitos esta determinado con la pena relativamente o proporcionalmente de lo que se haya hecho pero esta pena ex ante, hemos visto que en una sociedad como la nuestra no está bien recibida, tanta restricción, es por eso que se habla de ponderación o de un balance de juridicidad y la efectividad que son este tipo de delitos.

Con la pena como forma de estabilidad social, integra la prevención general positiva (a esta figura se le puede añadir un efecto intimidatorio bien sin ser prevención general negativa).

Somos consciente tal como hemos dicho que vivimos en una sociedad de riesgo, y en un estado de juridicidad y más de validez, la norma establece un cimiento cognitivo, donde en la sociedad hay una seguridad donde se sabe que nadie va a morir, por eso es importante el significado de persona, quien sabe que se comporto así, de nada teme de la otra persona, en una garantía efectiva, sino existe a contrario sensu dicha garantía estaríamos hablando de enemigos, esta delimitación no trata de prevenir no solo agresiones presentes sino también futuras entonces vemos que un derecho penal de enemigo sigue algo distinto que en el derecho penal estatal interno que son los siguientes:

- (a) Amplio adelantamiento de la punibilidad, (b) falta de reducción de pena proporcional a dicho adelantamiento, (c) paso de una legislación de derecho penal a una para luchar terrorismo, delincuencia, trafico de drogas, cabecillas de guerrillas, paramilitares, (claro está con cierta aminoracion en las tentativas), delitos sexuales y conductas penales peligrosas y (d) supresión de garantías procesales (como lo es la incomunicación del procesado).

JAKOBS expresa, que el adelanto de la punibilidad, reduciendo las garantías procesales e imponiendo penas elevadas con este lenguaje, el estado no habla con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos.

¿Pero quién es el enemigo?

Son individuos (mas no personas) que no de manera incidental, sino repetitiva como tal lo establecida la escuela positiva italiana como delincuente habitual ¨peligroso¨, tales que se ocupan profesionalmente a la delincuencia, y llama delincuencia a los delitos sexuales, trafico de drogas, terrorismo o complot de asesinato, o cualquier otra delincuencia organizada (mas no individuos, infiriendo a juicio propio) aquellos que con su conducta no obedecen al derecho y no hay un mínimo de seguridad cognitiva.

Somos conscientes que los enemigos no descendieron, sino que aumentaron y a causa al detonante de la pluralidad de cultura, las diferentes culturas que son añadidas a una comunidad base jurídica, es más peligroso debido a que hay una variedad de identidades que piensan distintos y que estamos viviendo uno y con los otros (estamos en mejores palabras juntos y revueltos), pero esta tendencia en toda sociedad, piénsese en la sociedad colombiana donde vemos en las calles y por todas partes personas vestidas de oveja, somos consciente de ese riesgo, en que no podemos hacer nada, nisiquiera con medidas policivas, (no hay seguridad cognitiva), por ahora no podemos hacer nada, pero es un problemática que no podemos evadir.

Estos individuos que son no-personas, tratan que en nuestro estado haya una juridicidad completa, es por ello es que cada sujeto hablado ya aquí de individuo no persona (enemigo) y ciudadano son libres de escoger que camino optar y que reglas imponérseles, otro tanto seria el tratamiento de la delincuencia en persona jurídica tema que no trataremos al menos en este comentario.

El enemigo no ataca ¨la identidad social¨ le es indiferente, para eso existen las respuestas contra fácticas, lo que atacan es la seguridad de los bienes o la seguridad de las valoraciones y mas bien ataca la ¨identidad normativa¨.

