23 de septiembre de 2011

LA PÉRDIDA DE LOS DEBERES MORALES EN EL DERECHO.




Registrando a través de libros y libros en los anaqueles de mi recinto, me ha dado curiosidad atisbar que código tenía o no tenia; me topaba con los mismos de siempre, pues con los más usuales, los que siempre nosotros conocemos y manejamos; Constitución política, Código penal, Código de infancia y adolescencia, Código civil, etc… pero en medio de esos tantos códigos distinguí uno, que creí y creo que es de muy poca usanza, por parte de los operadores jurídicos y abogados en general y a pesar que fue elaborado para nosotros mismos (me incluyo), no lo cumplimos al pie letra como debe ser, así como muchas cosas más.

Algunos pensaran o pensarían que estoy equivocado porque este código o estatuto como se llame si es utilizado de manera continua por los operadores jurídicos competentes para investigar y juzgar disciplinariamente a los funcionarios judiciales y abogados, no me abnego a tal acontecimiento, de hecho el régimen disciplinario del abogado (Ley 1123 de 2007), imbricado en el llamado ESTATUTO o CÓDIGO DE LOS ABOGADOS, (Decreto 196 de 1971) está arraigado desde hace varios años a sancionar ya sea remisible o irremisiblemente a los advocatus.

Al Consejo Superior de la Judicatura (ya sea el Consejo Seccional o la Sala Disciplinaria) llegan cientos de casos precisamente para conocer de procesos por “mala conducta” (ya sea por falta de decoro profesional, falta contra la dignidad de la profesión o falta de lealtad contra el cliente etc…) Se puede deber a causa de una acción u omisión que haya cometido este, que lo haya cometido con dolo o culpa o que se debe a una falta leve o gravísima; ora esto no es lo que quiero recalcar de este sucinto escrito.

El punto neurálgico no es discutir si es sancionable o no con respecto al régimen disciplinario, si ejerció ilegalmente la profesión o no, que haya incompatibilidades en el ejercicio de la abogacía o no, tampoco es demeritar estas funciones cabales que cumplen los epígrafes en el estatuto ni muchos menos.

Lo que quiero enmarcar es el punto de vista ético, moral, que creo que es el que se ha perdido entre nosotros, los indecorosos deberes mal cumplidos que están incurriendo nuestros cofrades en la rama judicial, pero que por respeto a nosotros mismos no mencionaré, quiero soslayar dicho acontecimiento recordando que en este estatuto como cualquier otros códigos contiene un amalgama deontológico, precisamente de normas morales que deben respetar los jueces y abogados, a la hora de impartir justicia concierne al primero, o la hora de representar a un cliente o respetar un colega con respecto al segundo. Así mismo como reza el artículo 16 de la Ley 1123 de 2007, la aplicación de principios e integración normativa donde expresa que prevalecerán los principios constitucionales y la ley, como así también los DD.HH y la deontología de los abogados…

Es así como me refiero que en los primeros títulos del estatuto donde mencionan precisamente el halo de responsabilidad que deben de tener estos en el ejercicio de la profesión, que por general no lo hacen, si bien como expresa el artículo 1 del Decreto 196 de 1971: donde reitera que la abogacía tiene como función social el de colaborar con la conservación y perfeccionamiento del orden público del país en una recta administración pública. El artículo 2 del mismo decreto nos señala que es misión del abogado que no es otro que el defender la justicia, los derechos de la sociedad y de los particulares, otra misión será asesorar patrocinar y asistir a las personas en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas.

Bien así como asevera PIERO CALAMANDREI, el abogado aparece en la historia traído por la idea de la igualdad que se necesita para restablecer el equilibrio en fervor de las personas a quienes ciertos sucesos coloca en posición de desventaja.

Si bien es cierto que nosotros estamos llamados a cumplir los veinte y uno (21) deberes de los abogados consagrados en la Ley 1123 de 2007 ¿Por qué no lo hacemos? O es que ¿nos quedo grande la profesión? ¿Si pero no? O ¿es que estamos destinado a incumplir los deberes morales desde naturaleza? ¿Son meros cantos de sirena o mero papel? Es tanto que creo que no cumplimos ni siquiera con los decálogos deontológicos del abogado elaborados por los ilustres juristas ÁNGEL OSSORIO y EDUARDO COUTURE, donde este primero afirma en el punto número siete (7): “Pon la moral por encima de las leyes” y donde el segundo autor expresa en el segundo punto (2) del decálogo: “que debes ser leal con tu cliente” y en el punto ocho (8) expresa: “tener fe en el derecho como mejor arma para la injusticia”.

