18 de noviembre de 2012

LA ACCIÓN DE REPETICIÓN FRENTE A LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS AGENTES DEL ESTADO



Haciendo un breve, pero conciso análisis de investigar sobre LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS AGENTES DEL ESTADO a través del ejercicio de la ACCIÓN DE REPETICIÓN o de LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN, consagrado en la Ley 678 de 2001 y ahora también establecido en la Ley 1437 de 2011, en el el titulo de Medios de Control del articulo 142 del nuevo Código Contencioso Administrativo y de Procedimiento Administrativo (CPACA),  podemos hacer un análisis y concretar lo siguiente:

Es de justicia perseguir el reembolso y/o la indemnización del daño sufrido por el pago de la obligación de otro. En esta medida, la acción de repetición, en  materia administrativa, es un derecho-deber del Estado que busca el reembolso de lo pagado como consecuencia de un reconocimiento indemnizatorio previamente decretado por la jurisdicción[2]. El diccionario de la Real Academia Española define la expresión repetir como: “la acción de reclamar contra tercero, a consecuencia de evicción, pago o quebranto que padeció el reclamante”; definición que se adecua al concepto jurídico que encierra la obligación de repetir en contra de los funcionarios que por su culpa grave o dolo han causado una declaración de responsabilidad en contra del Estado[3]

Al establecer que el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 es el único fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado como responsabilidad contractual, no constituye el fundamento único de la responsabilidad que se puede derivar de este; lo cual el artículo 90 de la Constitución es directamente aplicable en este campo que abordaremos; por lo tanto este artículo determina que en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.

En la sentencia C-430 de 2000 destaca que es evidente que el artículo 90 constitucional consagra una clara diferencia entre la responsabilidad del Estado, y la responsabilidad que igualmente es posible deducir a sus agentes.  En el primer caso, la responsabilidad  resulta de la antijuridicidad del daño, pero frente a sus agentes, esa antijuridicidad  se deduce  de la conducta de estos, vale decir, de que el comportamiento asumido por ellos y que dio lugar al daño, fue doloso o gravemente culposo.

En tal virtud no puede deducirse responsabilidad patrimonial del funcionario o agente público si no se establece que obró, por acción u omisión, constitutiva de dolo o culpa grave, y que lo hizo en ejercicio o con motivo de sus funciones. En consecuencia si la responsabilidad del agente público no se configura en dichos términos, resulta improcedente que el Estado ejerza la acción de repetición, porque ésta sólo se legitima en la medida en que éste sea condenado a reparar el daño y los agentes estatales resultan igualmente responsables.

Así, sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo…, tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño. Así los servidores públicos condenados en acción de repetición no pueden inscribirse hasta que no pague o llegue a un acuerdo.

Destacando que una condena en acción de repetición no genera inhabilidad, solo se da cuando no se de como se indicó por efecto de un pago o un acuerdo, así lo señaló el Consejo de Estado, al reiterar su doctrina sobre la interpretación restrictiva de las causales de inhabilidad política consagradas en la Constitución y en las leyes electorales. Según el fallo, la inhabilidad establecida en el artículo 122 de la CN, según la cual no pueden ser congresistas quienes sean condenados judicialmente, debe interpretarse con una limitación: la causal solo se configura cuando la condena se produce en un proceso penal. Cualquier otra condena judicial, ni siquiera las condenadas parciales como las administrativas, no constituye una inhabilidad electoral[4].

Ahora, en principio y atendiendo la regla general, según la cual, la ley solo tiene efectos para el  porvenir y que por ende no tiene efectos retroactivos; es decir que la ley nueva no es aplicable ni a las situaciones jurídicas ni a los efectos que ellas produjeron en el pasado; la Ley 678 de 2001 solo se aplicaría para actos y hechos que originaron responsabilidad del servidor público y tuvieron ocurrencia después de la publicación de esta norma, esto es, agosto de 2001. Esta afirmación encuentra también respaldo constitucional en inciso 2° del Artículo 29 al disponer que: nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa[5].

Seguido de lo anterior, la acción de repetición en lo que expresa en esta ley es una ACCIÓN CIVIL DE CARÁCTER PATRIMONIAL de ahí se deriva también su naturaleza jurídica, como ACCIÓN CIVIL consagrado así en anterioridad de la vigencia de esta ley en los artículos 63 y 2341 del Código Civil como RESPONSABILIDAD CIVIL PATRIMONIAL; mientras algunos autores suponen que se trata de una ACCIÓN PÚBLICA más que civil[6] ya que no se puede desistir y es obligatoria impetrarla, contrario a lo que establece el artículo 15 del Código Civil sobre su desistimiento, así como el artículo 342 del CPC (ahora 314 del CGP), que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público como consecuencia, pero esta solo puede darse de dos modalidades que son de forma de dolo o de forma gravemente culposa.

Así, otros expresan que se trata de una ACCIÓN CONSTITUCIONAL[7]. Como quiera que fue consagrada expresamente en la Constitución Política (inciso segundo, Artículo 90), que es de carácter legal, pues su desarrollo se encuentra consagrado expresamente en la ley, que es obligatoria, porque cuando se observe que el servidor público actuó con dolo o culpa grave, la entidad deberá repetir contra este. Es autónoma, toda vez que la repetición se busca tan pronto la administración resulta condenada y la sentencia este ejecutoriada y cumplida la obligación impuesta, y además es secundaria, en la medida en  que no se podría iniciar aquella, sin la declaratoria judicial que resuelva, mediante sentencia condenatoria o auto aprobatorio de la conciliación o cualquier otro método alternativo de solución de conflictos[8]. Pero en última se destaca que la acción de repetición teniendo en cuenta lo anterior es de carácter CIVIL-PATRIMONIAL[9], pues su finalidad persigue el reembolso de lo pagado[10], independientemente que sea pública y constitucional.

