23 de octubre de 2011

SOCIEDAD, NORMA Y PERSONA SEGÚN JAKOBS.


Sociedad, Norma y Persona (en una teoría de un derecho penal funcional) [Norm, Person und Gesellschaft] de Jakobs. Con traducción de Cancio Meliá y Feijoó Sánchez. [Con comentarios del suscrito]. Conferencia presentada en Rostock (Alemania), el 28 de mayo de 1995.


El funcionalismo se concibe como aquella teoría del derecho penal, que garantiza la identidad normativa, (garantiza en sí la constitución de la sociedad). La exposición más clara hecha de los sistemas entre el psíquico y el social encuentra asidero en LUHMANN (Das recht der Gesellschaft), a su vez JAKOBS encuentra refugio no solo en este exponente de su teoría sino también en HEGEL, en este último concibe el derecho penal como contradicción de la contradicción de las normas determinantes para la identidad de la sociedad, este derecho confirma la identidad social (negación de la negación); restablece en el plano de la comunicación la vigencia perturbada de la norma cada vez que se lleva a cabo seriamente un procedimiento como consecuencia de una infracción de la norma. El derecho penal constituye una tarjeta de presentación de la sociedad altamente expresiva, pero tampoco el derecho penal puede ser utilizado como marco lacayo (sirviente), pues este hace parte de la sociedad.

[Presenta una versión heterodoxa JAKOBS, sobre la visión Luhmanniana, por lo que el trabajo de este no último no fue tomado literalmente, por lo que lo acomoda a su manera desde una perspectiva funcionalista-sistémica penal].

La sociedad es la construcción de un contexto de comunicación que en todo caso se podría está configurando de otro modo a como está configurado en el caso concreto, pues se trata no de construcción sino de configuración, (no de la constatación de un estado, bienes o estados), sino por medio de normas, por esto la confirmación de la identidad normativa como resolución de un problema social. A critica de lo anterior SCHÜNEMANN expresa que en una sociedad concreta debe de protegerse ciertos bienes jurídicos, el Estado debe de proteger lo más sagrado, por tanto no se trata de mirar la normatividad en sí, no se debe de castigar por rebelarse contra la norma ¡sino por destruir una vida humana!, que no debería ser asesinado sin razón.

Ya la pena no viene impuesta por el solo hecho de representarse de leyes naturales sino por el hecho de que ya están constituidas, esta segundas son construidas a base de la incompetencia defectuosa que ya no se impone a sujetos irracionales (amigos) como sería el caso de la primera, sino a sujetos refractarios (enemigos, reacios, contrarios, rebeldes), la sanción (pena) contradice al infractor de la norma, este que afirma la no vigencia de la norma, pero la sanción misma confirma que su actuar es irrelevante.

[El delito según JAKOBS es presentado como una comunicación defectuosa, y si una sociedad una comunicación que no se pudiere comunicar no sería nada, sería un cambio al sistema por lo tanto el delito es una comunicación ligada y no defectuosa].

La sociabilidad versus subjetividad esta mediada desde el punto de vista de lo social; el funcionalismo lo que pretende es estabilizar la sociedad (es su verdadera máscara), estabilizar las normas, ¿la subjetividad concreta siempre desarrolla una socialidad? Y no en un Kaspar Hauser (niño que apareció en Alemania sin ningún tipo de socialización alguno, había vivido toda la vida encerrado); los sujetos está muy alejado de una identidad social como podemos apreciar con dicho caso, la subjetividad se genera en un proceso mediado por lo social de aquí: la libertad versus colectivismo.

[Sin una sociedad en funcionamiento, faltan las condiciones empíricas de la subjetividad y no se afirma precisamente de que toda sociedad en funcionamiento sea una sociedad]

Los sujetos deben de entrar en la sociedad para poder delimitar y comprenderse como sujeto, el trasfondo comunicativo aparece en el sentido subjetivo, la subjetividad no solo es un presupuesto también una consecuencia de la socialidad, sin un mundo objetivo vinculante no hay subjetividad y viceversa.

[Las personas son construcciones comunicativas que nada tiene que ver con la subjetividad o algo parecido, la persona es concebida como el acoplamiento estructural que sirve para el sistema psíquico y social].

De este modo quien sea socializado en estas “sociedades” se convierte en alguien especial, un sujeto privado que interactúa con otro sujeto privado, podría decirse la siguiente frase: “soy como soy”.

Considerar al sujeto como enemigo o hostil no es incompatible con la relación de la socialidad y la subjetividad, sino por el contrario tomar al sujeto como forma abstracta, oculta la realidad de este. Sin embargo la perspectiva funcional no está atada al modelo social determinado, porque podría decirse que es cierto que hay sociedades liberales organizadas de modo funcional, pero hay sociedad colectivistas organizadas de modo disfuncional que se quiebran (se resquebrajan), no se sabe que una sociedad este organizada funcionalmente, no se sabe en sí de su configuración concreta, no se sabe de los contenidos de las comunicaciones susceptibles de ser incorporadas.

Se dice que se protege las normas también en un derecho penal aterrorizador, esto es ciertamente correcto toda sociedad esclavista protege las normas de esclavización, de no ser así no sería ella misma sino otra. Un esclavo en cuanto propiedad de un señor es objeto de una relación jurídica, pero no quiere decir que sea persona esta, es un mero instrumento este esclavo, pero no puede ser miembro de la sociedad de su señor, por el medio instrumental se comunica con su esclavo (según HEGEL: el mandato de derecho es, ser persona y respeta a los demás como persona, es compatible con una perspectiva funcional).

[Cuando LUHMANN afirma que no existe exclusión de personas de la sociedad, ello es correcto, pero no implica que todos los seres humanos sean personas; será cierto que la sociedad tienden a disminuir las libertades, el Derecho penal no actuaría como forma de restaurarla sino como ultima ratio].

La protección de la norma por medio del Estado busca asegurar por medio de la pena proteger ciertos bienes jurídicos de Derecho privado, siendo estas normas intervencionistas, por lo que el derecho penal debe diferenciar entre normas intervencionistas (metáfora del bien jurídico) y normas funcionales. No pretendemos en el derecho penal proteger todos los bienes jurídicos y adicionarle además condiciones accesorias (como bienes adicionales además de los que tenemos, KINDHAUSER la describe como estado), tráfico, seguridad, medio ambiente etc… deben de basarse más bien en las distintas decisiones sociales que deberán fijarse en la vigencia de la norma que configuran estas decisiones, lo que se pretende entonces con esto no es proteger los bienes jurídicos clásicos sino mantener la vigencia de la norma y no el mantenimiento de determinados “objetos” [referidos a los bienes jurídicos, a JAKOBS no le interesa estos].

Esgrima que la metáfora del bien jurídico es un discurso entorno a la vigencia de la norma [es decir que queda reducida a esta]. Concibe que los delitos de peligros abstractos no solo perturban el orden público sino que lesionan un derecho de la seguridad (entendido en sentido normativo), por lo que puede ser exigido por el derecho y no como mero reflejo de la actividad policial.

Hoy en día como vivimos en una sociedad globalizada, no es posible diferenciar un delincuente, de un ciudadano, de un criminoso de un ciudadano o de un astuto comerciante de un delincuente económico, aunque todavía sigue habiéndose esa diferencia [pero es complicado percibir] pensemos en una empresa contaminante que por cuestiones económicas e imprescindible tenga que violar normas ya sea porque su empresa está contaminando el medio ambiente; aquí vemos una violación de una norma claramente, pero cómo hacer parte de la identidad social y que a causa de la economía es posible que no se pene, porque se encuentra en un límite permitido.

JAKOBS por último quiere advertir que no pretende legitimar cualquier delito de peligro abstracto y tampoco cualquier marco penal de un delito abstracto; no ve la posibilidad alguna de legitimar todo los delitos enriquecidos subjetivamente que castigan casos de preparación como si fueran de consumación, estos delitos contradicen la orientación social de la comunicación entre ciudadanos libres, no deben ser convertidos tampoco como infracción administrativa, sino eliminados.

[Parece ser que JAKOBS no está en de acuerdo de castigar todos los delitos de peligro abstracto porque no le ve posibilidad alguna, pero sí algunos, cuando se refiere que no se pretende legitimar cualquier delito de peligro abstracto, se refiere que algunos sí se pueden ser considerados como tal y otros no]. [Es algo inconcebible para los seguidores de ROXIN].

El Derecho penal reacciona siempre ante una perturbación social, es por eso que al estudiar la situación sobre una imputación personal, nos damos cuenta que la persona (llamado también: «sujeto mediado por lo social», adscrito a la competencia y la norma en cuanto a su expectativa social institucionalizada), ser persona significa tener una “máscara”, estar encubierto en un rol “papel” como representación de una competencia socialmente comprensible, y no por ser portador solamente. [Como bien diría LUHMANN personas son estructuras de la autopoiesis de sistemas sociales, que sirven al acoplamiento estructural de sistemas psíquicos y sociales].

[LUHMANN está por encima de la estructura por lo que asevera sobre un sistema autopoiético, autorreferencial, asevera que la estructura en este caso en JAKOBS la estructura de la sociedad normativa cumple una gran función, pero no una función destacada dentro del sistema].

Estas personas son tratadas como tal por han de orientarse sobre la base de estándares, roles y estructuras objetivas, de otro modo los actores y los demás intervinientes no se toman como individuos, sino como lo hemos dicho: «persona». Entonces decimos que desde el punto de vista del papel o “rol” que cumplan las personas tiene su fundamento en la imputación personal, puesto sino fuera así no se podría organizar una sociedad como tal vivimos ahora, tan compleja, por ejemplo, pisar la calle representa un peligro, el riesgo del tráfico permitido, la contaminación, pues tolerarlos hace parte de ese rol, como habitante de una sociedad, no hacerlo pensaría que le achacaría la imputación subjetiva, por defraudar esa expectativa.

De hecho que se haya desarrollado una teoría de la imputación objetiva; pues, JAKOBS destaca dentro de esta teoría cuatros puntos cardinales de una conducta típica que son: (1) el riesgo permitido, (2) el principio de confianza, (3) la acciones a propio riesgo y (4) la prohibición de regreso. (Se inspira en un principio social-funcional), la defraudación sería entonces el quebrantamiento de un rol, (sin tener en cuenta aspectos individuales). En la imputación objetiva no tiene como finalidad que todos cumplan con su rol, esa función no la puede cumplir el derecho penal, no reacciona frente a roles especiales (médico, arquitecto etc...). Más tarde hablaremos de rol general del ciudadano fiel al derecho, (el injusto sin culpabilidad es impune y la imputación objetiva solo radica en la limitación de tareas y de la responsabilidad de un ámbito limitado).

[Para LUHMANN la norma no tiene función de asegurar un tipo de comportamiento sino de proteger quien tiene esas expectativas, JAKOBS pone demasiados énfasis en el aspecto normativo de sociedad, en una visión estructuralista que simplifica el concepto de sociedad]. [En fin toda estructura de sociedad son estructuras de expectativas].

El conocimiento es un diagnóstico psíquico e individual y no coincide ni con el ámbito ni con las medidas de los distintos ámbitos de responsabilidad, puesto que estamos hablando de personas y no de sujetos (ya que estamos en una perspectiva funcional). En el derecho positivo admite que se imponga la pena íntegra cuando exista un conocimiento defectuoso evitable.

[Como mencionamos ut supra, una vez se haya impuesto una pena se está comunicando exitosamente y no defectuosamente; además podemos aseverar que JAKOBS no tiene en cuenta las acciones, por lo que hay delitos que serían actos y no meras comunicaciones, no pueden omitir la definición del delito al concepto de acción].

Hasta hoy se viene oponiendo sin conexión alguna un concepto psicologista de dolo a un concepto normativo de culpabilidad; esto conduce a los siguiente resultado paradójico: el autor que por indiferencia no registra una consecuencia nociva que tiene que ver con su conducta, responde, en todo caso, por imprudencia mientras que el autor escrupuloso que registra con cuidado todo riesgo no permitido sufre la pena del delito doloso, debido a su cercanía con lo socialmente adecuado (de ahí la teoría de los roles), para otro aspecto, el desconocimiento debido a indiferencia, dice si se normativiza también el elemento intelectual del dolo nos alejaremos demasiado del estándar general del enjuiciamiento recíproco.

Tiene este una menor competencia por la conducta defraudante que aquel que se ha introducido en el ámbito de lo no permitido. Ejemplo, piénsese en un obrero que manipula alquitrán y procede con brío, pero irreflexivamente, puede ensuciar a los transeúntes; el mismo obrero camina con cuidado pero no puede excluir que se mantenga un riesgo residual relevante de que se produzcan daños (si se tratara de un homicidio le corresponde al autor indiferente frente a la pena no superior a cinco cinco años y frente al segundo “escrupuloso”, tendría ese límite mínimo.

¿Por qué? Debido a su desconocimiento (carencia de conciencia de antijuridicidad) que al faltar, esta dentro de la culpabilidad, le es indiferente, pero no le es exonerado. Pero pensemos que este mismo sujeto se le derrame el alquitrán pero no por ser indiferente sino por falta de cálculo, un error de planificación de la conducta, una confusión etc… puede decirse aun que no se dirigen contra unos bienes ajenos, sino que van unidos al peligro de una autolesión como pena natural (poena naturalis). No es necesaria una reacción penal o solo lo es de una forma atenuada, basándonos en ese error o cálculo erróneo, falta de penalidad o menor penalidad desde un punto de vista funcional de la conductas imprudentes, todo por ello como se dijo al desconocimiento de la antijuridicidad [carencia de conciencia de antijuridicidad que se estudia en la culpabilidad].

El autor menciona que no es posible hacer un trabajo exhaustivo de este tema, sobre la teoría de la imputación por razón de que es un tema bastante extenso como todos sabemos, solo esbozaremos en este escrito algo sobre el concepto de culpabilidad (faltan sobre todo, comenta JAKOBS algunas observaciones sobre psicologismo de la teoría tradicional de la participación, en el ámbito de la coautoría) y sobre la valoración naturalista entre acción y omisión (en el cual hablaremos en otro tiempo), lo importante aquí es una sociedad o un mundo exterior refiriéndose a la comunicación, lo que se entiende como naturaleza y lo que se entiende en ese sentido se determina funcionalmente, que se debe dar en el derecho penal.