Qué tal si mencionamos algunos de los deberes que debemos cumplir o que “cumpliremos de ahora en adelante”, reza el artículo 28 son deberes del abogado: numeral uno (1), Observar la Constitución política y la ley (“Se supone que todos los hacemos, especialmente los magistrados de la Corte suprema de justicia”) Numeral dos (2) defender y promocionar los DD.HH los derechos civiles y políticos y los DESC, la que más me causó revuelco fue el número cuatro (4) que expresa que es deber de los abogados “actualizar los conocimientos inherentes al ejercicio de la profesión” (Es sabido que si todos nos introducimos en esta ciencia es para leer, actualizarnos y vivir toda una vida estudiando así suene como un pleonasmo, es algo que lo “realizan muchos”). Con sinceridad esta fue el numeral que más me ha impactado para ser sincero, no sabía que me fuera a encontrar con un deber tan imprescindible en la vida de los jurisconsultos que este. No quiero que suene como un escarnio o como una burla con sentido de humillación ¿pero en verdad lo estamos desarrollando este deber?

En fin, nos encontramos con otros deberes para no ser tan tautológico o repetitivo, sin eufemismo “canson”, que son: conservar y defender la dignidad y el decoro, observar y exigir mesura, respeto para con los demás, obrar con lealtad y ser honrado, guardar el secreto profesional, mantener la independencia profesional, prevenir litigios innecesarios, abstenerse de incurrir en actuaciones temerarias, informar con veracidad a los clientes, no crear falsas expectativas… mejor dicho es un sinfín de deberes morales que se encuentran en el estatuto que no sabemos que se encuentran allí, y si sabemos es cómo no saberlo porque como no lo aplicamos todo daría igual que no saberlo.

Hacemos llamarnos abogados sin serlos o como aquellos cristianos que se han llamar “seguidores de Dios”, sin ni siquiera cumplir tan solo los diez (10) mandamientos, creo que si no cumplimos ni con el decálogo de los abogados y ni con los diez mandamiento de la Ley de Dios, muchos menos vamos a cumplir veinte y uno (21) deberes morales; el que diga o que exprese que si cumple con los diez (10) mandamientos de la Ley de Dios, lo felicito de antemano, le digo que es digno de admirar, le manifestaría además que no es un mentiroso, sino un gran profeta y además de esto le diría que se alistara en algún colegio de abogados para ver si es posible de cumplir con los veinte y uno deberes de los abogados (21), si ya cumple con diez, ¿por qué no podría cumplir con la dupla y uno más de “ñapa”?

Por último hago un llamado a los abogados, apoderados, funcionarios, operadores jurídicos y estudiantes de derecho que ya están finalizando sus estudios, aquellos noveles o neófitos estudiantes que se adentran a esta “ciencia” humanística y sinónimos de este, que hagan tan siquiera un mínimo esfuerzo y deje atrás esa abulia, desidia, displicencia, desinterés o como lo quieran llamar y cumplan al menos con algunos de los deberes expresados en el estatuto del abogado. No estoy pidiendo que se sea como el profeta anteriormente mencionado, ni que se convierte en unos apegados autómatas de los deberes deontológicos, sino que intenten, traten de hacerlo, porque como dice un adagio famoso: “querer es poder” y si podemos no nos convertiremos en esos abogados destinados a sucumbir en el halo de la penumbra y de la inmoralidad que es lo que nos rodea hoy en dia.

8 de septiembre de 2011

LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL



La TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA (TIO), surgió de una crítica del finalismo en lo que se encuentran autores como JAKOBS O ROXIN. La imputación objetiva sirve para delimitar la responsabilidad penal, contrario a lo que piensa GRACIA MARTIN que cree que sirve es para ampliarla.

No es una invención del Derecho Penal pero, es dentro de esta área donde ha tenido más desarrollo a partir de 1960, gracias al aporte de la teoría de la relevancia, se dio la advertencia de diferencia entre causalidad material y criterios normativos, que permiten en un determinado contexto jurídico imputar objetivamente ese resultado a quien ha participado causalmente en su producción, principalmente se fundó como colmar los problemas de los delitos culposos pero después veremos que no es así.