De este modo estableciendo la naturaleza de esta acción, la obligación, inicialmente recae en  el comité de conciliación de las entidades públicas,  o en su defecto en el representante legal de la entidad condenada cuando la entidad no tenga la obligatoriedad de conformarlo, deberá repetir, so pena de incurrir en causal, para los miembros del Comité, en falta disciplinaria, y para el segundo en causal de destitución[11].

Es requisito de procedibilidad, el comité de conciliación, del cual no es que sea muy objetivo que digamos, ya que tendría un tipo de vínculo de amistad con algunos de los agentes implicados, cuando sean varios o con el que este sindicado, y se dice porque los miembros de esta, es muy posible que no señalen a un servidor de nivel superior demandándolo para que responda con la acción de repetición en su contra; ora con los de bajo rango no sería el problema enjuiciarlo y seria que de muy cándidos cayeran rápido, por tal razón se debería dar una reforma limitada al monto de la condena impuesta en repetición pagable por el servidor público, porque siempre los de bajo nivel son los que caerían con más facilidad que los funcionarios de alto nivel.

Así lo indican las estadísticas. Para citar algunas cifras, entre el segundo semestre de 2000 y finales de 2002, se formularon 51.484 demandas contra entidades estatales, que en ese mismo período le representaron a la Nación el pago de indemnizaciones por un valor cercano a los trescientos mil millones de pesos. Sin embargo, en ese mismo período sólo fueron iniciadas 84 acciones de repetición y 466 llamamientos en garantía, lo que indica que en cerca de 51.000 demandas las entidades estatales no cumplieron con su obligación legal de impulsar esas acciones en contra de los servidores públicos que con su conducta dieron lugar a que el Estado fuera condenado[12].

En todo caso el juez o tribunal (preferiblemente este último) siempre debe evaluar la conducta del funcionario y su real participación en los hechos, teniendo en cuenta que la mayoría de los casos se es defendido por un curador ad litem a que limita contestar los hechos de la demanda afirmando y sin solicitar la práctica de prueba, ni llamar a los testigos que dieron lugar a la desviación de poder.

Además de esto el juez que conoce de la entidad pública, es el mismo que conoce de la acción de repetición, y este mismo conoce también de la sentencia en ejecución, al ser el mismo hay una parcialidad-subjetiva, pues ya hay formado un criterio contra el funcionario en el que haya incurrido o no, por lo que tendría una total desventaja, quebrantando así los principios constitucionales. El legislador estaría desbordando la presunción de inocencia y el debido proceso ya que la acción de repetición hace parte del campo del Derecho Sancionatorio, ya que antes que nada, ellas se aplican los principios constitucionales liberales mencionados, los que rigen el Derecho Penal y el Derecho Disciplinario.

Esta acción expresa la ley que se ejercerá también en contra de los funcionarios de la rama judicial y de la justicia penal militar y no solo frente cuestiones administrativas, se podrá decir también que el delegante no se exime de obligación y responderá solidariamente junto con su delegatario en materia de repetición o llamamiento de este.

De esta manera la Ley 270 de 1996, establece como presunción de responsabilidad del funcionario y del empleado judicial así como se expresa en el artículo 71 y 72 de la citada norma, en que la responsabilidad del funcionario y del empleado judicial. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial por un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.

De ahí que la administración responda por lo que hagan estos como ilustración de algunos ejemplos en que se deba responder podremos mencionar tales como:

Atentados terroristas, desaparición forzada, enriquecimiento sin justa causa, falla del servicio, falla o falta de servicio médico, errores judiciales, prevaricatos que vulneren derechos, como daño antijurídico, retardo injustificado de términos procesales, la privación injustificado de la libertad, falta de protección, manejo inadecuado de armas oficiales ,manejo inadecuado de vehículo oficial, declaración de caducidad ilegal, incumplimiento contractual , terminación injusta del contrato de trabajo - despido injusto, controversias contractuales civiles y/o comerciales entre otras…

Precisamente lo que se trata de evitar es la inmoralidad, la ineficiencia; y de allí que esta sanción cumpla con un fin retributivo y preventivo propia de la función pública, de esta manera disminuyendo la corrupción. Para ello, todo servidor público o ex servidor o también un operador jurídico como vemos, puede cometer una conducta a título de dolo o de culpa grave para poder conocer de esta acción.

Así que hablar de esa sanción es preciso que el agente haya cometido entre algunas infracciones tales como: obrar con desviación de poder, haber expedido acto administrativo no motivado, sin tener ninguno supuesto de hecho, no invocando la norma de fundamento o una sentencia contraria para poder ser procesado con dolo, o también con una omisión, infracción directa a la ley o constitución o también extralimitación de sus funciones, por un error excusable, la hace responsable pero a título de culpa grave o dolo y también tendría que indemnizar por tales perjuicios bien como se ha indicado ut supra.

Desde el punto de vista procesal se podría impetrar tal acción solo antes la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en la cual podrá ser competente el juez o tribunal que se haya tramitado la responsabilidad patrimonial o donde se haya originado una conciliación (fuero de atracción).