Para JAKOBS sino existe culpabilidad en la imputación objetiva, pues se trataría de hablar solo de comunicación, por lo que deberíamos de estar hablando de los defectos psíquicos y físicos del autor, al momento de hablar de la imputación objetiva (los conceptos de acción y de imputación objetiva son inseparables por la generalidad y tampoco fueron separados por HEGEL, el concepto de acción se compone de dos partes: por un lado de movimiento corporal y por el otro lado de el resultado, uniéndose ambos de relación entre causa y efecto; SCHÜNEMANN critica esta nota afirmando que se confunde concepto de acción con concepto de delito, se responde que ¿no le interesa al derecho penal algo diferente que no sea el delito?

JAKOBS concibe que el aspecto de culpabilidad lo abarca todo, por lo que cuando se habla de carencia de esta o de carencia de comprensión del injusto o falta de exigibilidad se transforma comúnmente todo en algo individual y [no social], por lo tanto sin capacidad de culpabilidad; no mate, no lesione, dañe etc… esta norma de prohibición debe adecuarse propiamente a los normas del derecho civil o administrativo, pero no del derecho penal, porque precisamente el individuo debe ser fiel al derecho; porque su defraudación no da lugar a reacción penal, la persona que representa un rol y lo cumple; es persona en derecho.

El concepto psicológico de la culpabilidad [propio del esquema causalista], fue reemplazado por el concepto normativo de culpabilidad, se debe de contemplar como un asunto particular del ciudadano el preocuparse de adquirir suficiente fidelidad al derecho.

[Como lo expone CÓRDOBA ANGULO, la culpabilidad para JAKOBS tiene una finalidad y ese fin no es otro que el de la prevención general, entendida no como intimidación, sino como el ejercicio de la fidelidad al derecho, culpabilidad por lo tanto sería infidelidad al derecho].

Con la medida de la culpabilidad no se mide un sujeto, sino una persona, precisamente la persona más general que cabe imaginar, aquella que consiste en respetar el derecho.

En conclusión expone JAKOBS que el derecho penal no se desarrolla en la conciencia individual, sino en la comunicación, sus actores son personas (tanto el autor, la víctima, como el juez) y su condiciones no las estipula un sentimiento individual sino la misma SOCIEDAD. La principal condición para que una sociedad sea respetuosa con la libertad de actuación es la personalización de sujetos. No debe ser así; SI NO QUE ES ASÍ; el concepto funcional de culpabilidad es por necesidad descriptivo, precisamente en la medida que la sociedad se encuentre determinada.

Tipos de comunicación.

Lo que se describe aquí son las condiciones de la comunicación personal, (la comunicación entre iguales), la comunicación no solo debe estar referida instrumentalmente sino a un concepto de comunicación que se reconoce; porque la solo comunicación instrumental el participante no está obligado a nada, (no se reconoce como persona), es comparado como una máquina; en cambio la comunicación de persona es considerado como lo racional, lo incorporado dentro de un contrato social, de forma tal de que cuando se niegue esa racionalidad o haya una identidad excesiva de esta, NO PODRÁ SER TRATADA COMO PERSONA EN DERECHO. Independientemente de las condiciones de una comunidad jurídica, por lo que no podemos quedarnos en ese elementos naturales de los cuales llama ROUSSEAU en salvajes, aunque en la comunicación instrumental las personas no pueden excluir de la sociedad a otras personas; nada garantiza que se vayan a entender recíprocamente, la sociedad esta variando de rumbo desde lo personal a lo instrumental (inevitablemente), en una sociedad que está orientada a una comunicación personal.

[La constitución del ámbito de la sociedad se convierte en JAKOBS algo retrógrado, tomando las concepciones del siglo XIX y XX y tomarlo hoy en día sería algo anticuado, como dice el mismo para un mundo globalizado].

La comunicación instrumental se medirá según la psique del individuo particular por lo que este ordena todo el mundo exterior de acuerdo a sus necesidades particulares, la psique ordena absolutamente todo, se coloca el ejemplo que si faltase esta psique pongamos el caso de que el color rojo no tuviese ese contraste que tiene ¡no fuese lo mismo! Carecería de ser una cualidad para el individuo en particular es por eso que el mundo exterior va organizar todo esa psique que al encontrarse con el otro individuo puede configurar o podrá percibir de una forma similar un sistema psíquico en el otro; ahora cabría la pregunta es si: ¿ese sujeto percibe lo mismo en común? Como seria la noche y el día, por ello ha de detenerse para responder esta pregunta, el presupuesto de una configuración instrumental de mundo.

[Así explica JAKOBS que el mundo de las normas vigentes se interpreta a favor de las deberes y derechos de las personas y no conforme al esquema satisfacción e insatisfacción, ya que solo se trata de vigencia de la norma, no se trata de placeres o intereses individuales, de la comunicación dada por la norma y no por lo esos intereses egoístas que amenazan con una infracción].

Colocan el caso en que ROUSSEAU no configurando lo mismo, por lo que no se podía concebir una identidad subjetiva alguna, solo el salvaje sentida necesidades que creía de su interés (solo le importaba lo suyo, no lo demás); se precisa en el artículo que puede ser una exageración de ROUSSEAU, haya acertado porque puede haber reglas que no pertenecen a ese orden psíquica; un conjunto de reglas permite tareas a algunos individuos [¿Roles?] y por lo que el cumplimiento de esas tareas se vuelven deseables para el otro individuo, con el incumplimiento se vincularía consecuencias no deseables, de esta forma nacería la pena preventiva, el que las asume, ese conjunto de reglas como algo útil no tendrá problemas, pero por el contrario quien las coja como papel de desecho infringe las reglas en cual con ese comportamiento o infracción se adapta mejor a la constitución psíquica, de esta forma este sujeto se convertiría en el centro preferencial; no se hablaría del yo con el otro individuo sino de un centro preferencial valga, por lo que no adquiere autoconciencia.

De igual forma sostiene HOBBES al expresar en el contrato social (del mundo externo, sin variar la autodefinición del sistema psíquico) mantiene la validez solo sobre la respectiva base individual de contratación, que sea necesario para la conservación de la vida de acuerdo con las reglas generales de la razón; deja ser válido si se pone en peligro la vida. Las normas son promulgadas mediantes imperativos hipotéticos y decaen cuando la hipótesis ya no concurren ¿cuándo las infrinjan? Así sostiene SPINOZA (se muestra especialmente el evidente carácter instrumental de la relación en el caso de la ejecución de una pena de muerte por un delito: la máquina estatal debe de producir seguridad y quien lo impide tiene que soportar como sea las consecuencias fácticamente de acuerdo con el derecho natural del soberano, pero no conforme al derecho estatal).

Ahora, al encontrarnos en que un sujeto este pendiente, o se fije que su vecino valore de la misma forma como se valora al otro, va a sentirse impelido por su naturaleza, a la hora de defraudar esa expectativa; tal lucha presupone a este respeto a no encontrarnos frente a un centro preferencial sino ante sujetos de autoconciencia, por el respeto que se deba mutuamente, el uno y el otro. Los malos valores no deben ser incluidos en una sociedad puramente instrumental sostenía HOBBES, por eso deja a esos hombre “salvajes” que no respeten tales valores en un sociedad por fuera de la comunicación instrumental y dice que los deja en el “bosque” (es decir por fuera).

[Se puede presentar a la comunicación instrumentalista, como individualista, que tienen sus propios intereses egoístas sin reconocer a otro individuo como semejante].

[Se critica que por muy individualista sea el carácter instrumental se debe reconocer como su alter ego, como un individuo, porque si no se podría comunicar con el otro, cualquier de los tipos de reglas que se vayan adoptar a las preferencias individuales, pero las que son instrumentales no se adaptaran perfectamente, mientras que las personales permanecerán independientemente de estas preferencias].

La comunicación personal (en suma, una persona no declarado sujeto [persona] según lo que vimos arriba, no puede ser declarado en una sociedad (no existe), ahora ya los individuos no se basan bajo sus propias preferencias o intereses sino que son vistas según las reglas independientes de tales preferencias; de tal manera que el otro puede invocar esa regla perfectamente (regla, es la norma social), si se infringe, se significa una configuración que el mundo exterior había sido exonerado por el otro individuo.

Se llega así, a un mundo lleno de expectativas normativas, por lo que el sujeto no se encuentra solo en el mundo de esta forma, trata a los otros sujetos de forma iguales como así mismo [trata al prójimo como a ti mismo], ya no se trata de hacer lo que se plazca y lo que se quiera [sus propios intereses o preferencias egoístas], solo este perfil se puede comprender el uno y el otro, por lo que este fundamento va más allá de una simple norma; quiere decir que existe más que un deber normativo un [deber moral, ciudadano, ético], por cumplir esas expectativas para que todo configure bien en la sociedad; porque sino todo sería imposible, pero no hay que perder de vista que son las normas las que armonizan ese deber preferencial de hacer cumplir con ese deber cualquiera que sea de respetar al otro, es el que va a determinar tal comunicación de cada individuo, por lo que se necesita de la auto-referencia del uno y del otro para que se conviertan en sujeto (persona).

Restringiendo forzosamente a cumplir las normas, los sujetos aparecen en esa sociabilidad, en tal sentido [sino no existen como se afirmo arriba], cada individuo (persona) son portadoras de roles; por ello la comunicación no instrumental es una comunicación personal; entonces la aceptación de la norma se ha descrito como un hecho psíquico, de forma de que la norma es su cometido y no es por el hecho mismo de ser sujeto o (persona). Un ejemplo que pone JAKOBS es cuando una persona comete un hecho en legítima defensa [para mejor posicionamiento en el tema: el sujeto mata en legítima defensa], no quiere decir que se esté actuando proporcionalmente sino por pura necesidad, por lo que no quiere decir que el sujeto (persona) se fundamenta en la comunicación personal; sino que la comunicación personal es la que pasa a definir a los individuos como persona.

[Según lo que nos comenta el ensayo, LUHMANN asevera que las personas especialmente son estructuras de la autopoiesis de sistemas sociales, pero no son, a su vez, sistemas psíquicos o seres humanos completos, no se debe tomar esta afirmación como decisiva para la separación entre comunicación personal e instrumental y la relación entre ellas, el esclavo no es persona, pero no es evidente que la comunicación quede excluida, en la que deba existir solo comunicación instrumental].

En finalidad lo que interesa aquí es el ámbito del derecho, que se establece para aquellos que pueden ser caracterizados como personas, así tomando como posición las afirmaciones de KANT y HEGEL sobre la persona en derecho, como asevera KANT: “persona es aquel sujeto cuyas acciones son capaces de una imputación”; mientras tanto, HEGEL asevera: “que se una persona y respeta a los otros como personas” (propio de la comunicación personal); en la práctica un sujeto siempre es persona en muchos sentidos, debido a que se desempeña a diversos roles [se propone afirma el autor, que se socialicen los sistemas de conocimiento mediante la interpenetración con sistemas sociales y que los sistemas comunicativos, tengan en cuenta la propia dinámica de los seres humanos en lo que se refiere a lo mental y lo corporal].

La coexistencia de los tipos de comunicación, sería desacertado que la comunicación personal va a decidir por la instrumental, que una sociedad tenga que decidirse siempre por lo personal, puede que la comunicación no sea personal, por ejemplo de la llamada matinal que despierta a una persona, lo puede hacerlo un recepcionista o un sistema automático, puede ser indiferente para ambos, la comunicación instrumental permite solo una moral de imperativos hipotéticos, lo decisivo no es determinar el predominio de uno y el otro, sino que sean separados limpiamente, aunque en la vida cotidiana o práctica se entrelazan estrechamente, en la expectativas sociales esta la exclusión de esta vinculación

11 de octubre de 2011

ESTUDIO SOBRE AUTORIA, PARTICIPACION, INTERVINIENTE Y COMUNICABILIDAD DE CIRCUNSTANCIAS.



TEORÍA DEL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR: se caracteriza por no distinguir entre participe y autor, independientemente de su aporte será considerado autor, encuentra sustento en la teoría de la EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES, todas se consideran iguales. La crítica que se hace es que desconoce la necesidad de diferenciar entre grado de responsabilidad existente entre autor y partícipe, en cuanto que su categorización incide en la fijación de la respectiva pena (esbozada por VON BURI), todos son considerados de la misma manera, lo máximo que hizo esta teoría fue clasificar las diversas formas de autoría, por incitación, apoyo, por determinación y por colaboración.

TEORÍA EXTENSIVA DE AUTOR: se fundamenta de igual manera en la teoría de la EQUIVALENCIA DE LA CONDICIONES a su vez también en la teoría de la CAUSALIDAD ADECUADA, responde a que toda persona se le deberá asignar conforme al grado de participación. Se ve una primera diferencia entre la persona que actúa por interés propio (animus auctoris), (ligado a la teoría subjetiva) diferenciándose del partícipe que lo hace en beneficio ajeno (animus socii), entonces el partícipe actúa a sometimiento del autor. La critica aun no se distingue la diferencia entre autor y participe, por lo que podrá ser considera un autor como participe y viceversa; el derecho penal de autor en contravía al de acto va en contra vía a los principios de legalidad y responsabilidad a que la intención no puede ser el baremo para responsabilizar a un individuo. Se aplica dentro de esta teoría la teoría del dolo que expresa que el cómplice quiere el resultado solo cuando lo quiere el autor, cuando este no lo quiere, el tampoco lo quiere, el cómplice por lo tanto hace su voluntad dependiente a la del autor. La teoría de mayor importancia dentro de esta teoría fue la del interés defendida por FEUERBACH, HENKE y GEIB, el cual determina que será autor quien persigue su propio interés, y partícipe quien actúa en un interés ajeno, esta teoría extremo sus falencia al falla el tribunal supremo alemán, el CASO STATSEHINSKY, (CASO DE LA BAÑERA) cuando dos hermanas quedan vedadas por el papá que si volvían a tener un parto más las castigaba, por miedo a tal situación quedó en estado de preñez una de ellas y la mamá le dijo a una de la hermanas que matara al feto y le dio muerte en la bañera, el Tribunal condenó a la hermana que había dado muerte como cómplice y la mamá como autora, es claro la falencia en este caso convertir al ejecutor material en cómplice y a quien no realizó materialmente la conducta típica del autor, desconoció lo que había realizado cada uno de los intervinientes en el hecho punible, por tanto el animus no constituye base segura para construir la distinción entre autores y partícipes.

