11 de febrero de 2012

LA COMPETENCIA POR ORGANIZACIÓN SEGÚN JAKOBS


El título original del texto es: "Die Zuständigkeit kraft Organisation beim Unterlassung Delikt. Zur Äusserlichkeit der Unterscheidung von Begehung und Unterlassung". En español: “La Competencia por Organización en el Delito Omisivo”. [Con comentarios del suscrito]. Le quise extraer “subrepticiamente”, la parte que dice: “en el delito omisivo”, porque nos parece irrelevante, debido a que este autor en sus mayorías de artículos y conferencias ha aseverado que los límites entre acción y omisión son superfluas. Esto sería fuera de discusión en lo que pensaría Günther Jakobs; así estemos hablando en delitos en virtud de competencia institucional como no es el caso y así estemos hablando en delitos en virtud de competencia de organización como es el caso.


La diferencia entre comisión y omisión es en el ámbito general como en la especial es infructífera ya que esto se radica en una diferencia natural y no jurídica, cuestión que no nos ocuparemos en este escrito. Hemos comenzado diciendo en la introducción que una expectativa puede ser defraudada por acción o por omisión esta idea es clara y le es totalmente indiferente a JAKOBS.

Los seres humanos configuran un mundo externo donde hay límites a la libertad de configuración, en un mundo o sociedad totalmente configurado, hablamos de un estatus especial donde se debe cumplir con unos derechos y unos deberes; la cuestión está en la inobservancia de estos deberes, cuando hablamos de estatus general lo hacemos para referirnos al mínimo comportamiento que puede tener cualquier ciudadano [así como no los expresa el artículo 16 de nuestra Constitución Nacional que consiste precisamente en respetar al otro en su derecho y en ser respetado por el otro], el propio derecho (relación puramente negativa, deber negativo), en fin cual sea su estatus siempre se debe respetar las reglas en una sociedad.

Hemos visto cómo el mundo ha venido cambiando tecnológicamente, ya no hablamos de “montar” caballo, sino de montarse en el carro; esto ha acarreado precisamente que cada sujeto tenga un control voluntario del propio cuerpo, así como sabemos que se tiene libertad de actuar hablamos de libertad de configuración en una sociedad; debe esta de asegurarla sin excepción evitando que sea sometida por otro, toda configuración debe estar limitado hasta donde llegue el riesgo permitido, dentro de un estatus general de competencia por organización; debemos de asegurar que no se exceda de ese riesgo de nivel permitido ya que al traspasarlo o ocasionar un hecho nocivo seriamos garante de una situación y por ende debemos de responder (las acciones de frenar y la omisión de acelerar responde al propio círculo de cada sujeto), si alguien no es garante de alguna situación no se le puede imputar ningún delito, lo importante véase bien no es la clase de conducta realizada sino la atribución o no del curso del daño por organización.

Por lo tanto podemos hablar de comisión y de omisiones de sujetos en donde no se responde solo por el hecho de tener la posición de garante, a pesar de tener una causalidad, que haya o pueda ser remitido a una organización ajena, puede ser definido como culpa de la víctima o error a favor de terceros.

Lo que se pretende con un deber de aseguramiento es evitar un posible riesgo o peligro en competencia de una organización pero hay momentos que podemos hablar de un deber de asunción que puede llegar está a un deber de salvamento; entonces ya no hablamos de aseguramiento de un ámbito interno de una persona que debe tener, sino de una exteriorización que ya es ajena a la de él, podemos decir que este deber de asunción es un término medio entre el de aseguramiento y el de salvamento, sea ya el caso del fabricante que desinfecta los pelos de los animales, pero si le deja esta misma tarea a los trabajadores ya no sería de su propia organización, pues estaríamos hablando de un deber de asunción, pero que a su vez sería de salvamento ya que el fabricante vela por la seguridad y la vigilancia de sus trabajadores, pero lo que sucede ya es ajeno a la organización del fabricante.

El ámbito del deber de asunción es amplio, incrementa la libertad de configuración ya que se involucra en el ámbito ajeno como es el caso de asumir “cuidar a una persona”, el asume ya no en su ámbito interno, sino en el ámbito de otro, debe de velar que si algo le perturba evitar que eso le suceda; en el caso del enfermo que asuma acompañar debe actuar cuando le causa mal, como lo sería la oscuridad deberá de estar pendiente a que se haga la luz, el asume todo este riesgo o como el caso de quien decida cuidar un sótano pirotécnico, por lo que este debe de abstenerse de fumar.