Cuando se trate de altos dignatarios ya sea en servicio o desvinculado tales como: el Presidente, Senadores, Fiscal General o Procurador, conocerá de esta asunto el Consejo Estado de la Sala Contencioso Administrativo, cuando se trate de un magistrado del Consejo de Estado conocerá en pleno la Corte Suprema de Justicia, así si la acción se presentare frente a varios funcionarios, será competente el juez que conocería del proceso en contra del mayor jerarquía.

Después de haberse efectuado el pago, seis meses después podrá repetirse con el agente, como consecuencia del pago como se dijo o de una conciliación acordada, sino se ejercitare dicha acción podrá hacerlo la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica de la Nación; cualquier persona lo podrá requerir, en caso tal que la entidad con su representante legal no lo hiciera será causal de destitución, así mismo no habrá desistimiento y se tramitará como proceso ordinario como si fuera reparación directa del CPACA, tal como se tramitaba anteriormente con el Decreto 01 de 1984, no como ahora, que ya existe en el nuevo código en el artículo 142 de la ley 1437 de 2011, sobre la acción de repetición.

La caducidad de dicha acción está limitada para dos años, a partir según la Corte Constitucional, condiciono tal medida en sentencias C-394 de 2002 y C-832 de 2001, en donde se tomará en cuenta desde el último pago, incluyendo las costas y agencia en derecho, como también la cuantía del valor neto total de la condena impuesta al Estado o del acuerdo conciliatorio logrado sin tomar en cuenta los intereses.

De igual modo como le hemos tratado decir en este trabajo, es permitido en los procesos de repetición acordar una conciliación ya sea judicial o extrajudicial, sobre fórmulas y plazos para el pago, esta conciliación se debe a los plazos pero para la entidad que deba pagar por su responsabilidad patrimonial, de ahí se partirá si este perjuicio fue causado por culpa grave o dolo por un agente, y tomará su cuantificación tendiente su participación y la producción del daño, así como le es otorgado un plazo a la entidad pública para pagar en la acción de repetición la entidad le dará un plazo o acordar conciliación con este para efectuar la finiquitación.

Antes cualquier eventual sentencia es mejor utilizar la vía de la conciliación, por economía procesal y evitar desgastes innecesarios, ya que de mas están congestionados, es recomendable también estudiar bien si cabe una acción de repetición, hacer el análisis sustancial del caso, atisbar si hubo dolo o culpa grave, debemos conciliar prejudicialmente, ver que no haya caducado..., jamás se deberá desechar la conciliación, si es posible conciliar con el demandante se debe hacer, con fórmulas de arreglo, en todo caso jamás se debe prescindir de la acción de repetición si es necesario; debemos recordar que se trata de un interés de la nación y de los particulares que en nuestros impuestos pagamos y que a la gracia de estos agentes compensamos a la víctimas.

Así, en últimas la sentencia ejecutoriada o el auto aprobatorio de la responsabilidad civil patrimonial prestara merito ejecutivo por vía de jurisdicción coactiva, así incumpla o no el agente, está llamado a pagar, para ello destaca de los bienes sujetos a registro o no, de embargo y secuestro.

La ley no solo nos comenta sobre la acción de repetición, sino frente al llamado llamamiento en garantía, de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos en controversias contractuales, reparación directa, nulidad y restablecimiento del derecho; así la entidad pública perjudicada solicitará el llamamiento al agente ya sea por prueba sumaria, para que aparezca el funcionario responsable. Así el agente se podrá excusar, si en la contestación de la demanda se propone excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor.

Es allí donde se destaca lo confusión de la ley, ya que ante un siniestro puede que se dé un caso fortuito y una culpa del agente, o hecho de un tercero y es algo que debe ser revisado, ya que la sola propuesta desvirtuaría su obligación, así este concurriendo una causal que lo incluya y lo excluya a la vez...

Este proceso se llevará paralelamente con el proceso de responsabilidad del Estado pero en cuaderno distinto; puede haber conciliación sobre las pretensiones en su contra, en caso tal que no se haga terminará el proceso terminará con su sentencia; que en esta el juez o magistrado no solo se pronuncia sobre las pretensiones de la demanda principal sino también de la responsabilidad del agente llamado en garantía y la repetición que le corresponde al Estado.

En caso tal, esta sentencia de repetición o del llamamiento en garantía que condene al funcionario se dispondrá el registro del fallo y la cancelación de los registros de las transferencias de propiedad, gravámenes y limitaciones del dominio efectuado después de la inscripción de la demanda.

En esta parte final de la ley que se habla sobre medidas cautelares igual como un proceso ejecutivo son procedente tales medidas preventivas de embargo y secuestro que de igual forma se inscribe la demanda de bienes sujetos a registro, pero de igual forma la entidad a favor de este medida deberá prestar caución si se llegase a causar perjuicio al demandado.

Las medidas en que se resuelva esta serán susceptibles de reposición, apelación y queja de igual forma se levantará dicha medida si se ha absuelto de la pretensión de repetición al agente, o cuando los demandados presten caución en dinero o garantía bancaria, compañía de seguro... por el monto que determine el juez, que procederá frente al proceso de repetición o del llamamiento en garantía, así como en la ejecución del fallo.