TEORÍA RESTRICTIVA: la persona que lleva a cabo total o parcialmente la conducta típica, por lo que expone que el autor aparecerá en la parte especial del código mientras que los partícipes en la parte general, dentro de estas existe la TEORÍA OBJETIVA FORMAL, sería autor quien realiza total o parcialmente la conducta y participe que desde un punto de vista de la causalidad o secundaria ejecuta la conducta típica. Los precursores de esta teoría fueron LISZT, MERKEL, HEGLER, MEZGER, BELING, ONECA, MOURULLO, GIMBERNAT ENTRE OTROS… esta teoría parte del tipo penal, parte de la descripción normativa para identificar a quien la realiza como autor y a los demás como partícipes, se llama objetiva por lo tanto porque la consideración sobre autoría y participación parte del supuesto fáctico realizado por el sujeto activo del hecho punible y formal porque es el punto de referencia para la resolución del problema de la conducta descrita en el tipo. Entonces sería autor para esta teoría quien realice la conducta rectora prevista en el tipo o uno de sus elementos, por lo tanto sería autor de hurto calificado quien se apodere de los bienes, apoderarse del dinero, esta teoría a pesar de su FIDELIDAD AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, tiene limitaciones.

LA CRÍTICA: todo conlleva a un resultado es así como en el homicidio el culpable es al autor de este pero esboza las demás hipótesis, de esta sería que se exoneraría al DETERMINADOR y el AUTOR MEDIATO, conocido como el hombre de atrás, piénsese en el caso del hurto que mientras uno hiere y otro despoja de pertenencias sería considerado cada uno con delito diferente el primero por lesiones personales y el segundo por hurto, dejando en piso la distribución del trabajo, que comporta la COAUTORÍA IMPROPIA.

La TEORÍA OBJETIVA MATERIAL se reconoce autor a la persona que causa el hecho (causación necesaria) mientras que el cómplice es quien contribuye a su realización (causación favorecedora). Procedió a distinguir entre causa y condición reservando la primera para los autores y la segunda para los partícipes.

LA CRÍTICA: Según GIMBERNART, cuando se remite a la causa y la condición lo que está haciendo no es afrontando sino eludiendo el problema, se habla de causa sin detallar nada de lo que quiere decir, no nos dice cual es el verdadero sentido sólo nos menciona las palabras, solo es juego de lingüística, todavía se seguirá considerando causa y condición siendo iguales todas y no se distingue al AUTOR MEDIATO. Pues resulta absolutamente claro que para que pueda hablarse de dominio, tal como lo precisan los autores, debe partirse del presupuesto del dolo típico, pues quien no lo tenga no puede ser autor, como claramente lo exponen autores como ROXIN Y DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.

ALFONSO REYES ECHANDÍA, tratándose del concepto de autoría combinaba criterios objetivos-formales con posturas subjetivas sobre hecho propio y hecho ajeno, para distinguir entre autoría y complicidad. Sin embargo, algunos doctrinantes, desde la década de los ochenta y en especial en los finales de los noventa, se inclinaron por la teoría del dominio del hecho como consecuencia de la aceptación cada vez más frecuente de la teoría finalista en sus distintas manifestaciones y hubo claridad en cuanto a la forma técnica de clasificar los fenómenos de autoría y participación, entre los cuales se puede citar a JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA y a MARIO SALAZAR MARÍN.

EN SENTENCIA 30 DE ENERO DE 2008. RAD. 23898. MP. JULIO SOCHA SALAMANCA, comenta que si en la ejecución del hecho, a pesar de la intervención de un número plural de sujetos asume la conducta como propia, es autor, pero si tiene el convencimiento de que participa en un hecho ajeno, solamente será partícipe, por lo tanto será autor quien domina finalmente la realización del delito abarcando las hipótesis de la autoría mediata y coautoría. Frente a la coautoría cada participante realiza, en unión con otros, la conducta típica, previa celebración de un acuerdo en virtud del cual se busca una contribución objetiva en la que cada uno tiene el dominio del hecho de tal manera que la tarea asumida individualmente se torna indispensable para la total realización del plan.

Según el texto DERECHO PENAL CASUÍSTICO La TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO O DOMINIO FINAL DEL ACTO fue inventada por WELZEL y desarrollada por ROXIN, se entiende como autor quien controla el hecho ilícito (ya sea inmediata o mediatamente por insuperable coacción ajena), se habla de dominio funcional, dominio del hecho y dominio de la voluntad, lo cual permite diferenciarlo del cómplice.

LA CRÍTICA: sería que no es compatible con los delitos culposos en lo que el resultado es producto del dominio del hecho (delitos de infracción de deber) a diferencia de los dolosas.

TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO: representa una explicación consistente y coherente para las diversas formas de concurrencia de personas a la realización de la conducta punible, pero sólo puede aplicarse en tratándose de los delitos de dominio dolosos y constituye una explicación insuficiente para los delitos de omisión, los delitos imprudentes y los denominados de infracción de deber, tal como lo puntualiza claramente SILVINA BACIGALUPO: El criterio del dominio del hecho se manifestó inadecuado para explicar la autoría en cuatro ámbitos:

1) En los delitos imprudentes,
2) En los delitos de omisión,
3) En los delitos especiales y
4) En los delitos de propia mano.

En sí podemos afirmar entonces que la TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO, formulada por WELZEL y defendida por MAURACH y desarrollada por ROXIN, es autor entonces quien tiene el dominio del hecho, por lo que de él dependerá, dejar de correr, detener o interrumpir por su comportamiento la realización del tipo, se formuló solo para delitos dolosos, pues el partícipe también tiene dolo, se diferencia porque ES NECESARIO ADEMÁS TENER EL DOMINIO DEL TIPO OBJETIVO, se ha reconocido varias formas de dominio: como el DOMINIO DE ACCIÓN, que se identifica con la autoría directa, el DOMINIO DE LA VOLUNTAD, que se identifica con la mediata, se hace a través de un instrumento que actúa sin culpabilidad y el DOMINIO FUNCIONAL identificándose con la coautoría, será este todo interviniente que aporte un requisito indispensable para la realización del resultado pretendido, por lo que es necesario un PLAN COMÚN, LA DIVISIÓN DEL TRABAJO E IMPORTANCIA DEL APORTE, en fin esta teoría sirvió de ayuda para explicar la figura de la autoría mediata en la cual el autor no realiza directamente ni el tipo ni tampoco lleva a cabo los actos ejecutivos por sí mismo, también le da explicación a la COAUTORÍA IMPROPIA, donde concibe que interviniente que no realicen elementos del tipo sean coautores y donde en verdad existe división de trabajo preconcebido.

Por último en la TEORÍA FUNCIONALISTAS O TEORÍA NORMATIVISTAS: por la cual descansa en un punto TELEOLÓGICO-RACIONAL donde deben estar en consonancia con la política criminal (ROXIN) y la teoría sistémica de (JAKOBS) acorde a un deber o fidelidad, el primero se basa en llevar principios humanistas garantistas diferente a las del segundo con las desarrolla a partir de teorías sociologistas y normativistas, para ROXIN la calidad de autor estriba en el carácter de esencial e imprescindible que sea que cumpla la persona asociada, y para JAKOBS estribaría en la determinas lesiones de deberes protegidos institucionalmente (servidores públicos, posiciones de garante) [roles].

LA CRÍTICA: Toda norma impone deberes y los delitos por lo tanto serán infracciones normativas.

Se parte además de los delitos de infracción de deber en los que será autor quien lo infringe y partícipe quien no está vinculado por ese deber, HEIKO LESCH, sostiene que todo quebrantamiento del deber de propia mano ya mediante aparte cuantitativamente preferentes o de poco valor ya mediante un hacer positivo o por omisión conduce a una responsabilidad completa como autor, se distingue además los delitos de organización se conocen los de DOMINIO DEL HECHO FORMAL (intervención de una persona), DOMINIO DE LA DECISIÓN  (autoría mediata) y DOMINIO DE LA CONFIGURACIÓN (supuestos de la coautoría), y en todo caso SERÁ AUTOR QUIEN ORGANICE DENTRO DE SU ÁMBITO DE COMPETENCIA y PARTÍCIPE QUIEN ANUNCIE SU ACTIVIDAD DE AUTOR. Una de las consecuencias de esta teoría normativa es la participación imprudente en un hecho doloso y la ausencia de acuerdo común para los fenómenos de pluralidad de personas que intervienen en un delito, JAKOBS puntualiza que también existe participación imprudente en un hecho doloso, que como acaban de exponer siempre se denomina autoría imprudente, ejemplo. Si el poseedor de un arma de fuego la guarda de manera descuidada y otro lo usa para cometer un delito, responde por comisión imprudente del delito, por tanto no es correcta la afirmación porque de quien actúa imprudentemente detrás del autor doloso siempre queda libre de responsabilidad en virtud de LA PROHIBICIÓN DE REGRESO.

AUTORÍA DIRECTA según el texto DERECHO PENAL CASUÍSTICO: con fundamento en el artículo 29 de la ley 599 de 2000, se entiende como la persona que materialmente lleva a término una conducta típica, antijurídica o culpable (acción u omisión) a título de dolo, culpa o preterintención, producto de su propia responsabilidad penal. Ejemplo. (Hurto, Homicidio)

Para entender esta teoría resulta valiosa los aportes hechos por la TEORÍA OBJETIVA FORMAL, desde el punto de partida que es la ejecución de la conducta prevista en el tipo que es donde se debe iniciar, el autor entonces se define como aquel que, reuniendo las exigencias personales objetivas y subjetivas exigidas por el correspondiente tipo legal, realiza el hecho como típico, algunos consideran que utilizar a otro como vis absoluta (ejerciendo fuerza sobre ella), o utilizando los mecanismos de reflejos empujándolo o utilizarla bajo hipnosis, hacen parte de la autoría directa y no mediata, por lo que no se está utilizando un instrumento sino que al autor se sobreentiende que está realizando de propia mano todo los elementos del tipo. También hay que dejar claro que solo es autor en los delitos de infracción de deber quien tiene esa calidad especial, como por ejemplo. El servidor público.

AUTORÍA MEDIATA, según el texto DERECHO PENAL CASUÍSTICO es la persona que lleva a cabo una conducta dolosa (acción u omisión) sirviéndose de una tercera persona (ejecutor mediato) que viene a ser utilizada como instrumento, podría ser forma de este tipo de autoría la hecha por insuperable coacción ajena, por engaño o error, por mediante utilización de un inimputable, en este último habría causal de agravación como lo expresa en el delito de hurto que se agrava si valiéndose de actividad de inimputable trata de sustraer unas joyas de alguna casa, así mismo pasa con el homicidio o con otros delitos como tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

En sí para que se configure la autoría mediata se necesita de tres personas: un sujeto de atrás, (quien domine la ejecución de la conducta, un instrumento y la víctima y no se trata como dice ROXIN en el dominio de la voluntad según ESTRUCTURA DE PODER ORGANIZADAS, lo cual veremos a continuación, lo cual no es punible en Colombia o aun no es utilizado en nuestro país por nuestra Corte Suprema de Justicia – Sala Penal.

La característica esencial del ejecutor material es la ausencia de responsabilidad por actuar sin culpabilidad, la primer medida de esta figura es actuar bajo COACCIÓN, que debe ser más o menos intensa, la segunda es actuar bajo ERROR, aprovechándose para cometer la conducta punible, el error que incurra el sujeto puede ser ERROR DE TIPO O DE PROHIBICIÓN a su vez vencible o invencible, si es vencible y la conducta no está prevista como culposa se está frente a una carencia de responsabilidad para el ejecutor material, pero sí aparece como culposa, responderá como conducta culposa y quien generó el error como autor doloso. Ejemplo. El amigo que le da una pistola para asustar al otro amigo, el que se la dio porque como es vencible, responderá dolosamente y él quien la acciono culposamente. Cuando se trata de error de prohibición vencible no habrá autoría mediata sino inducción , para quien actué de esta manera se le rebajara en la mitad, cuando se trata de obediencia debida, no todos los casos puede ser eximente, porque le corresponde a todos los ciudadanos respetar la Ley y la Constitución. Bajó la utilización de INIMPUTABLES, pues estos son incapaces de culpabilidad, por no entender la ilicitud o no tener esa comprensión, pues el que se valga de estos sujetos será el verdadero autor quien lo utilice, es cuestionable la autoría mediata en los delitos de infracción de deber y los delitos de propia mano tal y cual dijimos ut supra.

EN SENTENCIA DEL 8 DE AGOSTO DE 2007. RAD. 25974. MP. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLES DE LEMOS, se deduce quien tiene la condición de autor, tanto quien realiza la conducta (autor material), como aquel que domina la voluntad de otro y lo objetiva como instrumento de su propósito criminal (autor mediato), el hombre de atrás o el que mueve los hilos, pues establece un error, o una insuperable coacción ajena de manera que el autor mediato sólo conoce la tipicidad, ilicitud y culpabilidad del comportamiento, por lo tanto en principio no es responsable el ejecutor instrumental, (obra bajo una causal de ausencia de responsabilidad salvo cuando se trata de inimputables).

AUTORÍA MEDIANTE APARATOS ORGANIZADOS DE PODER, esta teoría novedosa nace a partir de la IIGM, donde se veía como los soldados exterminaban personas de acuerdo a órdenes dadas desde sus superiores o dadas incluso sin que supiera el autor del escritorio (SCHREIBTISCH TÄTER) conociera o se pusiera de acuerdo con los ejecutores, violándose así DD.HH y DIH , el gran precursor de esta gran idea fue sin lugar a dudas el eximio DR DR H.C MULT CLAUS ROXIN donde expresó que el ejecutor en este sentido tiene un CARÁCTER FUNGIBLE y puede ser reemplazado fácilmente; por lo que el jefe máximo profiere una orden sin importar o ponerse de acuerdo con quien la realiza, el autor detrás del autor sabrá que esta orden se cumplirá independientemente que se actué por medio de error o insuperable coacción ajena.

La crítica de JAKOBS es que el criterio de los aparatos organizados de poder corresponden a una manifestación más a la coautoría, pero esta no resulta tan provechosa o tan acorde porque precisamente entre el que imparte la orden y la que ejecuta no existe acuerdo de voluntades previo, ni distribución del trabajo criminal, en la mayoría de los casos ni se conocen, el ejecutor actúa no a nombre propio sino al cumplimiento ilegal, por lo tanto existe una relación vertical mas no horizontal (de obedecimiento o cumplimiento, cosa que no se concibe con la coautoría donde todos tienen la misma relación, [poseen igualdad jurídico criminal, independientemente del rol que cumplan en su actividad ilícita que les toque], aquí no se trata de hablar de instigación ni determinación porque no se trata de eso sino de un cumplimiento de una norma imperativa respecto de la comisión de una conducta punible, lo que espera el individuo es que se cumpla y punto, este figura no solo se presenta a nivel estatal sino también en grandes mafias como las rusas, italiana o en los yakuzas etc.. (Independiente o autónomamente de lo que haya cometido también se le sumara el concierto para delinquir).