Hay una dinámica dentro de las sociedades mundiales que son cambiantes de lo que se llama des-especificación y JAKOBS que ha pasado todo esto debido al avance de la economía, a la poca intervención estatal y la intervención de los ciudadanos en la economía, es así donde existe una restricción de deberes negativos, donde hay relaciones entre estos sujetos para que voluntariamente lo hagan, se impondrá la posición dominante o la posición del más fuerte, así constituyen en esta internacionalización, la transferencia de la libertad sexual de países establecidos como no católicos, el de los países bajos frente el aborto a otros países o de la eutanasia aquí no se habla de una sociedad sino de la falta de un entendimiento normativo, por lo que puede haber un problema al transmitirse elementos específicos de otro país al nuestro pos lo que puede haber una reacción:

- (a) quebrantamiento de la norma de lo que se considera folclor, (b) debido a la socialización de un delito puede ser condicionado total o parcialmente, como es el asesinato alevoso donde corresponde a una pena más severa y ahora sería más leve y (c) se declara la cultura ajena como incultura, es como tratar de juzgar indígenas que son de protección especial en la jurisdicción ordinaria sabiendo que tienen su propia jurisdicción, cada quien tiene sus reglas propias y se puede tener, mientras no transgredan nuestro propio ordenamiento ¨el orden publico¨ y a las inmoralidades no se le puede tener consideración con lo ajeno como imputación. (derecho y moral no van de la mano).

El último punto que expone JAKOBS frente a las exigencias del presente es la reacción jurídico penal ante las violaciones de los DD.HH de ciudadanos de otro país cometido en dicho país, debe acogerse a una regulación internacional, que remplace a una validez real a una validez postulada, lo que se refiere JAKOBS aquí o de lo que se infiere de los delitos contra los DD.HH tales delitos como la lesa humanidad, la cual no se puede decir nulla poena, solo por el hecho de no estar tipificado en el ordenamiento como tal, tal y cual está pasando en todo los ordenamientos jurídicos en el mundo (Véase. http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-110908-02_(existe_un_neopunitivismo_en_la_sala_de_casacion_penal)/noti-110908-02_(existe_un_neopunitivismo_en_la_sala_de_casacion_penal).asp ¿Existe un “neopunitivismo” en la Sala de Casación Penal?. Donde en el Auto 33039 del 2010 penan a paramilitares por delitos contra el Derecho Internacional Humanitario, Auto 33118 del 2010. La Sala de Casación Penal les imputó a los paramilitares delitos de lesa humanidad. Al igual que el auto anterior, estos delitos no existían en el Código Penal cuando ocurrieron los hechos, dentro de los procesos de Justicia y Paz, asi también se ha obtenido en nuestro país Sentencia 31403 del 2010. La Corte promulgó una condena por el delito de plagio, a pesar de no estar tipificado en la legislación penal colombiana, Sentencia 32964 del 2010. La Corte calificó un accidente de tránsito a título de dolo eventual, sin tener en cuenta que siempre se había castigado como un delito culposo, Los diversos autos en los que la Corte reasumió la competencia para juzgar a los congresistas dentro del fenómeno de la “parapolítica”, a pesar de que los parlamentarios habían renunciado a su fuero).

Vemos como en todos estos casos en donde la Corte Suprema de Justicia de Colombia ha fallado delitos a lo que han respondido a la Llamada ¨flexibilización del principio de legalidad¨, o expansionismo del derecho penal, como aquí lo recalca JAKOBS, que verdaderamente es una exigencia del presente de la ciencia del derecho penal.

Se están condenando delitos a pesar de no encontrarse en el código penal domestico, todo debido a una regulación internacional, que por lo cierto todo esto para que se aplique comenta el profesor de Bonn tiene que estar bien fundamentado, todo es lo que se ha denominado injerencia del derecho penal, y es una de las tendencias actuales o presentes del derecho penal y no pensar en nulla poena (no hay pena) por sencillamente pensar en que se debe limitar la pena a aquellos delitos que existan en la comunicación hecha con anterioridad al hecho, ya vemos que esto quedara en el pasado al menos y solo creo y me lo quiero imaginar solo se den frente a delitos contra los DD.HH así lo ha expresado JAKOBS y no frente a los demás títulos, (y no terminar acabando en un nuevo constitucionalismo, perdón: ¡Neo-punitivismo!