Sirve como de mecanismo para determinar el comportamiento prohibido y por ende es una teoría general de la conducta típica (mayoría dominante), explica los fundamentos de los delitos de acción y omisión, tentativa, participación, así como los delitos dolosos y culposos, su finalidad no es otra que el de analizar el sentido social de un comportamiento prohibido, y si esa prohibición es relevante para el derecho penal.

A partir de la renormativización de la teoría del delito se construyó a partir del delito imprudente y la de la posición de garante, pero también puede ser de acción y por último fue utilizado en los delitos dolosos (se pretende acabar con la distinción acción-omisión y culposo-doloso. La idea es conseguir una fundamentación monista de la imputación objetiva, (lo importante sería ver si se trata a partir de competencia de institución o competencia organizacional) según JAKOBS.

Tuvo sus ideas con HEGEL, se debe considerar como un juicio a través del cual se decide por cuáles comportamientos o acciones un sujeto puede ser hecho responsable, como cuando debe ser garantizado una persona, se tiene que estar seguro de que el autor ha realizado una acción desaprobada. Según HEGEL, radica en la medida en que la existencia transformada radica en el predicado abstracto de lo mío. Autores como ENGISH Y SAUER, advirtieron que los resultados imprevisibles debían excluirse del delito que no fueran causados por la conducta del autor (en los que faltaba la propia antijuridicidad y la tipicidad).

Según ESIQUIO SÁNCHEZ afirma que JAKOBS ha dicho que hay que cambiar la teoría del delito por la teoría de la imputación, penalistas del más alto nivel científico en el mundo conscientes de ello tales como el anteriormente mencionado, más ROXIN Y HRUSCHKA lo coadyuvan. WELZEL, definía el tipo objetivo como el núcleo real-material de todo delito y que se integra por circunstancias que se manifiesta por un hecho externo (Derecho Penal alemán), según este autor todos los excesos a que conduce la teoría de la equivalencia de las condiciones pueden limitarse acudiendo al dolo (como elemento del tipo) y al dominio del hecho, que es el criterio básico para la determinación de la autoría. El sistema finalista serviría luego para la imputación objetiva, se tomaría de esta: la adecuación social, el cuidado necesario en el tráfico como aspecto central del injusto del delito imprudente y el nexo de antijuridicidad entre el comportamiento riesgoso y el resultado. El problema es que todo era ontologizado y tenía que darse un paso más al normativismo de la teoría del delito.

¿Estabilización de expectativas?, ¿protección de bienes jurídicos?, etc…

Para WELZEL las conductas socialmente adecuadas no son típicas, aunque se cuente con la posibilidad de la lesión del bien jurídico.

JAKOBS, lo define como el tipo objetivo en la parte externa del delito, con el tipo objetivo surge el delito como magnitud social y por tanto penalmente relevante.

KARL LARENZ, siendo uno de los representantes de esta teoría acuñó el concepto de imputación objetiva, asevera que esta debe ser analizada sin ente, que cuenta la valoración moral, el cual que el suceso sólo puede ser atribuido como propio del sujeto, esta teoría encuentra su sustento en el art 9. del Código Penal, donde reza: “que la causalidad por sí solo no basta para la imputación jurídica del resultado”.

Para LARENZ, la imputación objetiva, no es más que un intento de delimitar los hechos propios de los acontecimientos accidentales. Este acude al criterio de la voluntad y de la previsibilidad que poseen todos los hombres y que llevan a la realización de determinados fines. La imputación será entonces un juicio teleológico que determina si el suceso realizado por el autor estuvo o no dirigido por su voluntad y si le fue o no objetivamente previsible.

HONIG, siendo este el otro representante de esta teoría, sostuvo que el mero acontecer causal no es suficiente para imputar un resultado, para ello es necesario que el hecho sea producto de la manifestación de la voluntad del hombre, lo que es atribuible objetivamente al individuo es aquello que es configurado a partir de la voluntad, no lo accidental o lo fortuito. (La imputación objetiva se vale de criterios normativos, valorativos, para fundamentar la imputación o para descartarla).