A corolario de lo anterior los deberes de aseguramiento con los deberes de asunción, podemos decir: que en el primero sobre el caso de la fábrica asume porque el confía que el personal desinfectara el pelo del animal, es por eso que el ámbito se traslada; el confía en sus trabajadores, el asume eso, (pero teniendo este último un deber de salvamento); en cambio en el segundo, como es el caso del cuidado de un niño, del enfermo o del sótano, el asume y no le traspasa su ámbito a otro sino que lo asume doblemente, doble carga organizacional y no solamente la de él.

Cuando hablamos de injerencia de que haya tenido un sujeto al incrementar un riesgo este siempre debe de tener un deber de salvamento, como él quien ha hecho que se tropiece y se caiga, este mismo debe de llevarlo a que le presten sus primeros auxilios, precisamente nunca podríamos hablar de una injerencia y una renuncia al salvamento, no hay cabida, entonces podemos decir: que no hay injerencia sin asunción, pero si hay injerencia con asunción, y entendemos la asunción como una clase de salvamento en que el primero él asume y tiene carga doble como expresamos ut supra, donde no puede renunciar y el salvamento va mucho más allá, que además tener la asunción de tomar esa carga de salvar cuando haya incremento de riesgo, va a tomarlo también cuando se haya asumido el riesgo, como por ejemplo cuando se fractura la pierna y toca llevarlo luego a la clínica.

En los deberes de salvamento a diferencia de los de aseguramiento pueden ser tomados desde el ámbito de organización del injerente y de la víctima, en cambio en el segundo no le queda más cabida que el de asegurar; pero hay momentos en que no se desempeña ningún deber a ningún papel ya que esta adecuado socialmente, como él quien vende alcohol, como él quien presta un cuchillo para pelar frutas y esta arma es utilizada con otro fin (aquí el sujeto que entrega no tiene un deber de aseguramiento ni de salvamento), por lo que realiza esta adecuado socialmente, diferente es quien ha creado un riesgo no permitido, aquí se hace referente el deber de salvamento, si alguien se monta en una obra muy mal asegurada y sufre un accidente, el constructor o quien haga sus veces tiene la obligación como garante de salvarlo (la competencia de organización surge del defectuoso aseguramiento, pero si lo hubiese asegurado la obra, solo respondería por auxiliarlo) ya no como deber de salvamento sino como un ciudadano común y corriente.

En un riesgo especial solo puede ser sometido a un derecho, si existe un deber de salvamento, como el caso que se lleva un niño a un mar en agua de pozos profundos, (donde se sabe que no le sucederá nada y que está totalmente adecuado) pero que debido a un riesgo especial si se cae deberá levantarlo; se habla aquí de una asunción porque si no lo hace respondería por abandono, pero si no hablamos que no es seguro que este en un mar poco profundo sino según hechos inciertos como lo es en los casos automovilísticos, debido al peligro inherente que hay sobre estos aparatos, así sea que este sea controlado bajo el riesgo permitido y sea socialmente adecuado hay un riesgo especial del sujeto que deberá de afrontar, porque precisamente estamos hablando de aparatos poco precisos; por lo que cualquier daño que ocasione deberá de responder como un deber de salvamento (con los costos de hospital, enfermedad etc…), deberán de mantenerse en el accidente para su aclaración y para el aseguramiento de deber de pago.

Ahora, una provocación de un riesgo especial como este no conducía a responsabilidad si se da la concurrencia de una culpa crasa de la víctima, por lo que no existirá en este evento un deber de salvamento (solo se habla del peligro correspondiente), de esta idea de riesgo especial es donde se deriva (un deber de salvamento) como lo sería en una legítima defensa quien se defiende del agresor no tiene el deber de salvamento [responderá solo por la omisión de socorro pero no como garante, responderá recordemos de esta forma por el mínimo de solidaridad como lo expresa el artículo 95.2 de nuestra Constitución Nacional, como quien empuja a alguien porque va deprisa y está a punto de caer en un precipicio este tiene el deber de salvamento de evitarlo y no dejarlo de hacer precisamente porque tiene prisa].

Así como en la legítima defensa en el estado de necesidad existe un deber de salvamento como cuando quien apaga el fuego de la casa vecina así mismo el vecino debe de hacer lo mismo si sucede una catástrofe parecida; aquí esta injerencia que hace el vecino le es permitida porque lo que está haciendo es aminorar el daño causado por el fuego.