Jakobs, Günther (2000). La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente, Trad. Teresa Manso. Bogota: Universidad Externado de Colombia

12 de marzo de 2012

EL VERDADERO CREADOR DE LA TEORÍA FINALISTA





Por, Mario Felipe Daza Pérez.
Twitter: @mariodaza

Desde que comenzamos el estudio del Derecho Penal nos expresan que existen unas teorías y unos esquemas que fundamentan la estructura general del delito, comenzamos a estudiar las Escuelas Italianas Penales (Carrara, Rocco, Carminagni, Ferri...), para luego pasar a dar un salto a la Dogmática Penal radicándonos en los Esquemas Penales Alemanes, nos encontramos frente a las teorías Causalistas (Liszt, Beling, Mezger...), pero últimamente pasamos de estas teorías a la Teoría Finalista de desarrollo ontológico, donde nos expresa que la acción humana va encaminada en el contenido de la voluntad de un ser al ejercicio de una actividad final y nos han dicho además de todo esto que el creador y padre del finalismo fue el profesor HANS WELZEL.

Hasta aquí todo va llanamente bien, los profesores del Derecho Penal nos han hecho caer en cuenta que WELZEL fue el creador y padre de la teoría finalista, si bien es cierto que los temas o teorías no comienzan por sí sola, sino por escombros o residuos que son recogidos de otras teorías para después ser desarrolladas.

No es menos cierto que WELZEL no ha sido del todo el creador de la Teoría Finalista de acción, y lo digo ciertamente ya que este maestro fungido bajo los conocimientos de las Universidades Alemanes, especialmente en la ¨Escuela de Bonn¨ (Bonnerschule) donde en los últimos años regento la cátedra de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, fue aquí donde tuvo su mayor auge en el campo de la materia, en la ciudad de Bonn ubicada en el länder de Renania del Norte-Westfalia, se destaca esta metrópoli por tener una Universidad prestigiosa en Derecho y reconocida mundialmente en la ciencia del Derecho Penal denominada: Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität o simplemente Universidad de Bonn.

Donde se destaca en este claustro por haber exhibido magníficos alumnos y obtenido excelentes profesores del Derecho Penal donde son destacados en el mundo entero hoy en día  como lo son: GUNTHER JAKOBS, ARMIN KAUFMANN, ROBERT VON HIPPEL, GÜNTHER STRATENWERTH , ALEXANDER GRAF ZU DOHNA , JUAN BUSTOS RAMIREZ, MARCELO SANCINETTI, ROBERTO BERGALLI, MIGUEL POLAINO NAVARRETE, MANUEL CANCIO MELIA, JULIO MAIER; de talla nacional tales como: NODIER AGUDELO, JORGE PERDOMO TORRES, CLAUDIA LOPEZ DIAZ, ALFONSO GOMEZ MENDEZ, EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT entre otros.

HELMUTH VON WEBER, fue un jurista destacado alemán que estructuro la teoría del sistema penal, bien como nos expresa NODIER AGUDELO. WEBER no se le puede considerar finalista en el buen sentido de la palabra, ya que el concepto de acción es tomado como análisis del derecho vigente y no del concepto ontológico de acción (estructuras lógico-objetivas), se destaco más bien por rechazar el dolo en sede de la culpabilidad y por haberle ubicado en el tipo, rechaza que lo objetivo sea la tipicidad y la culpabilidad este en el tipo, de allí que comience la creación de la teoría finalista

Si bien nos comenta AGUDELO, sobre el concepto de deber y poder, donde deber es la antijuridicidad (los bienes deben ser respetados, y se ajusta o no al cuidado) y el poder la culpabilidad (si pudo observar o no el cuidado), véase bien que se hace un reproche al sujeto porque pudiendo el sujeto ajustarse al derecho no lo hizo, se le formulaba tu debiste haber obrado y no lo hiciste, tu no debiste hacerlo y obraste, tu no pudiste haber obrado y no obraste (omisión), tu pudiste no obrado y obraste (acción), si se mira bien se trata de excluir la culpabilidad de los elementos psicológicos para perfilarse como mero juicio de reprochabilidad, figura que sería tomada posteriormente en el Finalismo. (Agudelo 2007, p. 54 ss).