Por lo que dentro de una jerarquía criminal podemos encontrar los siguientes actores:

JEFE, ORGANIZADOR O INICIADOR: es quien imparte las órdenes, quien da las reglas de juego, (es el pensante), a veces esta misma persona es el iniciador o investigador quien da las armas, vehículos o suministra información.

EMISARIOS: son los comandantes, la mano derecha del jefe, re-transmite las órdenes
dictadas por el jefe, selección la banda.

PLANTEROS: son los que facilitan y financian recursos necesarios para consumar el objetivo, carecen de antecedentes y tiene buen nivel socio económico.

EJECUTORES: son quienes materializan el secuestro propiamente dicho y las tareas de vigilancia, son los soldados, lo que matan, secuestran etc…

ENTREGADORES: prestan viviendas, suelen ser también planteros, son de confianza de la víctima, sabe los movimientos y los giros.

INFORMANTES: relación externa con la banda, como policías, los que vigilan la zona, los pobladores.

ENCUBRIDORES: se ven involucrados sin haber participado, porque retardan el acceso de la justicia, pruebas o instrumentos, reciben cosa o dinero.

EN SENTENCIA DE MARZO 7 DE 2007. RAD. 23825. MP. JAVIER ZAPATA ORTIZ, se dice en este caso para la procuraduría delegada ante la C.S de J y la procuraduría 161 judicial penal II, deben responder como autores mediatos bajo la figura de las estructuras o aparatos organizados del poder y para sala de casación penal estima que LA COAUTORÍA DE LOS PROCESADOS ES IMPROPIA POR LA DIVISIÓN DE TRABAJO EN LA EMPRESA CRIMINAL COMÚN, perteneciente por igual a los subversivos que dinamitaron a propia mano el oleoducto como a los cuadros de mando del ejército de liberación nacional y de sus frentes de combate, SE ESTIMA QUE NO HAY AUTORÍA MEDIATA NI SUJETO DE ATRÁS, porque los subversivos que colocaron los explosivos en el tubo no fueron meros instrumentos del ELN del comando central sino que a su vez, ellos, los que acudieron a perpetrar materialmente LA DETONACIÓN DESARROLLARON EL ROL QUE LES CORRESPONDÍA EN SU PROPIO DELITO, LO HICIERON CON VOLUNTAD Y CONOCIMIENTO PROPIA, POR CONVICCIONES POLÍTICAS PROPIAS, SIN SER ¨UTILIZADOS¨ SIN SER INSTRUMENTALIZADOS O ENGAÑADOS, AQUÍ NO SE TRATA DE ENDILGARLE COMO APARATOS ORGANIZATIVOS, PORQUE NO SE HA DEMOSTRADO QUE LOS SUPERIORES HAYAN COACCIONADOS A LOS INFERIORES, SO PENA DE SANCIÓN DISCIPLINARIA, NO FUERON PRESIONADOS ACTUARON CON AUTONOMÍA, es claro que la sala de casación penal se está abriendo a paso a esta nueva teoría mediata, pero que en esta caso no se configura porque las pruebas enseñan que se trató de un caso de COAUTORÍA IMPROPIA, por división de trabajo, en la misma empresa delictiva que aglutina a los subversivos que pertenecen al ELN.

EN SENTENCIA DE JULIO 2 DE 2008. RAD. 23438. MP. JULIO SOCHA SALAMANCA, en esta sala se concibe la responsabilidad penal de los jefes de los grupos armados al margen de la ley, ha completado que estos actúan a título de coautores, asimismo la corte ha señalado que las conductas de los directivos dentro de este tipo de organizaciones (que son de estructura jerárquica y de corte militar) no se limitan a trazar líneas de pensamiento político, sino que tales directrices también son de acción delictiva y por lo tanto, lo anterior es consecuencia del llamado PRINCIPIO DE IMPUTACIÓN RECÍPROCA según el cual cuando existen una resolución común al hecho, lo que haga cada uno de los coautores es EXTENSIBLE A TODOS LOS DEMÁS, sin perjuicio de que las otras contribuciones individualmente consideradas sean o no por sí solas constitutivas de delito.

AUTORÍA POR REPRESENTACIÓN (ACTUAR EN NOMBRE DE OTRO): tratándose de persona jurídicas la responsabilidad penal recae en la persona natural que la representa a ciertos y determinados tipos penales, siempre cuando no exista acuerdo previo o concurrente con sus integrantes o socios, (el art. 29 expresa: también es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo) Ejemplo. Álvaro no cancela ante la DIAN el dinero correspondiente a la retención de fuente, siendo denunciado como omisión a agente retenedor o recaudador, el gerente de la lotería no consigna al espacio de dos años el dinero correspondiente a la explotación monopolístico de arbitrio rentístico, perjudicando a los servicios de educación y salud pública por el delito de evasión fiscal. La responsabilidad penal como autor no deviene de la posición que se ostenta en la empresa o en el ente colectivo o por la representación asumida sino por realizar la conducta punible lo cual debe demostrarse, a pesar la previsión de la parte general, el legislador estableció en algunas normas de la parte especial una amplia enumeración de personas que pueden ser autores de la conducta punible, como ocurre en la evasión fiscal, y utilización de fondos captado del público.

Actuar en nombre de otro, según LECCIONES DE DERECHO PENAL de la UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, se presenta en los casos de representación legal de personas jurídicas, entes colectivos o personas natural. En el caso de los dos primeros la representación puede ser voluntaria o de hecho, mientras para las personas naturales debe ser voluntaria; el mandato debe ser de contenido expreso, consciente y voluntario. La responsabilidad penal como autor no deviene simplemente de la calidad de representante sino por realizar la conducta punible, lo cual debe demostrarse. Esta cláusula permite juntar la cualificación de la persona jurídica o el representado con la conducta del representante, para así poder dar cabida al tipo penal Ejemplo. Alzamiento de bienes (Art. 253 CP); si la conducta la realiza el representante legal de la persona jurídica o en el caso de una persona natural lo hace su representante, quien ejecuta la conducta no tiene calidad de deudor, sin embargo, responderá por el hecho punible.

Finalidad: Cubrir lagunas de punibilidad (PJ o entes colectivos). Permitir que el extraneus (que no tiene las calidades) sea tomado como intraneus (que tiene las calidades) para que pueda responder jurídico penalmente.

Requisitos: Tener la calidad de representante de una persona jurídica, natural o un ente colectivo sin atributo de persona jurídica. Que además de ser el representante tenga relación con el bien jurídico lesionado. Que el representante legal realice la conducta punible. Que haya disociación entre el representado (calidad) y el representante legal (quien realiza la conducta materialmente).

COAUTORÍA: es la ejecución de varios conductas punibles por medio de varias personas, que se han concretado sobre el designio criminal (TEORÍA DEL DOMINIO FUNCIONAL), todos asumen el delito como propio, independientemente de que haya distribución de trabajo o no. Según DERECHO PENAL CASUÍSTICO se exige cuatro presupuestos que son, concertación previa, co-dominio funcional, se excluyen las conductas no acordadas, diseño de un plan criminal, principio de ejecución independiente de que se haya consumado o no, imputación recíproca, lo que hace que todos responda por cualquier que cometa el ilícito. Según LECCIONES DE DERECHO PENAL de la UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, se necesitan tres requisitos que son: previo común, división de trabajo e importancia de trabajo. Es importante saber si los intervinientes responde como autor o como partícipe ya que puede haber un actuar mancomunado, por lo tanto además del acuerdo común que también lo tiene los partícipes es necesario distinguir la IMPUTACIÓN RECÍPROCA, así como actué al autor se le achaca de la misma manera al partícipe, la división del trabajo es importante para saber de la importancia de cada uno de estos, por lo que en final para ser coautor se necesitan los mismo requisitos que para ser autor, por manera que en tratándose de delitos de infracción de deber o especiales, nadie que no tenga la cualificación o está especialmente vinculado con esa relación de deber puede ser coautor, la contribución del extraneus siempre constituirá participación.

LA CRÍTICA. Ha sido que haya esta figura en delitos culposos puede que se necesita el dolo para que se configure, así como lo indica SOLÓRZANO GARAVITO que para hablar de coautoría en delitos culposos se estaría hablando más bien de infringir el deber objetivo de cuidado, con lo cual se crean riesgo jurídicamente desaprobados y se determina en un mismo resultado, hablar de coautoría implica PONERSE DE ACUERDO lo que natural sólo en tipos dolosos mas no culposos. Ejemplo, de los guardianes que dejan volar a unos presos, seria fuga de presos en modalidad culposa, cada quien estaría sancionado independientemente según este autor, o de los servidores públicos que se van a beber una cerveza y al rato se les roban unos computadores que tenía en el centro asistencial, respondería por peculado culposo.

AUTORÍA ACCESORIA: se da cuando dos o más personas sin común acuerdo, actuando cada una de forma independiente y desconociendo la actuación de la o las otras, producen el resultado típico. En este caso cada uno responde por lo que realizó y no es posible hablar de coautoría puesto que falta el acuerdo previo entre los sujetos.

COAUTORÍA PROPIA: se presenta cuando al ejecutar una conducta particular de sus integrantes (coautores) ACUTA SIN DISTRIBUCIÓN DEL TRABAJO CRIMINAL. Ejemplo. Varios disparan contra un hombre (los tres), dos personas roban un plasma dentro de un supermercado, sumergen a un violador en una piscina varios hombres. (Homicidio con circunstancia de agravación, Art. 103 y 104 #7, colocando a la víctima en situación de indefensión.

COAUTORÍA IMPROPIA, se caracteriza por la DISTRIBUCIÓN DEL TRABAJO CRIMINAL entre los varios autores (coautores), respecto de la ejecución de una conducta punible, como resultado de un plan preconcebido. El art 29, expresa son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte, Ejemplo. La señorita del reinado de belleza se percata de que está embarazada, por lo que consigue que dos médicos le practiquen el aborto, el primero se dedica anestesiarlo y el otro extrae el feto, (como vemos que en esta clase de coautoría se configura el concierto para delinquir art.340), las personas que entran a discotecas a robar, unos esperan en carro, otros atracan y las mujeres seducen.

No se puede “dejar de recordar que los actuales desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales se orientan por reconocer como característica de la denominada coautoría impropia, que cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho punible no ejecutan integral y materialmente la conducta definida en el tipo, pero sí lo hacen prestando contribución objetiva a la consecución del resultado común en la que cada cual tiene dominio funcional del hecho con división de trabajo, cumpliendo acuerdo expreso o tácito, y previo o concurrente a la comisión del hecho, sin que para la atribución de responsabilidad resulte indispensable que cada interviniente lleve a cabo o ejecute la totalidad del supuesto fáctico contenido en el tipo o que sólo deba responder por el aporte realizado y desconectado del plan común, pues en tal caso, una teoría de naturaleza objetivo formal, por ende, excesivamente restrictiva, sin duda muy respetuosa del denominado principio de legalidad estricto, no logra explicar la autoría mediata ni la coautoría, como fenómenos expresamente reconocidos en el derecho positivo actual (art. 29 de la ley 599 de 2000), los cuales a pesar de no haber sido normativamente previstos en la anterior codificación, no pueden dar lugar a entender que no fueron objeto de consideración o que el sistema construyó un concepto de autor distinto del dogmáticamente establecido”.

EN SENTENCIA DE NOVIEMBRE 9 DE 2006. RAD. 22698. MP. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO. Indica que la coautoría impropia es la realización mancomunada de la conducta punible supone la participación de múltiples sujetos activos en el delito cuyo se consolida con la intervención colectiva de todos ellos y en desarrollo de un cometido común, existiendo división de trabajo y un acuerdo de voluntades, previo o coetáneo (ya sea expreso o tácito), pues no se trata de verificar la realización material que cada cual en la proporción de su actuar lleva a cabo, sino en la medida en que coadyuva en la consolidación del resultado integral de la acción cumplida por todos.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. SENTENCIA DEL 7 DE MARZO DE 2007. RAD: 23.825 (MP: JAVIER ZAPATA ORTIZ). EN IGUAL SENTIDO, LA CORTE SE PRONUNCIÓ EL 8 DE AGOSTO DE 2007 EN EL RADICADO 25.974, SALA DE CASACIÓN: en la que retomó los argumentos del CASO MACHUCA en nuestra jurisprudencia, en tres oportunidades se le ha planteado a la Corte Suprema de Justicia la posibilidad de que reconozca esta forma de AUTORÍA MEDIATA. En la primera oportunidad lo hizo la Procuraduría en el proceso contra CARLOS CASTAÑO por la muerte del SENADOR CEPEDA perpetrada por los paramilitares; la segunda oportunidad fue en EL CASO “MACHUCA” perpetrado por miembros de la organización guerrillera Ejército de Liberación Nacional (ELN), y en la tercera, en relación con un atentado que pretendían hacerle las FARC a un RECONOCIDO PERIODISTA (YAMID AMAT); en estos casos, como presupuesto indispensable, se pretendía que se reconociera a los tres grupos al margen de la ley como verdaderas organizaciones con las características señaladas por la doctrina para que operara la autoría mediata por aparatos organizados de poder, que implica plena responsabilidad tanto para el ejecutor material como para quien da la orden o la transmite. Ante estos planteamientos la Corte optó por insistir en que la autoría mediata implicaba necesariamente la no responsabilidad del ejecutor material y por lo tanto no era aplicable por ser, en estos casos, plenamente responsable el ejecutor, y consideró que para estos fenómenos constituía una respuesta más adecuada la coautoría para el tratamiento de las diversas personas, cualquiera que fuera su ubicación dentro de la organización.