Para terminar con este ensayo, sería bueno precisar que valdría la pena que antes de pensar tal como lo indica el profesor REYES ALVARADO, en gravar a quienes judicialmente obtienen una indemnización por los perjuicios que han recibido; el Estado se preocupara por perseguir a los funcionarios públicos que con conductas indebidas dan lugar a millonarias condenas de la Nación, pues de esa manera obtendrían una considerable cantidad de recursos económicos y enviarán un contundente mensaje a sus servidores sobre las consecuencias de no cumplir adecuadamente sus funciones[13].

Aunado a lo anterior deberían existir pólizas bien como lo destaca TORRES CALDERON en caso de responsabilidad y que pasen cinco años más para que los servidores públicos, sigan pagando, sería este un factor moralizador, de incentivo, disuasión; y así quien ostente varias sentencias en contra bien como lo destaca el ex magistrado sería un funcionario candente “de alto riesgo” por lo tanto no habría ninguna aseguradora que lo ampare.


[1] Estudiante de Derecho de la Universidad del Norte, miembro del Semillero de Derecho y de la junta directiva del Comité Jurídico de la misma Universidad.
[2] Así no los indica la CARTILLA INSTRUCTIVA DE ACCIÓN DE REPETICIÓN Y DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA DEL PROGRAMA PRESIDENCIAL DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN DEL MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO DE LA DIRECCIÓN DE DEFENSA JUDICIAL PARA LA NACIÓN., pág. 2. Versión en línea: http://www.mij.gov.co/econtent/library/documents/DocNewsNo1324DocumentNo3519.PDF
[3] Ibídem., pág. 3
[4] Consejo de Estado, Sección Quinta: Sentencia del 21 septiembre de 2011
[5] Cartilla, op.cit., pág. 19
[6] Ver, LEONARDO AUGUSTO TORRES CALDERÓN (2005), ¿Se justifica la acción de repetición? comentarios críticos a la LEY 678 DE 2001 y propuestas de reforma. Versión en línea: http://www.usergioarboleda.edu.co/civilizar, en el mismo sentido ver: LUIS EDUARDO MONTOYA MEDIAN. Presunción de dolo y culpa grave en la acción de repetición contra el servidor público: Un desborde del  legislador.
[7] Cartilla, op.cit., pág. 7  
[8] Ibídem., pág. 8 y ss.
[9] Así para el profesor CARLOS JAVIER VELÁSQUEZ MUÑOZ la responsabilidad administrativa es un tipo de responsabilidad civil, pero cuando el causante es el Estado, uno de sus agentes o un particular en ejercicio de una función administrativa, no siempre de forma contractual.
[10] Ibídem., pág. 9
[11] Así lo indica el artículo 4 y 8 Parágrafo 2 LEY 678 DE 2001, también en el DECRETO 1214 DE 2000 y además se establecen funciones para los comités de conciliación de que trata el artículo 75 de la LEY 446 DE 1998 y se dictan otras disposiciones.
[12] Ver, YESID REYES ALVARADO (2008). La acción de repetición. Versión en línea: http://www.elespectador.com/columna90410-accion-de-repeticion
[13] REYES ALVARDO., op.cit

27 de octubre de 2012

¿ES POSIBLE LA TENTATIVA CON DOLO EVENTUAL?



¿Es posible hablar de tentativa en la modalidad de dolo eventual? Para contestar esta pregunta, haremos un breve análisis de la figura, en algunos autores y tomaremos como ejemplo el sencillo caso del homicidio.

Siempre hablamos de tentativa en la modalidad de dolo en primer género es decir, del directo; se ha tendido a excluir la punibilidad de la tentativa “culposa” sosteniéndose que se requería para la pena la producción del resultado típico, es decir la consumación. (Bacigalupo, Enrique (2009) Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: Hammurabi, p. 472). En el mismo sentido afirma CÓRDOBA ÁNGULO[1], que la tentativa en los delitos dolosos se admiten siempre y cuando su ejecución sea susceptible de interrupción antes de la consumación y se den los requisitos en cada caso en concreto, de la misma forma afirma que en los delitos culposos no existe el propósito de cometer un determinado delito, pues porque no existen actos idóneos e inequívocamente dirigidos a realizarlo, ni mucho menos la intención de realizarlo, que son requisitos imprescindibles para poder predicarse la figura de la tentativa.

La tentativa no es compatible con el dolo eventual, sino que por el contrario la tentativa de homicidio requiere el dolo directo, ello es la acción específica de matar, y como el delito es doloso, sólo se admite esta clase de dolo. La tentativa exige intención directa.  Y es tanto más imposible que la tentativa culpable deba seriamente admitirse en Derecho penal, tentativa donde no concurre el dolo y el ánimo directo de dañar, por lo que hace falta uno de los requisitos de la tentativa, el propósito que es el dolo.

Así lo expresa FONTÁN BALESTRA:

El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución...  la exigencia de que la acción se ejecute con el fin de cometer un delito determinado es inconcebible con el dolo eventual.  De modo que la necesidad del dolo no nos parece dudosa”. (Fontán Balestra, Carlos (1998). Tratado de Derecho Penal: Introducción y Parte General. Buenos Aires.: Abeledo Perrot)

Así de esta manera, la tentativa con dolo eventual de homicidio debe ser descartada toda vez que no está probada categóricamente la intención de matar, ya que para que se dé la tentativa de un delito se requiere la exigencia subjetiva del fin o intención de cometerlo, a título de dolo directo, quedando excluido en la tentativa el indeterminado y el eventual. Siguiendo esta posición dogmática que cuando no está debidamente acreditada la intención, ello es el dolo directo, la misma debe reputarse indeterminada, la expresión "con el fin de cometer un delito determinado" resulta incompatible con la eventualidad.