Este fue un escaño de cómo se había venido originado la Teoría Finalista de Acción con WEBER, después de este inicio se da un fundamento y un desarrollo de la Teoría Finalista, donde precisamente fue el profesor WELZEL, por la cual remplazó, a donde ya se había jubilado el profesor que regentaba la cátedra  y estoy hablando precisamente de ALEXANDER GRAF ZU DOHNA  quien tomo, cimento, y le dio un impulso a esta teoría que había comenzado con WEBER, así el mismo WELZEL no lo haya reconocido incialmente y también el de haberse tratado al profesor GRAF ZU DOHNA de exponer teoría valorativista (causalistas) o de la teoría dominante de la época.

GRAF ZU DOHNA prohijó una teoría normativa de la culpabilidad y no aceptaba la teoría psicológica propio de la teoría causalista (Cfr. Graf zu Dohna, Alexander (2005). Estructura de la teoría del delito. Bogotá: Leyer), acepto la existencia del tipo objetivo y del tipo subjetivo (separadamente), destaco el objeto de la valoración y la valoración del objeto, y describía que la antijuridicidad y la culpabilidad estaba referida a la tipicidad.

Se fundamentaba en que hay veces en que existe el dolo, sin haber culpabilidad, esto era un exabrupto para teoría causalista, porque precisamente el dolo se situaba en la culpabilidad, por lo que si existía dolo existía también culpabilidad y es el lado subjetivo es el que destaca si hay dolo o no y la culpabilidad se redujo a mero juicio de reproche (lo dejo vació , respondían los críticos.

Si la culpabilidad es la valoración del dolo y el dolo es lo avalorado (objeto de esa valoración que la hace la culpabilidad al dolo, por lo tanto por esto no puede esta en el mismo plano que la valoración y de lo avalorado), es un antinomia admitir esto bien como expresa BUSTOS RAMIREZ, en el texto de AGUDELO (Cfr. Agudelo Betancur, Nodier (2007). Curso de derecho penal: esquemas del delito. Bogotá: Temis), por eso es sacado de la culpabilidad por que es precisamente avalorado, por eso WELZEL llama al dolo posteriormente dolo avalorado con sede en la tipicidad. . (Agudelo 2007, p. 57 ss).

Lo que pasa ulteriormente fue que GRAF ZU DOHNA estructura toda la teoría del delito, diferencia cada una de las etapas anotadas, pero lo que no pudo desarrollar, es ese dolo avalorado y lo ubica en el injusto, sin decir ¿por qué?, sin tener un argumento positivo, esto fue lo que aprovecho WELZEL al esperar solo argumentos negativos del dolo con sede en la culpabilidad por parte del conde de GRAF ZU DOHNA, por lo cual aprovecha ¨su cuarto de hora¨ para ubicarlo el dolo con sede en la tipicidad, y se deja el mero juicio de reproche en la culpabilidad y no con nexos psicológicos, así WELZEL completo en cierto modo lo que había hecho HELMUTH VON WEBER, y lo que había creado e iniciado GRAF ZU DOHNA.

WELZEL sin duda alguna, le debemos mucho en torno al desarrollo de esta teoría que hoy conocemos en la estructura de la teoría del delito, de hecho es uno de los penalistas mas grande de la historia, así lo demostró toda su vida, lo podemos ver con sus textos que presentó para publicarse, completando así toda una teoría finalista de acción, que le sirvió de base para reglamentar cada una de las categorías dogmáticas que conocemos como tal hoy en día tales como el concepto de acción, la tipicidad y la antijuridicidad el injusto penal ¨injusto personal¨, el concepto de injusto en el delito doloso y culposo, la posición de la culpabilidad para la estructura del delito, el libre albedrío  la imputabilidad, elementos de la reprochabilidad entre otros, (Cfr. Welzel, Hans (2004). Nuevo sistema del derecho penal: Una Introducción a la Doctrina de la Acción Finalista. Buenos aires: B de F).

Por lo que no es cierto decir o expresar que WELZEL fue el creador de la teoría finalista, sino simplemente el desarrollador de una teoría creada e iniciada por WEBER y GRAF ZU DOHNA pero que en ultimas WELZEL sería bautizado como el padre de la teoría por sus grandes aportes.