Los argumentos de la Corte, en tratándose del caso “Machuca”, para revocar la decisión de segunda instancia y condenar al estamento dirigente del ELN, que no había participado en la ejecución material del grave hecho pero que fijó las políticas y dio la orden a sus denominados frentes, fueron del siguiente tenor: En tales circunstancias, quienes así actúan, copartícipe criminalmente en calidad de coautores, aunque no todos concurran por sí mismos a la realización material de los delitos específicos; y son COAUTORES, porque de todos ellos puede predicarse que dominan el hecho colectivo y gobiernan su propia voluntad, en la medida justa del trabajo que les correspondiere efectuar, siguiendo la división del trabajo planificada de antemano o acordada desde la ideación criminal. En el presente caso, donde subversivos del ELN, de distintas jerarquías, sumaron sus voluntades libres para dinamitar el oleoducto cercano a Machuca, en cumplimiento de las políticas de ataque terrorista a la infraestructura petrolera, compartidas por todos ellos, es evidente que los directivos de esa organización criminal no actuaron como determinadores de los ejecutores materiales, sino en calidad de COAUTORES, porque no es cierto, al menos las pruebas no lo indican así, que dichos directivos hubiesen hecho nacer la idea criminal en los milicianos rasos y menos que dominarán la voluntad de éstos; pues, por el contrario, lo que se verifica razonablemente es que los guerrilleros del ELN implicados en la destrucción de la tubería desplegaron la conducta que les correspondía, con acuerdo

Evolución doctrinal y jurisprudencial de la teoría del dominio del hecho: Previo, por convicción propia, por compartir las “políticas” del grupo armado ilegal, directrices que conocían y a las cuales habían adherido con antelación, en un proceso paulatino de reclutamiento, diseño de estrategias, entrenamientos, aprendizaje de doctrinas y estandarización de modos de actuar. Mediando, como en el presente asunto, ideologías compartidas, voluntades concurrentes e intervención con aportes concretos según la división pre acordada del trabajo criminal, se afirma que TODOS SON COAUTORES globalmente de las conductas delictivas realizadas y responsables por sus consecuencias. No es fácil sostener la coautoría en estos hechos de organizaciones criminales debidamente jerarquizadas y donde las personas que se encuentran a la cabeza de la organización sólo trazan políticas, ordenan acciones que se van a cumplir en amplios territorios y por diversos frentes, sin conocimiento concreto de cuáles se van a realizar ni cómo, pues a pesar de que la solución a que llegó la Corte se vea privilegiada por el artículo 29 de nuestro Código Penal, en cuanto esta norma no exige que el aporte se dé en la etapa ejecutiva y deja al juez la ponderación de éste –la importancia– para que sea coautoría o complicidad, creemos que para el conflicto interno nuestro, donde alternan grupos guerrilleros, paramilitares y algunas organizaciones complejas de narcotraficantes, hubiera sido una solución más adecuada la propuesta por ROXIN de autoría mediata por aparatos organizados de poder que la coautoría que prefirió la jurisprudencia. La Corte descartó, en estos casos, la aplicación de la autoría mediata con los argumentos que han sostenido respetables autores como JESCHECK Y WEIGEND, o como lo hace JAKOBS, desde otra perspectiva, para quienes siempre, en la autoría mediata, el ejecutor material está exento de responsabilidad penal, y obviamente así es en términos generales, pero en nuestro medio, tal como lo puntualiza el profesor SUÁREZ SÁNCHEZ, bien puede interpretarse la expresión utilizada por el artículo 29 cuando se habla de “utilizando a otro como instrumento”, que la persona así utilizada puede actuar con responsabilidad penal o sin ella. En relación con esta materia se deben distinguir tres planos.

En primer lugar, no puede ser autor mediato sino autor con dominio de la acción quien utiliza como cosa o si se quiere sin voluntad a una persona porque en tales hipótesis no se rompe la vinculación material directa entre el autor y la conducta punible realizada; en segundo lugar, aquel que utiliza para la realización de una conducta punible a una persona que no es responsable penalmente será autor mediato dentro de la concepción clásica de tal institución; en tercer lugar, lo será también aquel ejecutor material que obra con dominio de la acción pero que hace parte de una maquinaria organizada donde obra como un instrumento de acción dentro del mundo complejo al que pertenece y en el cual de todas formas las órdenes se cumplen con su concurso o sin él por la intercambiabilidad que permite la organización.

Para solucionar los complejos fenómenos de criminalidad organizada con las características que se han venido señalando, tenemos que enfrentarnos a dos alternativas: o aceptamos la teoría mediata en los aparatos organizados de poder para sancionar como autores tanto al ejecutor material como a quienes dirigen la organización que da la orden –autor detrás del autor– a pesar de que no han realizado ningún acto en la concreta ejecución del delito; o se opta, como lo hizo la Corte, por modificar los elementos que tradicionalmente se han desarrollado en la coautoría como son el acuerdo común y la necesidad del aporte en la etapa ejecutiva, para obtener los mismos resultados que planteó ROXIN en su conocida teoría del dominio del hecho. La Sala Penal de la Corte, en coincidencia con algunos reconocidos doctrinantes, decidió apartarse, en este concreto aspecto, de la teoría del dominio del hecho planteada por el profesor alemán y predicar la coautoría. Se aparta en dos puntos importantes: en primer lugar, en que en la coautoría el aporte se da en la etapa ejecutiva porque en el caso de las organizaciones no hay aportes materiales de los dirigentes en esa etapa del delito, y, en segundo lugar, en cuanto al acuerdo previo, pues éste por lo menos se presenta en forma distinta de como tradicionalmente se considera, pues apenas hay una adhesión a unas políticas formuladas debido a la verticalidad de su estructura, muchas sin comunicación alguna entre el ejecutor material responsable y el jefe de la organización.

COMO CONCLUSIÓN SOBRE ESTE CONCRETO TEMA, PARECE QUE ES MUCHÍSIMO MÁS CONSISTENTE OPTAR POR LA AUTORÍA MEDIATA EN LOS APARATOS ORGANIZADOS DE PODER QUE POR LA COAUTORÍA, PUES LA ELECCIÓN DE ESTE ÚLTIMO CAMINO POR LA CORTE COMPROMETE DE MANERA SEVERA LA PRECISIÓN QUE SE DEBE TENER SOBRE LOS REQUISITOS DE ESTA ÚLTIMA INSTITUCIÓN; Y SI A ELLO SE AGREGA QUE RESPECTO DEL APORTE NUESTRO CÓDIGO SÓLO ALUDE A SU IMPORTANCIA SIN MÁS CONSIDERACIONES, POR ESE CAMINO SE LLEGARÁ A CONCLUIR, COMO SOSTUVO ALGUNA VEZ LA CORPORACIÓN, QUE LA COMPLICIDAD ESTARÍA EN RETIRADA.

PARTICIPACIÓN: el art. 30 considera partícipe al determinador y al cómplice como partícipes, vale la pena señalar que el vínculo que se genera tanto entre el determinador (autor intelectual) y el determinado (autor material) como entre el autor y el cómplice encuentra pleno respaldo como PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD LIMITADA, según el cual para que la conducta del partícipe sea punible se requiere además de la tipicidad de la conducta delictiva, su antijuridicidad (injusto).

Esta dependencia del partícipe en relación con el autor es lo que la doctrina denomina Principio de Accesoriedad, las cuatro formas de estas, las determinó MAYER, que son las siguiente: Accesoriedad Mínima (dependencia de una conducta meramente típica del autor), Accesoriedad Limitada (dependencia de una conducta típica y antijurídica) Accesoriedad Extrema (dependencia de una conducta típica, antijurídica y culpable) y Hiperaccesoriedad (dependencia también de las cualidades personales del autor, de modo que las circunstancias agravantes y atenuantes inherentes a la persona gravan o exoneran al partícipe). Hoy en virtud del nuevo código penal se habla de Accesoriedad Limitada, pues tanto la complicidad y la determinación solo se reconocen frente a conductas antijurídicas del autor, se castiga el partícipe que el menos quede en grado de tentativa con respecto al autor.

DETERMINADOR: llamado autor intelectual, es la persona mediante un mandato, inducción, instigación, consejo, coacción, orden y cualquier otro medio idóneo consigue que otra (autor material), lleve a cabo en forma material y directa una conducta típica mediante (acción u omisión). EL HILO CONDUCTOR ENTRE DETERMINADOR Y DETERMINADO ESTÁ DADO POR EL CONOCIMIENTO CONCRETO QUE EL SEGUNDO TIENE DE LA ACTIVIDAD DELICTIVA POR REALIZAR, SITUACIÓN QUE LA DISTINGUE DE LA DENOMINADA AUTORÍA MEDIATA. El determinador se sirve de tercero para llevarlo a cabo, por lo que no lo realiza de manera directa por eso es que la doctrina lo ha llamado autor intelectual.

Requisitos: vínculo entre el hecho principal y la conducta del determinador, este no responde por excesos a menos que sean consecuencias del riesgo creado, por lo cual respondería por dolo eventual o culpa con representación. El determinador debe actuar con dolo. La acción dolosa del determinador debe ser idónea. Debe no tener el dominio del hecho. El fundamento de la inducción no está en que sólo originó la idea de realizar el delito sino en una influencia psíquica determinante de la decisión de realizarlo.

EN SENTENCIA FEBRERO 25 DE 2004. RAD. 19866. MP. MARINA PULIDO. El determinador lo ha dicho la corte desde antaño que es la persona que induce, instiga, manda, orden o cualquier medio idóneo, logra que otra realice material y directamente conducta de acción u omisión descrita en un tipo penal, por lo tanto el determinador y el cómplice, pues ninguna de estas personas realiza materialmente la conducta descrita en el tipo, aquel que determina a otro a obrar y el cómplice contribuye a la realización del hecho punible pero ninguno de ellos debe recorrer con su acción u omisión la legal descripción comportamental.

La Corte ha distinguido los requisitos para la determinación que son los siguientes: Que el inductor genera en el inducido la definitiva de resolución de cometer un delito o refuerce la idea con efecto resolutorio de la idea preexistente, no basta con realizar la cooperación moral. Debe de realizarse el injusto típico, que al menos alcance la tentativa. Debe de existir un nexo de causalidad entre la acción del inductor y el hecho principal, de manera que es el hecho antijurídico (jurídicamente relevante). Inductor actué con conciencia y voluntad inequívocamente dirigida a producir en el inducido la resolución de cometer el hecho y la ejecución del mismo. Y el instigador debe carecer del dominio del hecho pues éste pertenece al autor que lo ejecuta a título propio ya que si aquel despliega una actividad esencial en la ejecución del plan global ya no sería determinador sino verdadero coautor material del injusto típico.

FORMAS DE DETERMINACIÓN:

ORDEN: es la obediencia debida que se manifiesta en el mandato legal o en la orden impartida en el superior jerárquico. La orden debe ceñirse de manera estricta a la constitución y a la ley, el autor no está obligado a cumplirla cuando sea ilegítima o ilegal. Ejemplo, del jefe del DAS que manda a alguien a torturar personas o a chuzar teléfonos, o un capitán que le mande a un soldado dispararle a otro.

MANDATO: es el contrato ilícito, con el fin de cometer una actividad ilícita, se da por medio del pago para cometer el ilícito. Ejemplo. Le pagó a alguien para que lesione a Álvaro, le pagó a Juan para que falsifique la cédula.

INDUCCIÓN O CONSEJO: persuadir o hacer nacer en una persona la resolución de ejecutar un comportamiento delictivo por acción u omisión, para que la inducción tenga carácter vinculante respecto al determinador, se requiere tener en cuenta los siguientes presupuestos, creación de una idea criminal, que la idea criminal haya sido decisiva en el inducido, que el inductor obre de manera dolosa, que la ejecución de la conducta alcance como mínimo el grado de tentativa. Ejemplo. Inducción a la prostitución, la dueña de un colegio induce a las alumnas para que se introduzcan en el comercio de la prostitución, el que aconseja a otro para que mate a su mujer para que no le quede nada de la separación de bienes, insinuación que es aceptada y ejecutada plenamente. (Homicidio).

COACCIÓN: en lo que atañe a la insuperable coacción ajena nos remitimos a lo visto en la autoría mediata.

El determinado (ejecutor material), se diferencia de la autoría mediata pues en esta el ejecutor material no es autor ni responde penalmente porque ha actuado, como mínimo sin culpabilidad. Se ha discutido en la doctrina si puede haber instigación por omisión, como quien tiene la posición de garante y omite darle consejo o desaprobar la idea, disuadirlo de que no lo haga, como el del padre con su hijo. Pues se podría hablar de instigación o de complicidad, a mi juicio creería que se ajusta más este último, como lo expresa LESCH, en el texto de INTERVENCIÓN DELICTIVA E IMPUTACIÓN OBJETIVA.

Puede suceder también que el autor material realice no sólo el delito convenido sino además, otros, ahí también el instigador responderá por estas conductas punibles cuando sean consecuencias del riesgo creado por el inicial delito, el dolo en este caso será eventual, pero si la decisión no es instigada por el determinador sino que excede el determinado no habrá responsabilidad en ciertos casos podrá hablarse de responsabilidad a título de culpa.

COMPLICIDAD: es la colaboración delictiva consciente y voluntaria que un tercero realiza al autor de una conducta punible dolosa, para actuar de manera antecedente, concomitante o subsiguiente, obedeciendo a un acuerdo previo, por lo que el cómplice no domina el hecho, el legislador le da menos pena. Elementos. Conocimiento de la contribución en la realización de una conducta punible dolosa, colaboración por acción u omisión, no dominación del hecho, principio de la ejecución del acto para sanción y que se considere delictivo, se consideran tres tipos de complicidad según la doctrina y la jurisprudencia.

COMPLICIDAD PREVIA O ANTECEDENTE: cuando es producto o se despliega cuando la actividad física o intelectualmente se idea con anterioridad de la ejecución. Ejemplo. El médico que le presta su consultorio para que aborten, el amigo que le dice a la otra que se preste para sacar a la víctima para después apuñalarla etc…

COMPLICIDAD CONCOMITANTE: se caracteriza por la colaboración que presta el tercero (cómplice) al momento justo de la ejecución de la conducta punible por parte del autor, como es el caso del tipo que le pide a su novia que le pase el revólver para ultimar a la víctima, o en el momento justo del que se viola a una mujer le pido a un compañero que le abra la puerta y le colabore.

COMPLICIDAD POSTERIOR O SUBSIGUIENTE: se concreta después del autor haya cometido la conducta punible, como había acordado, sin importar su grado de perfección, este tipo de complicidad suele confundirse con los delitos de favorecimiento y receptación radicando su diferencia en que las dos formas de encubrimiento se presentan con posterioridad a la comisión de la conducta punible y SIN QUE EXISTA ACUERDO PREVIO.  