[Ya tenemos claro que según una concepción jakobsiana, se puede realizar una conducta socialmente adecuada, así perturbe el mantenimiento de un bien en peligro, por lo que solo estaría prohibida bajo el castigo de una omisión de socorro (siempre y cuando no tenga una posición de garante y un estatus especial), como el sujeto quien atropelló una anciana, este no puede ser desconsiderado de retirarle la mano o en no dársela conduce a su falta de deber (delito de lesión), si fuese otro que no estuviera en esa organización especial encuadraría solamente en el ámbito de la omisión de socorro].

El que lesiona a otro como delito de propia mano no sería autolesión sino estaríamos hablando de heterolesion; lo mismo sucede con el empleador que le entrega unas máquinas a los trabajadores sin las previas indicaciones estaría respondiendo el como autor mediato, solo con la autolesión estaríamos hablando de ausencia de responsabilidad respecto de otros, acotado todo lo anterior se diría que todo cambiará dependiendo al tipo de participación que tenga el sujeto; es decir si es garante o no, el hecho de no salvarle la vida bajo un deber de salvamento nos encontramos bajo una heterolesion, como el caso del médico que paraliza a la víctima para no suministrar más auxilio; ahora otra cosa sería si el paciente se resiste por lo que médico no debe de afrontar esa resistencia, por lo que estaríamos hablando de una autolesión en la que la víctima realiza un acto de organización después que el médico haya hecho todo lo necesario dentro de su competencia.

Ya sabemos que la autolesión y la heterolesion hace parte de la participación delictiva del sujeto, pero lo importante es una participación, en que virtud de que conducta de organización se es competente, piénsese en el caso del médico, hizo todo lo necesario para que la víctima no pereciera, pero que debido a la resistencia ha perdido su competencia y hablamos que el acto organizacional la tiene ahora la víctima, puede adquirirlo también como hemos dicho anteriormente por una injerencia o por una asunción (compromiso) o porque ha custodiado mal los medios de organización es ahí donde entra la capacidad de salvamento (ya sea quitándole el arma, el veneno), como cuando se azuza a un perro para que mate a un gato, pues será responsable de los daños que se le ocasione al tercero; otra cosa distinta sería si el que azuza es el tercero el que respondería sería el tercero y el dueño del perro sería mero interviniente (accesorio) como cómplice (según la medida de organización que sea) [aquí vemos como los deberes de aseguramiento se convierte en últimas como deberes de salvamento, todo esto dependiendo repito a la organización y a la competencia del sujeto].

JAKOBS supone el ejemplo en que el sujeto tenga la custodia del arma (aseguramiento) y a este le apropian el arma para cometer un homicidio por lo que este debe de evitar como “deber de custodia” intentar hasta lo posible que no se cometa el delito (salvamento) porque si no lo hace, estaría respondiendo como cómplice (interviniente). Hablando desde un punto de estatus general, (como ciudadano) por lo que no se fundamentaría ningún estatus especial, pero igual como ámbito de una competencia organizacional tiene la posición de garante, a todo este aserto se le han hecho múltiples objeciones pero JAKOBS responde que al encerrar una persona en un pabellón de su jardín, prenderle fuego, querer hacerlo, se prende solo la casa y no lo apaga, es igual que haberlo prendido él, por lo que respondería igual como autor de esa conducta.

Por último, además de todo lo anteriormente esbozado concerniente a la competencia en virtud a la organización, está la competencia en virtud de la institucionalidad, deberes que no resultan de un estatus general sino especial (como son los padres, cónyuges, funcionarios etc., [en virtud de una confianza legítima especial], los delitos se cometen en virtud de una lesión, o de una infracción de un deber (pflicht delikten); aquí el quantum de la participación decae, por lo que la autoría y participación sería irrelevante, debido a que el sujeto está obligado, por lo que respondería como dijimos anteriormente en delitos infracción de deber, como los padres que dejan que roben al hijo, los padre responderán como autores, así si inducen o si actúan como cómplices (partícipes), siempre responderán como autores en virtud de esa confianza legítima especial; hay un deber de salvamento por parte de ellos, sino lo hacen seguirán siendo autores, otra cuestión sería la autolesión de la víctima, no serían estos responsables, por lo que sería atípica la autoría del delito de infracción de deber.