Según BUSTOS RAMÍREZ, el penalista neokantiano HONIG, recoge los planteamientos de KANT, en el texto de la crítica de la razón pura, por lo que las cosas pueden ser aprehendidas por medio de la intuición.

La imputación objetiva, lo que hace en últimas es fijar criterios normativos, en sede del tipo objetivo, en virtud de los cuales un resultado lesivo de bienes jurídicos se le atribuye a un comportamiento activo u omisivos del hombre.

REYES ALVARADO afirma para que se dé un resultado objetivamente imputado se necesita de dos cosas:

1) Que se haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado y

2) El riesgo haya concretado el resultado (entendido no con un sentido naturalista, sino como quebrantamiento de la norma).

Ergo, es importante anotar la diferencia entre el riesgo jurídicamente permitido y el riesgo jurídicamente desaprobado, el primer riesgo es tolerable que se desarrolla dentro de ciertas actividades que benefician el interés general, como es el caso del tráfico automotor, aéreo, de seguridad etc. Si respetemos dentro de este baremo no habrá riesgo desaprobado (como es el caso del conductor que va una velocidad de 50 km por hora y el permitido es de 60 km y un borracho que se atreviese a la acera, por lo tanto no le pueden achacar esa muerte al conductor y el segundo se refiere a lo contrario a lado de la conducta acción u omisión sobrepasan los límites del riesgo jurídicamente permitido (conductor de taxi que va a 140 km/h en una zona escolar y mata a varios niños).

La relación de causalidad, es un tema debatido en la filosofía como en las ciencias naturales y sociales, con ella expresa una conexión necesaria entre un antecedente (causa) y un consecuente (efecto).

LA TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES

Según el texto Derecho Penal Casuístico en adelante (DPC), afirma que esta teoría fue elaborada por STUART MILL y por el doctrinante VON BURI. Consideran que es causa de un determinado resultado todas las condiciones negativas o positivas que concurren en la producción como en el caso en que se dé en un homicidio y que termine respondiendo quien fabricó el arma y así sucesivamente hasta llegar a Adán y Eva. O como es el caso del carpintero quien menciona el profesor SANDOVAL FERNÁNDEZ que quien hizo la cama también debe responder por tal acto libidinoso o estupro que se haya cometido.

BARBOSA CASTILLO, afirma que esta teoría fue propuesta por JULIUS GLASER en 1858, pero atribuida por VON BURI se tienen en cuenta la supresión mental como “conditio sine qua non”, si al suprimirse mentalmente un antecedente el resultado de todas formas se producirá, “sin el cual no”, no se habría dado tal resultado sí…

Según MUÑOZ CONDE para esta teoría toda condición de un resultado concreto que es suprimida mentalmente daría lugar a que ese resultado no se produjese todas las condiciones del resultado son equivalentes

Según CLAUDIA LÓPEZ DÍAZ un resultado es causado por una acción cuando esta no puede ser supuestamente excluida sin que el resultado desaparezca de su forma concreta, en consecuencia si suprimo mentalmente la acción y el resultado de todos modos se produce, es porque no existe un nexo de causalidad entre el comportamiento y la modificación del mundo exterior. (Todos tienen idéntico valor).
Según VELÁSQUEZ en esta teoría habría que hacer un ejercicio mental el cual consiste: “si tú no lo hubieras hecho, no habría pasado nada”.

Según este mismo autor para evitar este tipo de sucesos, se debe buscar correctivos, para poder buscar la extensión hasta el infinito, (no se pueden inventar causalidades hipotéticas) y asevera que puede ser interrumpida una cadena causal difiere de lo que expone LÓPEZ DÍAZ, pone el ejemplo de cuando una persona dispara a la vez sobre la víctima o ponen veneno, que puede que cualquier de las acciones puede ser causante del resultado. La teoría de la equivalencia trata cada causa parcial de manera independiente porque en materia penal no se trata de establecer el conjunto total de condiciones sino únicamente la relación entre acción humana determinada y su resultado. Piénsese, en alguien quien le da una bofetada a otro, y este es hemofílico.

La causalidad no admite interrupción alguna, se considera que las condiciones anteriores, no tiene efecto excluyente del nexo causal, tampoco las conductas posteriores de terceros. De lo que podemos hablar de una nueva serie de causas pero no de interrupción. Como afirma ROXIN que la relación causal puede ser sobrepasada por otra que le impide seguir continuando y por lo tanto no se produce con el resultado; como cuando A le da una comida envenenada a B, cuya letal acción deberá hacer su aparición el día siguiente, pero sufre un mortal accidente, pues no se considera causante, otra cosa sería que siente los primeros malestar y por ellos se estrella, deberá responder por tentativa de homicidio.