En definitiva, estamos en presencia de un caso donde la tentativa de homicidio es incompatible con el dolo eventual, en concordancia con nuestra postura, la tentativa no admite el llamado dolo eventual, al resultar el mismo incompatible con lo establecido por el legislador en el artículo 27 del Código Penal, que establece la finalidad de cometer un delito determinado, y no la previsión de un posible resultado, tal la naturaleza de dicha clase de dolo. Y ahí podría radicar la razón de ser que la tentativa de homicidio exige su comisión con dolo directo, descartando por ende el dolo eventual.

La dogmática cumple un papel fundamental o importante a la hora de escoger el abanico de respuestas que pueden aparecer en un caso, siendo relevante cualquier postura que se fundamente dogmáticamente, precisamente para eso es la dogmática y eso es lo que hace distinto el Derecho Penal de las otras ciencias y para eso se dejó abierto la posibilidad de tener la postura que más le venga en gana al estudioso del derecho penal.  Así que, dejo abierto la posibilidad de admitir también la tentativa en el dolo eventual, porque esta, es la postura mayoritaria, pero para nosotros el planteamiento es distinto, aunque también válido.

Así lo demuestra ROXIN, cuando distingue tres formas de dolo:

"La intención o propósito (dolus directus de primer grado), el dolo directo (dolus directus de segundo grado) y el dolo eventual (dolus eventualis), bajo el concepto de intención o propósito cae lo que el sujeto persigue; por el dolo directo (de segundo grado) son abarcadas todas las consecuencias que, aunque no las persigue, el sujeto prevé que se producirán con seguridad; y con dolo eventual actúa quien no persigue un resultado y tampoco lo prevé como seguro, sino que sólo prevé que es posible que se produzca, pero para el caso de su producción lo asume en su voluntad".  Este autor sostiene que en las tres formas de dolo se emplea la descripción del dolo como saber y querer (conocimiento y voluntad) de todas las circunstancias del tipo legal.  

RESPECTO AL DOLO EVENTUAL NOS DICE QUE:

"...EN EL DOLO EVENTUAL LA RELACIÓN EN LA QUE SE ENCUENTRAN ENTRE SÍ, EL SABER Y EL QUERER ES DISCUTIDA DESDE SU BASE: PERO EN CUALQUIER CASO, EL MISMO SE DISTINGUE DE LA INTENCIÓN EN QUE NO SE PERSIGUE EL RESULTADO Y POR TANTO EL LADO VOLITIVO ESTÁ CONFIGURADO MÁS DÉBILMENTE”. En esta reducción tanto del elemento intelectual como del volitivo se encuentra una disminución de la sustancia del dolo que, en los casos límites, aproxima muchísimo, haciéndolos ya apenas distinguibles, el dolus eventualis a la imprudencia consciente (Roxin, Claus (2008). Derecho Penal: Parte General, Fundamentos.  La Estructura de la Teoría del Delito. Madrid: Thomson Civitas, p. 415 ss).

En conclusión lo que quiero esgrimir con todo esto, como lo afirma BUSTOS RAMÍREZ y es prohijado por SANDOVAL FERNÁNDEZ[2]:

La estructura del dolo eventual es la del delito culposo, precisamente porque su fundamento político criminal es totalmente diferente al de los delitos dolosos. En los delitos dolosos, el legislador castiga procesos dirigidos a afectar a bienes jurídicos. EN CAMBIO EN LOS DELITOS CULPOSOS CASTIGA PROCESOS DE ALTO RIESGO EN QUE NO SE HAN EJERCIDO LOS CUIDADOS REQUERIDOS, POR LO QUE LA ASIMILACIÓN DEL DOLO CON EL DOLO EVENTUAL SÓLO ES INTERPRETATIVO EN EL SENTIDO PUNITIVO, MÁS NO ESTRUCTURAL QUE ES LO IMPORTANTE (Bustos Ramírez, Juan (2006). Lecciones de Derecho Penal: Parte General. Madrid. Trotta, p. 315).

Así lo sigue confirmando el autor chileno donde afirma en su propio texto, concepto que comparto, donde en mayúscula reza: NO ES POSIBLE LA TENTATIVA CON DOLO EVENTUAL, porque tiene la misma estructura de la imprudencia. (Bustos Ramírez, Juan (2006). Lecciones de Derecho Penal: Parte General. Madrid. Trotta, p. 385).


[1] En el mismo sentido  Córdoba Angulo, Miguel (2001). La tentativa. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 103. Lo mismo afirma Fernández Carrasquilla y Arenas.
[2] Siendo este último discípulo directo de Bustos Ramírez, y fue este dogmático chileno que dirigió la tesis doctoral sobre legítima defensa en Barcelona; por lo que sigue de alguna manera los lineamientos del maestro.

10 de octubre de 2012

¿ESTÁN LOS MENORES DE CATORCE AÑOS EXCLUIDOS DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES EN COLOMBIA?