Favorecimiento Art. 446 (el que tenga conocimiento de la comisión de la conducta punible y  ayude eludir la acción o entorpecer…) o Receptación Art. 447 (el que sin haber tomado parte en la ejecución de la conducta punible adquiera, posea, convierta o transfiera bienes muebles o inmuebles que tengan su origen en un delito…)Ejemplo. Juan le pide a Pedro que después de matar a Carlos, le pide ayuda para movilizar el cuerpo hasta incinerar, el que pesca ilegalmente y le pide a alguien que se lo guarde los peces (pesca ilegal) o el juez que le pide al secretario que le diga al abogado que le dinero para que falle a favor.

COMPLICIDAD TÁCITA: se presenta cuando un tercero presta colaboración al autor de una conducta punible de manera antecedente o concomitante sin que medie acuerdo expreso. Ejemplo. En un riña una persona están peleando y una cómplice le entrega un puñal de manera inconsulta.

Requisitos: Vínculo entre la acción del cómplice y la acción del autor. Debe tener dolo, saber que su conducta hace parte de la realización del delito. Debe haber concierto o acuerdo entre el autor y el cómplice

EN SENTENCIA MARZO 9 DE 2006. RAD. 22327. MP. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ, comenta que mientras el cómplice es aquel que simplemente presta una ayuda o brinda un apoyo que no es de significativa importancia para la realización de la conducta ilícita, es decir, participa sin tener el dominio propio del hecho.

EN SENTENCIA 4 DE ABRIL DE 2003. RAD. 12742. MP. ALVARO PEREZ PINZON, comenta que son características de la complicidad, que exista un autor o varios, que los concurrentes autor y cómplice, se identifiquen en cuanto al delito o delitos que quieren cometer, que los dos intervinientes autor y cómplice se ponga de acuerdo en aquello que cada uno de ellos va a realizar convenio que puede ser anterior, concomitante a la iniciación y continuación del mismo tácito o expresamente y por último que exista dolo tanto del autor como del cómplice.

Se ha distinguido la diferencia entre CÓMPLICE NECESARIO E INNECESARIO, la complicidad necesaria desapareció del Código penal de 1980 y también del nuevo, por la tanto hablar de esta figura sería hablar de coautoría, por lo que se tiene en cuenta en realidad es la importancia del aporte efectuado, en otras palabras la complicidad consumada es aquella que tiene como consecuencia un incremento del riesgo de ataque al bien jurídico a través del hecho principal.

INTERVINIENTE: según el inciso cuarto del Art. 30 es interviniente la persona que no teniendo las calidades exigidas en el tipo penal concurra en su realización, como puede ser en el peculado por apropiación, prevaricato, concusión, abuso de autoridad, violencia intrafamiliar, el incesto, padre o madre etc… por lo que cuando actúa por medio de esa calidad especial (sujeto activo calificado), se les llama (intraneus), mientras que los segundos se les denomina interviniente (extraneus), para que se le puede imputar debe de conocer inequívocamente la condición especial del autor, de acuerdo con el PRINCIPIO DE UNIDAD DE IMPUTACIÓN. Así como lo expresa SALAZAR MARIN cuando concurren sujetos calificados y no calificados y surge por lo tanto la unidad típica, la importancia es que el extraneus responda por el delito de sujeto activo cualificado con una disminución punitiva de una cuarta parte de la pena a imponer al intraneus, así mismo expresa el texto DERECHO PENAL GENERAL CASUÍSTICO que la calidad de interviniente según la jurisprudencia NO APLICA TRATÁNDOSE DE LA FIGURA DEL DETERMINADOR Y EL CÓMPLICE, Ejemplo. Como el del alcalde que le dice a su amigo para celebrar contratos indebidos (peculado por apropiación), o del juez que actúa con una persona para fallar de alguna manera.

Como es de todos conocidos, fue ROXIN quien al lado de los delitos de dominio estructuró los que denominó delitos de infracción de deber porque consideró que el elemento que para nosotros decide sobre la autoría, constituye una infracción de un deber extrapenal que no se extiende necesariamente a todos los implicados en el delito, pero que es necesaria para la realización del tipo. Se trata siempre de deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma y que, por lo general, se originan en otras normas jurídicas, por manera que en tratándose de estas conductas punibles los fenómenos de autoría y participación reciben un tratamiento distinto de aquel de los denominados delitos de dominio.

SILVINA BACIGALUPO en reciente trabajo, expresa que: los delitos de infracción de deber, por tanto, son delitos en los que la delimitación de la autoría y la participación adquiere una especial configuración en comparación de los delitos de dominio del hecho. Dicho brevemente: mientras en los delitos de dominio es el autor el que domina el hecho, es decir, el que conduce la causalidad al resultado, en los delitos de infracción de deber el autor es el que infringe un deber que le incumbe, aunque no sea el que dirige la causalidad al resultado. En efecto, la doctrina, casi unánimemente, en los delitos de infracción de deber, considera autor, única y exclusivamente al obligado institucionalmente, por manera que la perspectiva para su identificación no es naturalista sino normativa en el entendido de que debe establecerse primero el deber extrapenal que vincula al imputado y establecida esta relación y la realización de la conducta punible descrita en el tipo tendremos al autor.

En otros términos, el aporte material a la realización típica, a diferencia de los delitos de dominio, no define la autoría en los delitos de infracción de deber, pues en estos, por mínima que sea la contribución fáctica si la persona está vinculada por el deber institucional, será suficiente para predicar la autoría; o vistas las cosas desde una perspectiva contraria, nadie que esté vinculado por una relación de deber puede ser partícipe –entiéndase como tal al determinador y al cómplice– de un delito en donde sea competente, una de las modificaciones que implica la aplicación del concepto normativo en el tratamiento de la concurrencia de personas en tratándose de los delitos de infracción de deber es la distinta perspectiva con la que debe tratarse fenómenos como la coautoría, pues para algunos sólo se puede ser coautor cuando se está vinculado por la misma en relación de deber en relación con la conducta punible realizada, como cuando ambos son servidores públicos y comparten el deber de custodia o administración de bienes del estado o de bienes de particulares que tengan en su poder en virtud de esa competencia, y ejecutan algunas de las conductas previstas en los tipos que describen algunas de las formas de peculado; en estas hipótesis es clara la infracción de deber institucional por cada una de las personas que concurren en la realización de la conducta punible, tal como lo plantea BACIGALUPO con base en la postura de ROXIN:

“En los delitos de infracción de deber la coautoría adquiere una estructura completamente diferente: en lugar de tratarse de un co-dominio del hecho se trata de la infracción conjunta de un deber conjunto”. Por tanto, sólo puede existir coautoría en los casos en que a ambas personas les incumba un deber cuya finalidad de protección sea la misma. No se dará coautoría, por el contrario, cuando el perjuicio provenga de la infracción de un deber que incumba solo a cada uno de los participes. En tales casos se darán autorías individuales concurrentes”, y añade SÁNCHEZ-VERA que el fenómeno de la infracción al deber no se comparte, sino la distribución de la ejecución de la conducta.

Para hablar de esta figura, es relevante distinguir entre las distintas clases de delitos que se hace en nuestra legislación penal:

DELITOS COMUNES: son la mayoría de los delitos estructurados en nuestro ordenamiento penal, en estos el tipo no exige cualificación alguna para ser autor de la conducta punible. El sujeto activo puede estar determinado o no por su cantidad.

DELITOS ESPECIALES: son aquellos que única y exclusivamente pueden ser cometidos por determinadas personas, es decir, el sujeto activo en este caso está previamente calificado, p. Ej., los delitos de peculado, prevaricato y concusión entre otros.

A quien cumple con las calidades que le exige el tipo se le conoce como INTRANEUS, y a quien no cumple con las mismas se le conoce como EXTRANEUS. Así pues, para cometer un delito especial es necesario cumplir con las calidades que exige el tipo, es decir, ser un intraneus.

Los delitos especiales pueden ser: PROPIOS: son aquellos que sólo pueden ser cometidos por quien reúne las calidades exigidas en el tipo (intraneus). Si quien realiza el comportamiento no tiene las calidades exigidas no puede ser autor y además no realiza delito común alguno. IMPROPIOS: para ser autor también se exigen las calidades expresas del tipo, sin embargo, si quien realiza la conducta no cumple con las calidades es autor de un delito común, p. Ej., Un juez que se roba un bien del Estado sobre el que tiene una relación funcional responde por el delito de peculado por apropiación, pero si Nicolás se roba el mismo computador, este responde por hurto.

DELITOS DE DOMINIO: son aquellos que para fundamentar la calidad de autor exigen tener el dominio del hecho, y así, quien no lo tenga será partícipe

DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER: se caracterizan porque lo esencial para la configuración de la autoría es el incumplimiento, la no observación de un deber especial que vincula a un grupo determinado de personas frente a la protección de un bien jurídico. Aquí lo importante no está en tener el dominio del hecho, es decir, para ser autor basta con la infracción el deber que se tiene sin importar el aporte causal ni el momento en que se realizó. Lo principal es el incumplimiento del deber especial y lo secundario es el aporte causal. Se habla de unidad de imputación: que es cuando se realiza un delito de infracción de cuidado, tanto intraneus como extraneus debe responder necesariamente por ese delito.

Hay que tener claro tres cosas:

El intraneus sólo responde como autor.

El extraneus sólo responde como partícipe.

Para solucionar el problema de la intervención del extraneus en un delito especial se creó la figura del Interviniente.

Art. 30 inc. 3 de nuestro Código Penal:

Al Interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.

En virtud del PRINCIPIO DE UNIDAD DE IMPUTACIÓN, cuando se cometa un delito de infracción de deber, todos los que intervengan deben responder por el mismo delito. La figura del Interviniente permite conservar esta unidad de imputación y a la vez rebajar la pena a quienes participen en su realización sin cumplir con las calidades exigidas.

Dado que el Interviniente no ocupa una categoría dogmática autónoma, su contenido debe determinarse de modo interpretativo, lo cual es posible desde dos puntos de vista:

Desde su ubicación en el tipo penal

Dada su ubicación el Código Penal es claro que esta figura tan sólo abarca a los partícipes, si el legislador hubiese querido que se predicará tanto de autores como de partícipes así lo habría consagrado.

Así pues, la figura del Interviniente tiene por objeto regular la participación tanto de determinador como de cómplice sin cualificación en los delitos especiales en los que haya intervenido (extraneus).

Desde la posición teórica de nuestra legislación penal.

Bajo esta perspectiva encontramos, que el tratamiento del determinador y del cómplice son accesorios tal y como lo consagra el Art. 30. En consecuencia, también la punibilidad del Interviniente será accesoria: no puede imponerse una pena a un Interviniente sin la presencia de un autor con ciertas calidades o exigencias personales especiales. Ello confirma la naturaleza accesoria del Interviniente.

Esta figura fue creada con el fin de rebajar la pena a quienes concurren en un delito sin cumplir con las calidades necesarias o no infringe un deber específico. Estas rebajas se explican teniendo en cuenta que al autor se le reprocha la conducta material y además la violación de un deber específico al cual sólo él está vinculado.

INTERVINIENTE – DETERMINADOR: se reduce 1/4 de la pena, (porque por el solo hecho de ser determinador o instigador no se le rebaja la pena porque este se considera ¨autor intelectual¨ y se le considera con la misma pena que el ejecutor material, por lo que solo se le rebajara si es interviniente.

INTERVINIENTE – CÓMPLICE: se reduce 1/4 de la pena por Interviniente y, de 1/6 parte a la mitad por cómplice.

EN SENTENCIA DEL 20 DE MAYO DE 2009. RAD. 31654. MP. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLES DE LEMOS: comenta que el término interviniente no lo hace como un símil de partícipes, ni como un concepto que congloba a todo aquel que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, todo esto entorno a la principio de unidad de imputación, ejemplo, si un servidor público, un particular concurre a apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes del estado, la pena que le corresponderá será la del peculado, por conservarse la unidad de imputación, disminuida en una cuarta parte, de ahí el trato diferencial, por no poseer la cualidad exigida para el sujeto activo.

SEGÚN ESTA JURISPRUDENCIA Y COMO EN MUCHOS OTRAS DETERMINA QUE AL INTERVINIENTE QUE ACTÚA EN CONDICIÓN DE COAUTOR SE HACE ACREEDOR A LA PENA PREVISTA EN EL RESPECTIVO TIPO PENAL DISMINUIDA EN UNA CUARTA PARTE, ACORDE CON LOS ESTABLECIDO EN EL INCISO FINAL DEL ART. 30 AL DETERMINADOR POR LO TANTO A SU TURNO, CON O SIN LA REFERIDA CONDICIÓN, SE LE APLICA LA SANCIÓN CONTENIDA EN LA NORMA INFRINGIDA SIN NINGÚN TIPO DE DISMINUCIÓN, MIENTRAS QUE AL CÓMPLICE CARECIENDO O NO DE LA CONDICIÓN EXIGIDA SE LE RECONOCE LA REBAJA DE PENA UNA SEXTA PARTE A LA MITAD.

Según REYES ECHANDÍA, es necesario en todo caso que solo puede haber complicidad del extraneus en delito que exija sujeto activo cualificado en la medida en que conozca la calidad exigida por el tipo al agente y sepa que la persona a quien va a prestar ayuda tiene tal cualidad, aceptando que el extraneus, responde por la participación que le cabe en un delito ajeno y no uno propio, es necesario que conozco del tipo realizado por el autor principal, ejemplo, así para que Diego se entere de lo que haya cometido Pedro como alcalde este debe de enterarse del cargo que ocupaba y que supiera que iba a contribuir a la realización del hecho punible y hubiera querido hacerla.