Al final, la fórmula de la equivalencia de condiciones se sintetiza de la siguiente forma:

1) Si se suprime mentalmente una acción y el resultado no se produce, es porque existe un nexo de causalidad entre la conducta y la modificación del mundo exterior.

2) No habrá relación de causalidad cuando, eliminando mentalmente el comportamiento, el resultado de todas maneras se hubiere producido.

Ejemplo, de quien dispara, si suprimimos mentalmente, el disparo, no se hubiese llevado al hospital, si suprimimos el hospital no se hubiese… (ad infinitum).

LA TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA

Según JAKOBS, el intento más significativo hacia una restricción de la causalidad a la causalidad imputable objetivamente, fue emprendido por la teoría de la equivalencia de adecuación. El autor de esta teoría fue el pensador y filósofo VON KRIES y VON BAR (Según BARBOSA CASTILLO, también menciona a TRAEGER y VON HIPPEL), se tiene según esta teoría de acuerdo a la regla general de la vida, se trata de conductas de probabilidades del mismo, que solamente por azar han colaborado al logro del resultado, y son consideradas jurídicamente irrelevantes.
VON KRIES se basó en la posibilidad y en la probabilidad, que debe hacerse EX ANTE, debe hacerse por medio de estadística y conforme a la experiencia de la vida y no en la absoluta certeza. Lo que permite la eliminación de cursos causales extravagantes (evita el regressus ad adfinitum). Deja de ser considerado causante del resultado de muerte, quien haya lesionado levemente y que luego muera en el hospital (SÓLO ES JURÍDICAMENTE RELEVANTE CUANDO NO ES IMPROBABLE) , se trata de actuar como un observador que dispone de conocimientos, por ejemplo si Manuel convence a Pedro para que viaje y muera, un hombre de conocimiento, aplicando la regla de experiencia EX ANTE, debe de saber que esto es improbable, lo mismo sucede con el ejemplo del hemofílico.

Según BARBOSA CASTILLO esta teoría no corresponde a una propuesta única sino que adquiere diversos matices a partir de los números variables, como evaluar las probabilidades, cual es el referente temporal para hacer ese cálculo desde una perspectiva EX ANTE o EX POST. Se le critica explicar a través del derecho algo que corresponde en el ámbito de la ciencias naturales pero también se le reconoce por haber hecho la diferenciación entre lo causal y lo normativo dentro de la noción de tipicidad.

Según VELÁSQUEZ, esta teoría se mide según la experiencia general de forma habitual, así cuando Juan le suministra a Pedro una dosis de cianuro, la experiencia general indica si el tóxico produce graves daños que pueden ocasionar la muerte, por lo cual esa acción fue adecuada para producir el resultado sin necesidad de extender, como pasa también en el ejemplo de la bofetada del hemofílico.

En suma, esta teoría asevera que se introduce un criterio valorativo de la experiencia general que permite el desplazamiento del dogma causal hacia terrenos normativos (ES VALORATIVO-NORMATIVO) , por lo que estos criterios valorativos serían la previsibilidad objetiva y la diligencia debida de un hombre prudente y erudito. (Meros juicios de probabilidad). Esta teoría es insuficiente:

1) Ya que solo resuelve los cursos causales extravagantes, que arroja la teoría de equivalencia de condiciones y

2) Se limita solo para datos estadísticos y de probabilidades, como el ejemplo que nos trae ROXIN, que una persona se drogue con una sustancia extraña y regularmente (experiencia) se dirige hacia el estómago, pero este realmente se dirige hacia el esófago. ES IMPROBABLE.

LA TEORÍA DE LA RELEVANCIA TÍPICA

Considera que la teoría de la causalidad no es suficiente, es considerada como la precursora de la imputación objetiva, por lo que hace una diferenciación entre causalidad e imputación. Consiste principalmente en explicar que la relación causal no puede fundamentar la responsabilidad por el resultado, sino que es necesaria la relevancia jurídico penal del nexo causal. Entonces hay que precisar cuáles de las condiciones que han contribuido a la producción del resultado son relevantes para el derecho penal.