INTRODUCCIÓN
Para nadie es un secreto que existe al día de hoy un gran problema con el sistema penal de responsabilidad juvenil, y una falencia a la hora de aplicarles las penas correspondientes. Piénsese en los menores de catorce años que están excluidos o no son sujetos activos de tal responsabilidad. La mentalidad, la madurez delincuencial en en estos han cambiado socio-culturalmente; hasta podemos decir que un menor de diez años pueda que tenga una visión del mundo mucho más desarrollada que uno de catorce o de quince; así, es como la mayoría de edad se ha venido disminuyendo, por ejemplo en Colombia comenzó con veintiún y luego se modificó por la Ley 27 de 1977, reduciéndose a dieciocho. Como van las cosas, podría cambiar la mayoría de edad penal. Países como: Irak  Iran, Albania, Cuba, Reino Unido, lo han establecido... De este modo, el sistema de responsabilidad penal para adolescentes (en adelante SRPA), tendría penas distintas.
La medida sería ampliar la sanción desde un criterio judicial; teniendo en cuenta que desde temprana edad existe desarrollo de actos delictivos. ¿Qué sanción se aplicaría a un menor de catorce años que atenta contra la vida de alguien? Este es uno de los vacíos que no solamente posee la Ley 1098 de 2006, sino también el Derecho Criminal; no existe ninguna solución dogmática para tratar el problema, y que por ahora los concebimos como sujetos no activos de una sanción de pena criminal como tal. La desavenencia no radica en excluir a un menor de catorce en un centro semi-cerrado, a que se le imponga una libertad vigilada, colocar una amonestación o privarlo de libertad en un centro de detención especializado, porque igual sucede en los centros penitenciarios de los mayores de edad; el empeoramiento se da con mucho más frecuencia en este ámbito, mejor dicho, en la etapa de readaptación o del fin individual del menor.
Pitágoras expresa: “educad a los niños y no será necesario castigar a los hombres”, es por eso que la razón de mayor protección de sus derechos y de resocialización, la readaptación social, debe ser aún mayor que la de los mismos adultos y no se está cumpliendo para evitar que en un futuro delincan y eso hace parte del fin del derecho penal. No solo con la función sino un fin de reeducación.
Prestando atención a esta coyuntura con el fin de garantizar una protección mediata a los niños a no caer en la delincuencia, se persiste en que la sanción penal debe aplicarse para los menores de edad en la medida que pueda comprender/determinar la falta o el delito (a criterio judicial), sin que esto implique una ley de edad penal. Aquí, la cuestión es otra cuando se utiliza como instrumento al menor, aprovechando la superioridad psíquica, de quien no tiene un «dominio de voluntad»; se delinque para conseguir un propósito o fin criminal, esto es lo que se llama en la dogmática como: «autoría mediata», donde el menor en principio no tendría por qué responder penalmente por ello.
PREGUNTA PROBLEMA
¿Se excluye de responsabilidad a los menores de catorce años en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes?
ANÁLISIS
Conforme a las características del Derecho Penal en general (sancionatorio), se cuenta que esta es dualista, ya que se impone penas a los imputables y establece medidas de seguridad para los inimputables. Se entiende que el SRPA en Colombia, está elaborado para adolescentes que cometan un delito entre la edad de catorce a dieciocho años. por lo que un menor de catorce años, que cometa un ilícito: será entregada ante la autoridad competente, para la verificación de la garantía de sus derechos de acuerdo con lo establecido por la Ley 1098 de 2006, teniendo en cuenta así un principio constitucional supra legal denominado: «interés superior del niño».
Así lo confirma el artículo 142 y ss de la Ley 1098 de 2006, cuando reza que se aplicaran: medidas de verificación de la garantía de derechos, por lo que deberán vincularse a procesos de educación y de protección del sistema de bienestar familiar, el ICBF diseñará los lineamientos de los programas especializados en los que tendrá prevalencia con los tratados, convenios, reglas internacionales y constitución política, los cuales se observarán todas las garantías propias del debido proceso y derecho de defensa; lo que las medidas de seguridad que se adopten conforme al menor deben estar sujetas a la carta magna y que no sean contrarias al interés superior del adolescente.
Las medidas deben ser adoptadas para el menor de catorce años en  verificación de sus garantías y no como parte sancionatoria (punitiva) del régimen penal para adolescentes mayores de catorce años, sanciones que están expresas del artículo 177 de la ley en comento, (tales como: amonestación, reglas de conducta, prestación de servicios a la comunidad, libertad asistida, internación en medio semicerrado y privación de libertad en centro de atención especializado).
No apto para los menores de catorce años, a estos jamás se le impondría la sanción comprendida en este artículo por estar exentos. De esta manera podemos decir hasta ahora que respondemos a la pregunta problema y expresamos que están: «absolutamente excluidos de las sanciones de pena y parcialmente excluidos de las sanciones del SRPA» y porqué lo tanto no son sujetos activos del derecho penal, es decir no conocen del SRPA en principio.
Cuando existen menores involucrados, las decisiones judiciales deben contener, primordialmente, su interés y estar inspiradas en lo que resulte más conveniente para su protección. El niño tiene derecho a una protección especial, por ello, la tutela de sus derechos debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que ocurra en cada caso. Se ha constituido así el interés superior del menor de edad en instrumento protector de niños, niñas y adolescentes, frente a todo tipo de conductas que amenacen su ser, como se establece en sentencias C-804/09 y  T-205/11.