EN SENTENCIA DEL 9 DE MAYO DE 1983, la Corte comento la posibilidad que personas que no tengan calidad exigida por la ley para el autor material pueden responder en calidad de cómplices o determinadores de un hecho punible realizado por quien posea tal cualificación, pero no se exige para los partícipes sino para el autor de la conducta descrita en el tipo.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SEGUNDA INSTANCIA N. º 20.704 DE JULIO DE 2003. MP: CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE,  (sobre interviniente, equivocación ¨aberración¨ de la C. S. de J, Sala Penal): es un caso donde se condena a un Fiscal como autor y a un Abogado como cómplice por ser responsable de prevaricato por acción, todo se debió a una resolución que hizo un Abogado al Fiscal para que fallara de alguna forma favorable que le fue encontrada en su escritorio por un auxiliar de la Fiscalía, por lo que solo fue encontrado la firma de uno de los abogados respecto al otro al no encontrarle la rúbrica no fue incluido en el proceso, por lo que no lo elaboró el Fiscal mismo sino de los argumentos del Abogado, el Abogado Defensor afirma que eso no se puede tener en cuenta como tal ya que ese documento no están decisorio por lo que debe ser declarado atípico, dicho documento parece intrascendente, la Corte toma en parte la sentencia del 25 de abril de 2002, definiendo lo que había dicho en ese tiempo la Corporación, que el interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo concurra en su realización se le rebajara, por lo que se refiere a determinadores y cómplices, no corresponde a una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible sino un concepto de referencia para eludir a personas que no tienen tal calidad toman parte del hecho delictivo, compartiendo roles con el sujeto no cualificado. LA CORTE ARGUYE UN ERROR COMO LO HEMOS COMENTADO CUANDO CONSIDERA QUE EL INTERVINIENTE NO SÓLO SE PREDICA DE LOS PARTÍCIPES SINO TAMBIÉN DE LOS AUTORES Y COAUTORES, pues puede que sujeto que no tenga tal calidad concurran en la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya es decir como autor, por lo cual se conserva la unidad de imputación LA CORTE ¨ERRÓNEA¨ NO COMPRENDE POR QUÉ SE LE BENEFICIA DE REBAJA A UN INSTIGADOR, PORQUE A UN CÓMPLICE, NO COMPRENDE POR QUÉ SE LE REBAJA DOS VECES, COMO PARTÍCIPE Y DESPUÉS COMO INTERVINIENTE (SERÍA UNA SEXTA PARTE Y DESPUÉS UNA CUARTA PARTE), POR LO QUE ENCUENTRA CARENTE DE TRASCENDENCIA, NO COMPRENDE PORQUE A UN CÓMPLICE DE SERVIDOR PÚBLICO NO SE LE HARÍA LA REBAJA Y A UN PARTICULAR SI, en fin al sujeto se le castiga por coautoría por realizar el verbo rector del tipo penal especiaL, por lo tanto finaliza diciendo que sin un particular y un servidor público corresponderá el peculado precisamente PARA CONSERVAR LA UNIDAD DE IMPUTACIÓN , disminuida en una cuarta parte (mas no se le disminuye la sexta parte). Además no entiende el magistrado que en Colombia no se haya tipificado el delito de peculado por extensión. (Aberrante la sentencia, por ello salva el voto el magistrado ALVARO PEREZ PINZON, donde dice que no está de acuerdo con el cambio jurisprudencial y que le parece más conveniente seguir la sentencia del 25 de abril de 2002 anteriormente mencionada).

Optó por apartarse de la línea doctrinal planteada y en un caso de delito de prevaricato y a propósito de la aplicación del inciso último del artículo 30 del Código Penal, que consagra lo que la jurisprudencia ha denominado el interviniente, vale decir, el sujeto no cualificado que interviene en un delito de infracción de deber, decidió, en contravía de casi la unánime doctrina, que podía ser coautor una persona que no tuviera la situación de obligado especial. Posteriormente, en sentencia de casación de 2006, la Corte ratificó su posición, y con una argumentación que no era la adecuada para los delitos de infracción de deber por ser propia de los delitos de dominio, plasmó:

La jurisprudencia de la Sala tiene claramente definido que la rebaja de pena para el interviniente que “no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”, prevista en el inciso final del artículo 30 del Código Penal de 2000, justamente no es aplicable ni al determinador ni al cómplice, en cuanto de éstos no resulta exigible calidad especial alguna, ya que el primero no ejecuta de manera directa la conducta y el segundo tiene apenas una participación accesoria, situación de la cual colige la Sala que era evidente su exclusión del descuento de pena allí previsto, en la medida en que la calidad de servidores públicos, aún cuando se trate de delito que requiere sujeto activo cualificado, ninguna incidencia tendría en la participación que hayan tenido en la conducta punible. Desde un punto de vista dogmático, no se encuentra explicación alguna a la postura de la Sala Penal de la Corte Suprema por lo cual reconocidos profesores en diversos trabajos le han hecho severas críticas.

Pues si se parte de la base de que el coautor es autor y se conviene, como lo hace la generalidad de la doctrina, que al coautor se le exigen los mismos requisitos especiales establecidos en la descripción típica para el autor, no se advierte una explicación razonable para sostener, como lo hizo la Corte, que hay coautores que no están vinculados por el deber institucional en los delitos de infracción de deber. Ahora bien: si la Corte quería evitar la aplicación de la doble rebaja para el cómplice, se ha debido acudir a otro tipo de interpretación que hubiera podido resultar igualmente discutible, como todas las disciplinas del derecho, pero de mayor consistencia con la naturaleza de los delitos de infracción de deber, la cual partiría de la consideración de que como los no vinculados con el deber institucional no pueden ser autores ni coautores, sino sólo partícipes, deben tener una disminución punitiva por el grado de reproche, toda vez que éste no puede ser de la misma intensidad para quien vulnera el deber institucional –autor– que para quien simplemente bajo el Principio de Accesoriedad interviene en la conducta punible.

No debe olvidarse, para estos efectos, que quien está vinculado por el deber institucional no puede ser determinador de un delito de infracción de deber porque ello por sí mismo constituye autoría, en cambio, la rebaja punitiva no es del todo razonable para el cómplice, pues hemos partido, en coincidencia con la mejor doctrina, de que cualquier contribución, por importante que sea, que haga a la comisión de la conducta punible quien no está vinculado por el deber especial, será complicidad; por lo tanto, si no puede ser sino cómplice por la naturaleza del tipo penal, no se podrá hacer una rebaja por ser cómplice para quien no puede obrar de manera distinta. Lo que debe hacerse en estos casos es utilizar la norma que establece una rebaja punitiva de una sexta parte a la mitad y graduarla teniendo en cuenta la eficacia del aporte a la realización del delito. Lo que no se tolera la razón es que haya coautores no vinculados por el deber institucional en los delitos de infracción de deber, y lo más grave: que este supuesto coautor tenga rebaja punitiva y en cambio no la tenga el determinador. O en otros términos, que el autor, porque el coautor es autor, tenga menor pena que quien está regido por el Principio de Accesoriedad como es el partícipe.

EN SENTENCIA DEL 25 DE ABRIL DE 2002, (sobre interviniente): se trata de un delito que han cometido tres personas, por hallarlos responsable del cargo de falsedad en documento público, los tres fueron acusados como autores del delito de falsedad en documento público, los dos primeros en calidad de servidor público ejecutores de la conducta y el último como determinador, los abogados aducían que no eran funcionarios sino particulares por qué no era la función que ellos desempeñaban tal como considerarlos así, por lo que pedían la nulidad de la actuación del que era considerado como mensajero, otro que era considerado como auxiliar del registro civil y no como trabajador oficial, por lo que violaba los principios del art. 29 y el último fue condenado como servidor público no teniendo tal calidad, lo que piden los demandantes es la nulidad del proceso que se anule la actuación por lo que en ningún momento pidieron la calidad de los documentos sino sólo la condición de sujeto activo, lo primero que debes acotar es que el Tribunal se equivocó dice la Corte por considerar al último sujeto nombrado como servidor público y no siéndolo, el demandante ocurre en error en confundir la naturaleza jurídica del empleo, porque considera que las notarías si cumplen función pública, y es un servicio público permanente (art 131, por lo que responde como servidores públicos, por tanto los dos primeros responde como tal por los roles que desempeñaban, en el caso de este último la acción le prescribió por tal motivo no se le puede dar sanción con pena. La Corte ha dicho que la calidad especial se vincula con el deber especial, por lo tanto que el interviniente puede ACTUAR BAJO CUALQUIER MODALIDAD DE AUTORÍA, O BAJO CUALQUIER MODALIDAD DE PARTICIPACIÓN, entonces la figura del interviniente corresponde a una categoría de co-ejecución del hecho punible sino de un carácter de referencia para aludir a personas que sin reunir las calidades especiales en el tipo especial toman parte de la realización de la conducta, compartiendo roles con el sujeto, la rebaja punitiva que se explica y funda en particular no infringe ningún deber jurídico especial de aquellos que la necesidad de tutela particular del respectivo bien jurídico, demande para su configuración, de ahí que el interviniente pueda ser a título de autor, en cualquier de la modalidades de autoría o se pueda ser por participe, en este caso como se actuó como cómplice su pena es la correspondiente a la naturaleza secundaria de su grado de participación. La participación además de ser accesoria es secundaria, menor y por supuesto menos grave, todo lo anterior supone que el servidor público en cuya condición de deber especial no puede actuar como partícipe sino como autor, por la tanto la imputación y la pena se dará la diminuente por complicidad y corresponderá al interviniente que no tiene calidad especial la del inciso final del Art. 30. En suma, falla declarar prescrita la acción penal, y no casar.

Según HEIKO LESCH, (discípulo de JAKOBS) el garante que lesiona su deber de asegurado institucionalmente realiza un delito autónomo, es posible una división fáctica de trabajo con otros desde un punto de partida normativista, por lo que ha lesionado su deber institucional, dicho en palabras de Jakobs el verdadero obligado especial responde como tal no por lo que realiza con los otros intervinientes, sino de forma inmediata por lo que debe al bien, sólo así se puede fundamentar que en casos de división fáctica de trabajo, el obligado especial en los delitos de infracción de deber responde no por su organización defectuosa, este no podría fundamentar una autoría en el mencionado supuesto de cooperación con aportes relativamente pequeños, sino que lo hace en virtud de una lesión de un deber institucional (altamente personal) por ejemplo, casarse es de cada quien no del otro, no puede ser transferido, por lo tanto infracción de deber y accesoriedad no son armonizables, o bien es autor único o no existe delito de infracción al deber, no es posible la intervención del extraneus si no existe autor, por bien el principio de autor único, por lo tanto el extraneus solo puede adquirir dicha unión con él especialmente obligado (EL PORTADOR DE UN ROL EN ESTE CASO NO DE UN FUNCIONARIO PÚBLICO SINO DE UN PADRE QUE LE ALCANZA AL ENEMIGO DE SU HIJO UN CUCHILLO PUEDE REALIZAR UN DELITO DE INFRACCIÓN DE DEBER (AUTOR), Y COMO DELITO DE ORGANIZACIÓN (CÓMPLICE), POR LO TANTO SERÍA AUTOR Y CÓMPLICE AL MISMO TIEMPO). Según indiscutible reglas tal complicidad sería reemplazada por el de autoría. Otro ejemplo sería el caso del padre que contrata una niñera para que cuide a su hijo el padre no le transfiere toda la relación institucional –paterno filial- (lo cual no sería posible), sería un deber de organización más que infracción de deber, en caso de que le roben a su hijo y no impedirlo (cuando ya esté en cuidado personal de este), en este caso el padre responde como cómplice en el hurto. Pero no como lesión al deber especial sino como el de organización.

En suma para que se dé un delito de este tipo sólo puede perpetrarse por un extraneus precisamente con ayuda de un intraneus, y se puede cometer en caso de delitos de infracción de deber como delitos de organización, pero en todo caso el extraneus se le otorgara el privilegio previsto en el Art. 28 del StGB, (tal como lo expresa el Código Penal Alemán).

COMUNICABILIDAD CIRCUNSTANCIAS: enseña el art 62 del Código Penal que las circunstancias agravantes o atenuantes de carácter personal que concurran en el autor de la conducta no se comunican a los partícipes y sólo serán tenidas en cuenta para agravar o atenuar la responsabilidad de aquellos que la hayan conocido, (las circunstancias agravantes o atenuantes de índoles material que concurran en el autor, se comunicarán a los partícipes que las hubiesen conocido en el momento de la planeación o ejecución de la conducta punible) debe ser entendida como UN FACTOR EVENTUAL, y no como propias de un tipo penal, por lo que el legislador las consagra de manera independiente dentro del Código Penal para en caso en que concurran, solo se transmite del autor al partícipe cuando LAS CIRCUNSTANCIAS PERSONALES O MATERIALES CONSAGRADAS TIENEN TIPOS PENALES ACCESORIOS O SUBORDINADOS son conocidas por el segundo de manera antecedente o concomitante a la comisión de la conducta punible. ADQUIERE IMPORTANCIA ESTA FIGURA EN LA DOSIMETRÍA PENAL PARA AGRAVAR O ATENUAR LA PENA DEL PARTÍCIPE CON RELACIÓN A LA CONDUCTA LLEVADA A TÉRMINO POR EL AUTOR, no siendo aplicable entre coautores.

Según VELÁSQUEZ El término circunstancia se emplea indistintamente por la doctrina, jurisprudencia y ley, comprendiendo elementos típicos o aspectos que no lo son, esto es, se utiliza en sentido amplio.

La expresión proviene de las raíces circum= círculo, y stare= estar; estar alrededor de; o como dice el léxico “accidente de tiempo, lugar, modo, etc, que está unida a la sustancia de algún hecho o dicho. En Derecho Penal, lo que rodea al tipo, lo accesorio a él, de tal manera que una cosa es la circunstancia en sentido restringido (eventual, no esencial; dato, característica o relación) y otra el tipo (este configura la estructura misma del supuesto de hecho).

COMUNICABILIDAD DE CIRCUNSTANCIAS PERSONALES: no es lo mismo matar al cónyuge que matar al vecino, del que no existe relación y no es lo mismo matarla dormida que despierta, por cuestiones éticos sociales se determina todo esto, esta comunicabilidad tiene efectos jurídicos punitivos cuando el partícipe actúa con conocimiento de causa antecedentes o concomitantes acerca de las condiciones o calidades personales, concurrentes entre el autor y el sujeto pasivo de la conducta punible como lo es el cónyuge, compañero permanente etc… Ejemplo. Molesto el hijo de que su padre le haya interrumpido las relaciones sexuales con su novia, el amigo le presta un revólver y este mata a su padre (homicidio agravado). Así mismo pasa en el secuestro, acceso carnal violento etc…

COMUNICABILIDAD DE CIRCUNSTANCIAS MATERIALES: se extiende por cuestión de lugar, modo y tiempo que permiten agravar o atenuar la realización de una conducta, las cuales se transmiten del autor al partícipe. Ejemplo. Jóvenes que roban unos carros de noche con el propósito de ir a una fiesta, (hurto calificado agravado y atenuado, cuando lo hacen más de dos personas y atenuando cuando lo devuelve antes de las 24 horas) Carla prestó una casa 8 meses con el fin de quedar cautiva una persona (secuestro extorsivo).