No puede decirse que los menores de edad entre catorce y dieciocho años sean considerados inmaduros psicológicos, porque precisamente fueron excluidos del sistema penal bien como se expresó ut supra y así lo ratifica cuando se elaboró los lineamientos del Código Penal del 2000 en su articulado 33, por lo tanto el menor de edad no es por sí mismo inmaduro, se tendrá acorde con el desarrollo que le corresponde, es por eso que se contempla a los menores de dieciocho años, al estar sometidos al SRPA.
Precisamente una de las funciones de la medida de seguridad es la curación, donde el Estado “debe brindar las medidas necesarias”, en este caso para desarrollarse en un entorno adecuado y rehabilitación en la cual debe adaptarse a las reglas de la vida social el menor; debe además protegerlo y darle las garantías suficientes para apartarlo de las comisiones del delito donde haya estado afectado.
Pregonando así la dogmática concentrada en el profesor de Bonn, Hans Welzel (2005), este las llama medidas educativas dentro del derecho penal de menores. (p. 77 y ss.). lo que un menor debe ser determinado de alto grado por la idea de educación y su elección debe ser adaptado a su personalidad, cosa distinta sucede con los adolescentes que oscilan entre catorce y dieciocho años, donde estos responde ya no con medidas de seguridad sino como pena. el código busca establecer medidas  de carácter pedagógico, privilegiando el interés superior del niño y garantizando la justicia  restaurativa, la verdad y la reparación del daño
El Derecho Criminal de menores, en este caso el SRPA, es un derecho penal de autor, en un sentido especialmente acentuado, la retribución por el hecho, el que el menor tenga que responder por su hecho, debe estar adecuada al estado de madurez del joven y ajustada a la idea educativa, por eso se le ha independizado del marco del derecho, la retribución puede pasar totalmente a segundo plano frente a la necesidad general de educación, por lo que la ley facilita: muchos medios o medidas de índole educativo, coercitivo y punitivo, entonces los cuales debe regir el más adecuado para el caso particular. (Welzel, 2005, p. 81 ss.).
Que en esta situación el remedio curativo más adecuado para el menor de catorce años, por el hecho de no comprender su ilicitud, deberá decretársele una medida de seguridad, que a diferencia que los adolescentes que oscilan entre catorce a dieciocho años no lo son, porque tienen estos su propio SRPA basado en penas. Ahora los menores de catorce años, una vez se encuentra inmerso en un delito deben ser vinculado en un programa de educación orientado por el ICBF, que hacen parte precisamente de las medidas educativas de instrucción, tal y como lo señala Welzel, así como las de reglar la conducta del menor, que es muy diferente a la sanción correctiva o punitiva de los que se encuentran en el rango en el que sí cuentan con pena y no con medida, tal y como lo señala el artículo 177 de la Ley 1098 de 2006.
Que si bien son medidas de seguridad muchos más atenuadas que las comunes, porque analicemos de medidas de seguridad educativas medidas de seguridad educativas, que aún son distintas en su sanción con las medidas seguridad aplicadas a otro tipo de sujetos, como lo son derivados por ejemplo del trastorno mental o de los estados similares. Las medidas seguridad pueden tomar así la función de jurisdiccional o como lo sostiene el ya extinto profesor Estrada Vélez, las medidas de seguridad no son sanciones, y no tienen carácter jurisdiccional sino administrativo en este caso.
Se pensaría en un principio que los menores de catorce años están ausente de medida de seguridad, pero no es así, ya que se le impone una medida de seguridad atenuada, educativa, como hoy sostiene y reza la Ley 1098 de 2006, sobre lo correspondiente a menores de esta edad, que se presupone que si lo vinculan dentro del SRPA, es porque “no tiene conciencia de sus actos”. Siendo no tan cierto.
Como lo sostiene Carrara en su Programa de Derecho Criminal, o mejor dicho no tiene maldad de sus actos”, ya que al entrar a detallar sobre estos estamos infiriendo sobre la carencia de comprensión y/o determinación,  al faltar uno de estos dos, describimos la interpuesta de medida de seguridad, que lo que según la Ley 1098 de 2006, los mayores de esa edad si pueden, y los menores de catorce no; la interpuesta de la medida de seguridad al menor de catorce años no es la inmadurez del adolescente o menor, ni el trastorno, ni la diversidad cultural, sino la incapacidad de comprender y/o determinarse, (Agudelo, 2006, p.370 ss.). Es así como la Ley 1096 de 2006, los excluye de responsabilidad penal y por lo tanto no responden penalmente, bajo el SRPA con penas, pero no como sanción educativa.
Se sostiene que al entrar a analizar sobre inmadurez psicológica, es tratar la inimputabilidad, pero lo que no entran a valorar es que dentro del elemento de la inimputabilidad referido como inmadurez psicológica se pueda incluir algunos menores tales como los de catorce años; a la postre, los escépticos expresaran que no; ya que estos se encuentran inmersos dentro de su propio SRPA, pero lo que no conciben es como se muestra la realidad y es que estos se han incluido, ya que no todos se pueden determinar o comprender, o acaso es medirlo a un menor de cuatro, cinco o seis años, por medio de una ley ¿es posible su comprensión y/o determinación? Es un entorno socio-cultural.
¿Podrá comprender su actuación bajo la afectación de un bien jurídico tal como la vida en un menor de trece años? Quizás no en el actual SRPA, pero eso es lo que se disiente frente a este sistema, en la que debería tratarse como excluidos del SRPA, por no ser sujetos activos del Derecho Criminal, pero otros que podrían serlo por tratarse de menores, base le aplica una medida de seguridad educativa pero no como pena, que a larga seria presuntamente inimputables por no poderse comprender y/o determinar a la actuación delictiva, que a lege ferenda seria incluidos dentro del SRPA, pero excluyendo a otros menores y no a estos últimos.
A pesar de que el SRPA, en la Ley 1098 de 2006 nos comente sobre menores de catorce años, no quiere decir que se les impone las mismas sanciones que al de mayor de catorce y menor de dieciocho años, que donde se infiere que si se puede comprender y/o determinar, que se le declarara inimputable si se incurre en una medida de seguridad; véase bien en un trastorno mental, donde no escamotea la posibilidad que eso suceda, es decir, donde un menor de esta edad sea considerado inimputable como tal.
Acaso cuando nos referimos a un menor de once años no podemos expresar que se puede determinar y/o comprender; una cosa es que no responda penalmente de las sanciones rezada en el artículo 177 de la Ley 1098 de 2006 y otra muy distinta que no se le pueda imponer una medida de seguridad, véase bien “educativa”; a nuestro modo de ver, a pesar de que el Código Penal (Criminal) en su artículo 33 implore un SRPA para menores de dieciochos años, donde se colige que cobija a todos los menores, no debe desconocer así la misma Ley 1098 de 2006, de dónde son tratados de distinta forma.
Lo que permite que se le dé un adecuada medida de seguridad educativa al menor y protegiéndolo integrándose al ICBF, no puede ir en contra precisamente de un principio constitucional como lo es el interés superior del niño, esta vez identificada la participación del menor de catorce años, se pueden imponer medidas de carácter pedagógico. El ICBF incluye dentro de dichas medidas: la amonestación con asistencia a curso pedagógico, el retiro inmediato del niño de la actividad que amenaza, la ubicación inmediata en medio familiar y la ubicación en centro de emergencia.
La norma crea una suerte de “inimputables” dentro de la jurisdicción penal (criminal) para adolescentes (SRPA), siendo que se impone una medida de seguridad, aplicable al “inimputable”, a personas que serían penalmente responsables pero que debido a cierta condición mental no pueden ser sancionados. La ley 1098 de 2006 no los categoriza como inimputables explícitamente, pero puede verse una suerte de relación con los inimputables del código penal. (AA.VV, 2010, p. 167 ss.). Estas medidas no son sanciones y no están incluidas en el capítulo del SRPA del código de la infancia y la adolescencia sino que son catalogadas como “medidas de restablecimiento de derechos” reafirmando la ausencia de responsabilidad penal de los menores de 14 años por lo que va.
CONCLUSIÓN
Los menores de dieciocho a catorce años están incluidos dentro del SRPA, lo dimos a conocer; la cuestión varía cuando expresamos que los menores de catorce años no lo son, pues existe un vacío dogmático y parece ser que estos no son sujetos activo del derecho criminal, o más bien no le es aplicable la sanción de pena. Ahora al no estar incluido los menores de catorce años en el SRPA, no quiere decir que no se sanciona, bien, no se sanciona con penas criminales, pero sin con medidas de seguridad/educativas muy distintas a las medidas de seguridad conocidas dentro del Derecho Criminal (para mayores), como puede ser la derivada del trastorno o de los estados similares. Estas medidas educativas deben ser totalmente distintas por ser especiales y protectoras hacia el interés superior del niño.
Por esta razón he dicho que algunos menores de edad pueda que sean inimputables, primero porque se les puede aplicar una medida de seguridad especial o educativa y segundo porque en principio o presuntamente no pueden determinarse o comprenderse por sí mismo, que es una cuestión que no comparto, pero que debemos de tener en cuenta porque así lo ha establecido el SRPA lege data, que solo puede ser aplicado con penas a los mayores de catorce años.
Se ha expresado desde la introducción de esta reflexión que la realidad ha cambiado, por ende, la sanciones deberían venir ampliándose según el criterio judicial, tales como la ampliación del SRPA o la eliminación de edad en aras de conseguir los principios liberales sancionatorias; esto dejando por fuera, la instrumentalización del menor (autoría mediata).
Tenemos entonces, que el menor en sí no es imputable porque se le aplique el SRPA, es inimputable por la razón de compresión/determinación de la conducta delictiva y no precisamente por la edad. Esto genera una laguna dogmática que por la causas legales bien como expresa la Ley 1098 de 2006 excluye cierto sector de esta responsabilidad, obteniendo tan solo un criterio irracional, en el que da solución alguna, proponiendo una medida de seguridad educativa así no se diga expresamente en el Código Penal ni en el SRPA.
En síntesis
— Los adolescentes de catorce a dieciocho años, no son inimputables y se les aplica el SRPA, salvo caso en contrario.
— A los mayores se les aplica el Código Penal general y las medidas de seguridad general de este mismo código, salvo en caso en contrario.
— A los menores de catorce años, se les aplica las medidas de seguridad/educativas propias de la Ley 1098 de 2006. A la final se consideran como inimputables de forma general, a nivel legal y no judicial.
REFERENCIAS
Agudelo, N. (2006). Lecciones de derecho penal: Parte general. Bogotá: Universidad Externado de Colombia
AA.VV (2010). La inimputabilidad del menor en el sistema penal colombiano. Bogotá: Universidad Javeriana
Corte Constitucional (2009), Sentencia C-804. CP. María Victoria Calle   
Corte Constitucional (2011), Sentencia T-205. CP. Nilson Pinilla
Welzel Hans (2005). Las penas y las medidas de seguridad. Bogotá: Leyer.