Según SANDOVAL FERNÁNDEZ la comunicabilidad se divide en según su origen que son:

PERSONALES Y MATERIALES; las primeras son las calidades o condiciones del sujeto activo la segunda se componen del tiempo, nocturnidad, lugar, despoblado, modo, violencia; por sus efectos se dividen en atenuante, agravante y excluyentes, ejemplos de este último, el artículo 225 sobre la retractación, el artículo 129 sobre el agente o la madre que recoge voluntariamente al abandonado. Según el ámbito donde operan que suelen ser genéricas como los artículos 55 y 58 y específicos como la de cada artículo determinado (241-245-251); según la construcción dogmática según el injusto por motivo noble o altruista, según la culpabilidad ira e intenso dolor y según la punibilidad carencia de antecedentes penales.

Según la interpretación del art. 62 expresa SANDOVAL FERNÁNDEZ que, las circunstancias personales son de culpabilidad y las otra que hay no se comunican porque son del injusto y las materiales se refieren al injusto por lo que no tendría sentido hablar de ellas, por lo tanto los que participan responde por lo que hicieron pero no porque se les comunique. Sostiene el profesor que las que tienen que tenerse en cuenta para la comunicabilidad son las de culpabilidad y sin embargo tampoco se comunican piénsese en un hombre que actúa en ira e intenso dolor, este causal le recaería la persona que haya actuado en este estado y no al otro, y por lo tanto le recaería al otro si también lo hace y no por el hecho de que lo haya hecho el autor, cuando comenta el artículo 62 que dice que recaería a los partícipes que lo hubiese conocido tampoco lo sería por qué no estaríamos hablando de circunstancias sino de ELEMENTOS TÍPICOS. (Implica que lospartícipess siempre deben actuar dolosamente por lo que siempre estaríamos hablando de conocer el hecho delictivo).

En suma si el autor comete un delito propio de elemento de culpabilidad como lo es la ira e intenso dolor no se le comunica al participe pero en caso tal que el partícipe no lo hubiese hecho así, si le comunicase, [a juicio creería que por cuestiones políticos criminales] Tampoco habrá responsabilidad para el partícipe en virtud del Principio de Accesoriedad, si no hay autor (de injusto) no hay participe, si la causal expresa de ausencia de responsabilidad hace imposible que quien se retracta sea autor responsable, no puede haber participe, el profesor SANDOVAL FERNÁNDEZ es partidario del presupuesto de la innecesariedad de la pena, por lo tanto si no es impuesta para el autor menos para el partícipe piénsese en el caso del abandono del menor y antes de las 24 horas es recogido por la madre, por lo tanto es eximente de responsabilidad para los dos.

EN CONCLUSIÓN SE COMENTA QUE NO SE COMUNICA NADA, CON LO CUAL ESTE ARTÍCULO 62 ES REALMENTE INÚTIL. VELASQUEZ, no menciona las de tiempo. Trae además otra división: subjetivas y objetivas, que en su parecer coincide con la división entre personales y materiales.

Según SANDOVAL FERNÁNDEZ: las circunstancias genéricas del 55, de menor punibilidad, pueden ser: de carácter típico (motivos nobles o altruistas 55-2, como elemento especial subjetivo).

REFERIDAS A LA CULPABILIDAD: (obrar en estado de emoción 55-3; influencia de apremiantes circunstancias personales 55-4; la indigencia o la falta de ilustración, en cuanto hayan influido en la ejecución de la conducta punible 55-8; las condiciones de inferioridad psíquica determinadas por la edad o por circunstancias orgánicas, en cuanto hayan influido en la ejecución de la conducta punible 55-9. La atenuación genérica de ira e intenso dolor, del 57. Y la atenuante especial del 56, en casos de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas.

REFERIDAS A LA PUNIBILIDAD: La carencia de antecedentes 55-1; Procurar voluntariamente después de cometida la conducta, anular o disminuir sus consecuencias 55-5; Reparar voluntariamente el daño o indemnización 55-6; Presentarse voluntariamente ante las autoridades después de haber cometido la conducta punible o evitar la injusta sindicación a terceros 55-7. También el 224, 225.

Las circunstancias genéricas del artículo 58, agravantes, tanto de carácter personal como material son de naturaleza típica. En el núm. 1 delimita el objeto material; en el 2 trae elemento especial subjetivo y circunstancia modal; en el 3 agrega un elemento especial subjetivo, que parte a su vez de una calificación del sujeto pasivo; en el 4 y 5 alude a circunstancias de modo, tiempo y lugar; en el 6 añade un resultado; en el 7 califica al sujeto activo a partir de deberes; en el 8 circunstancias de modo; en el 9 califica al sujeto activo; en el 10 y 11 circunstancias modales ; en el 12 califica al sujeto pasivo;13 circunstancia de lugar;14 agrega un resultado; en el 15 circunstancia modal; y el 16 circunstancia de lugar.

En suma, las circunstancias pueden ser, tal como lo hemos dicho ut supra:

PERSONALES: son condiciones, cualidades o características específicas que concurren en el autor. La circunstancia de agravación no se pasa de autor a autor sino de autor a partícipe. Ejemplo. Esteban, venenó y Johan matan a Gabriela. La agravación es sólo para Esteban por ser el hijo. Otro ejemplo. Esteban le presta el cuchillo a Pablito para matar a Daniela. Si Esteban lo sabe se le comunica la circunstancia de agravación, si no lo sabe no se le agrava la pena. (Según el inciso final del Art. 30)
MATERIALES: Son situaciones relacionadas con formas de modo, tiempo o lugar que agravan o atenúan la conducta. Estas se comunican a los partícipes siempre y cuando éstos las hayan conocido, antes o durante el momento de cometer la conducta.

Según JASÓN ANDRADE, LUISA CALDAS Y ORLANDO DE LA VEGA en el artículo, REFLEXIONES SOBRE LA COMUNICABILIDAD DE CIRCUNSTANCIAS DEL AUTOR AL PARTÍCIPE, comentan que: la comunicabilidad puede ser personal o material, la primera que son características propia del sujeto activo (#7 art. 58), y la segunda por cuestiones temporales, modales y espaciales, (como lugar despoblado, nocturnidad).

Las clasifica además en circunstancias OBJETIVAS Y SUBJETIVAS, las primeras cuando se refiere a cuestiones de TIEMPO MODO Y LUGAR, lo cual se le dificulta saber la identificación del autor y partícipe, la que denota una mayor o menor peligrosidad del hecho y la SUBJETIVA que tiene que ver con el autor, cuando lo comete en estado de indigencia, intolerancia, discriminación referida a la raza, etnia etc... Actuar por motivos nobles o altruistas (Art. 55 #2). , las clasifica en circunstancias GENÉRICAS O ESPECIALES, las primeras cuando se refiere a todos los delitos, respetando el principio del non bis in ídem al no imponer el general y el específico y el segundo se refiere que son aplicables a un delito determinado como el art. 241 que enseña la agravación para el delito de hurto.

Se hablan de circunstancias que ATENÚAN como la del Art. 55 y las que AGRAVAN del Art. 58 y las que excluyen como las causales de INCULPABILIDAD o de JUSTIFICACIÓN, aquellas referidas al INJUSTO serían las que guardan relación con el DESVALOR DE ACCIÓN Y DE RESULTADO como sería el de aumentar deliberadamente el sufrimiento de la víctima (Art. 58 #8) y producir un daño al equilibrio ecológico (Art. 58 #14), las de CULPABILIDAD referidas cuando tocan la exigibilidad de otra conducta como es la emoción o pasión (Art. 55 #3), las circunstancias propias de PUNIBILIDAD sería la redactada en el Art. 223, sobre circunstancias ESPECIALES DE GRADUACIÓN DE LA PENA, que resulta de la calumnia o injuria, finalmente son MIXTAS cuando se conjugan dos o más pero por parte de la doctrina han mencionado que CUANDO SE TRATA DE MATERIAL TIENE REFERENCIA AL INJUSTO Y CUANDO HABLAN DE PERSONAL TIENEN REFERENCIA A LA CULPABILIDAD. Se habla de PROPIA cuando aumentan o disminuyen la pena y IMPROPIA cuando excluyen la pena. Se habla de SENTIDO AMPLIO Y SENTIDO ESTRICTO, la primera cuando hace referencia a la parte general y especial y a la segunda cuando hace referencia que no hay un supuesto de hecho en la norma penal que lo determine, así que podrá incluirse subtipos especiales o privilegiados del tipo especial. Será NOMINADAS las que se encuentren en el Art. 55 y 58 e INNOMINADAS las que se debe acudir a una cláusula general legal, en la que el juez entra y las determina así como indica el #10 del Art. 55 (cualquier situación análoga significación de las anteriores).

BACIGALUPO entiende que las circunstancias personales que atenúan o excluyen la punibilidad no se extienden en ningún caso a los partícipes, por lo cual afirma que en el caso del infanticidio la madre responde como autora y los partícipes en su calidad de tales pero respecto del delito de homicidio simple, en cambio sostiene que las circunstancias que determinan una agravación de la pena a pesar de ser personales, se transmiten a los partícipes de suerte que los partícipes en un delito de homicidio agravado por el parentesco, por ejemplo, responde en su calidad de cómplice o determinador del delito agravado, solución idéntica planteada por el Código Penal de 1936, articulo 21.

SALAZAR MARÍN, expresa que la comunicabilidad es predicable de los elementos personales que excluyen o atenúan el injusto, los elementos personales o causales excluyentes del ilícito no son temas propios de la comunicabilidad es confusa y ambivalente ya que dan lugar a la exclusión del injusto, en la primera ocasión como circunstancia o elemento comunicable y en la segunda como circunstancia o elemento que no puede ser objeto de comunicación.

DEL CONCEPTO DE CIRCUNSTANCIA SE PODRÁ CLARIFICAR LA COMUNICABILIDAD O INCOMUNICABILIDAD DE AUTORES A LOS PARTÍCIPES. Según VELÁSQUEZ es autor quien comete la conducta típica y antijurídica, para SALAZAR MARÍN Y SANDOVAL FERNÁNDEZ es autor quien comete la conducta típica, antijurídica y culpable, en este caso sería si se retracta el autor no hay comunicabilidad de circunstancias, por el Principio de Accesoriedad.

LA CUESTIÓN O EL QUID DENTRO DE LA COMUNICABILIDAD DE CIRCUNSTANCIA ESTÁ EN QUE TEORÍA SE ACOJA POR EJEMPLO SI NOS VAMOS A UNA TEORÍA DE CIRCUNSTANCIA EN SENTIDO ESTRICTO O RESTRINGIDO O EN SENTIDO AMPLIO.

Los autores que acogen un CONCEPTO AMPLIO DE CIRCUNSTANCIAS entienden que el elemento personal que califica al sujeto activo en los delitos especiales impropios no forma parte esencial del tipo de injusto y por tanto cabe dentro del concepto de circunstancias comunicables de acuerdo con el artículo 62 del Código Penal.

En caso de un homicidio que A (hijo) mata a B (papa) con ayuda de C (amigo), según el sentido amplio A tendría que ser autor de homicidio agravado y C cómplice de homicidio simple ya que no se le transmite la comunicabilidad (alguno pensarían que si se transmite en esta corriente). Lo mismo sería en el infanticidio, donde A (madre) mata a su hijo B (hijo) y C (amigo) le ayuda, A responde por homicidio agravado y C (amigo), el cómplice como homicidio simple.

En un sentido de CONCEPTO RESTRINGIDO DE CIRCUNSTANCIAS, pasa aquí de ser accidental a un elemento del tipo por lo tanto los dos responderán por homicidio agravado pero uno como autor y el otro como cómplice, no se rompe el título de imputación, en el ejemplo del infanticidio sería un subtipo atenuado como cómplice y HACE PARTE DE LA DESCRIPCIÓN TÍPICA (A nuestro juicio hace parte pero sigue sin comunicársele).

El concepto de ACCESORIEDAD LIMITADA que ha acogido el Código Penal siguiendo los doctrinantes dominantes, al ser integradas por el injusto, los partícipes acceden integralmente a él y de otro lados las circunstancias sujetas a comunicación no forman parte del injusto sino de la punibilidad, independientemente de que se puede predicar que de algunas de ellas atañe al injusto a la culpabilidad,

Debe aclararse que la comunicabilidad de circunstancias opera entre autor y partícipes, y no entre autores y coautores, porque así ha sido el alcance la norma y de otra parte como lo sostiene la mayoría en este caso también el profesor SANDOVAL FERNÁNDEZ, tratándose de autores cada uno de ellos responderá en la medida que haya realiza la conducta típica antijurídica y culpable, en el caso de la coautoría que la decisión común es la que permite imputar recíprocamente el hecho.

Según REYES ECHANDÍA, se comunican a los cómplices cuando estos lo hubieran conocido anteriormente, así si Pedro sabe que Juan pretende dar muerte a su mujer y con tal conocimiento colabora en el uxoricidio es cómplice de homicidio agravado y no de homicidio simple, de la misma manera cuando José sabe que se va a dar muerte a Diego mientras duerme y contribuye al hecho, es cómplice de homicidio agravado, el Código comenta el autor (de ese entonces, hablamos del Decreto 100 de 1980) una excepción a esta regla y es la que se refiere a circunstancias personales, que disminuyen o excluyen la punibilidad, en cuyo caso la comunicabilidad no existe tales circunstancias sólo tienen efectos jurídicos respecto de la persona que las presenta, así cuando Pedro roba a Juan en virtud de una insuperable coacción ajena con la voluntaria colaboración de Diego, aquel no será responsable por falta de culpabilidad, al tiempo que este lo será en calidad de cómplice, dado que la coacción con que obró el primero ES FENÓMENO PERSONALÍSIMO E INTRANSFERIBLE. Es claro que tal circunstancia puede predicarse de los varios coparticipes a todos los cobija cuando Pedro y Juan lesionan a Diego como reacción anímica, pues en dicha hipótesis saldrán favorecidos con atenuantes los dos.

En suma:

Las personales sin atender su carácter agravante o atenuante siempre concurren en el autor, a pesar que no se comunican al partícipe, si pueden atenuar o agravar la situación de los partícipes siempre y cuando lo hayan conocido. [Pero no se comunican].

Las materiales solo se comunican a los partícipes cuando la han conocido en el momento de la planeación o ejecución de la conducta punible con independencia del carácter agravante y atenuante. [A juicio tampoco se comunican, son independientes].

Ejemplo, una persona le colabora a otra con un sujeto inimputable para el sustraemiento de una cosa mueble ajena, por lo que solo se comunicara cuando haya conocido de la situación, que materialmente haya ejecutado el inimputable.


BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA:

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