BARBOSA CASTILLO menciona como seguidores de esta teoría a MEZGER, GERLAND y BLEI, esta teoría sirve como base esencial para la diferenciación entre causalidad e imputación objetiva.

Piénsese alguien que invite a amigos en la fiesta y hay un pozo que no es cerrado correctamente, cae alguno y muere según la equivalencia de la condiciones el dueño de la casa responde, porque todas las condiciones tiene igual valor para la producción del resultado, el hecho de invitar a alguien a una fiesta no quiere decir que sea relevante para el tipo penal del homicidio.

Según VELÁSQUEZ, esta teoría fue un puente de la equivalencia de la condiciones considerada la única teoría que desarrolla el punto de vista causal, por lo que teoría afirma dos presupuestos según este autor:

1) Debe precisarse si existe causalidad en sentido propio (momento causal), y en

2) Si ese nexo tiene o no relevancia jurídica es una verdadera causalidad jurídica (momento normativo)

MEZGER  se quedó corto, y no amplió su teoría hacia la imputación objetiva por eso se dice que está tres teorías son las precursoras de la imputación objetiva. Hay que separar claramente entre causalidad e imputación

Una conducta solo puede ser imputada:

1) Cuando ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado y

2) Concrete en la producción del resultado.

Ejemplo de la persona que llega al hospital que llega grave y por él un mal tratamiento muere. Se dice que si la enfermera actuó de buena forma y este muere no se tratara de injusto penal sino del infortunio o del azar.

Según ESIQUIO SÁNCHEZ es ROXIN uno de los precursores de esta teoría para elaborar esta se apartó de los conceptos de estructura-lógicas, acción final y de adecuación social, lo correcto sería invertir la relación acción, finalidad y tipo, con tal que no sea la acción como estructura lógica sino que sean consideraciones valorativas-jurídicas orientada a los contenidos sociales por lo que considera que conducta seria final en sentido jurídico, habría que sustituir la acción final por una teoría final del tipo, lo importante sería el ámbito de protección de los distintos tipos penales, excluir entonces como el caso fortuito o la disminución del riesgo.

Los criterios según ESIQUIO SÁNCHEZ que desarrolla ROXIN serían:

La disminución del riesgo no le puede ser imputado, por lo que reduce la probabilidad de lesión. Ejemplo, Juan lanza una piedra a Pedro, pero Mario evita el golpe hacia la cabeza pero le da en la pierna, no se le puede achacar por lesiones.

Cuando no ha creado un riesgo jurídicamente relevante, permite resolver las desviaciones de curso causal, si alguien es atropellado y la ambulancia se estrella y muere no se le puede ser achacado el homicidio. (Pues no violo del deber objetivo de cuidado), y si le violo y muere por culpa de la ambulancia solo responderá por lesiones culposas.

Según el aumento del riesgo permitido, solo habrá imputación cuando aumente en el caso del médico que no esteriliza los instrumentos dando la muerte al paciente por una grave infección

Según el último criterio que es la esfera de la protección de la norma, el legislador no quiso hacer responsable de la conducta a la persona que la realiza valga como ejemplo: de la madre que recibe la noticia del hijo que está muerto “shock”, de la cual fallece, desde el ámbito de la protección de la norma solo se le imputa los daños directos (la muerte del hijo), mas no la muerte de la madre.

Otra visión que sólo mencionaremos más no profundizaremos, porque ya se ha escrito sobre el tema, es hablar de la imputación objetiva desde el punto de vista de JAKOBS, el cual este autor no le interesa la diferenciación omisión, acción, culpa o dolo, (distinción naturalístico) solo se encamina en torno a la competencia si es organizacional o institucional (puede venir en virtud de un rol especial), se establece deberes de solidaridad que incumben a todos los ciudadanos.

La imputación de JAKOBS tiene dos fases según ESIQUIO SÁNCHEZ:

  1. Referida a la imputación objetiva del comportamiento típico al autor y
  2. Delitos de resultado (imputación objetiva del resultado).

La primera se refiere al riesgo permitido, principio de confianza, prohibición de regreso y acciones a propio riesgo. Son instituciones estrictamente normativas.

La segunda se refiere cuando la desautorización de la norma penal se ve completada con el resultado. (Por tanto si el resultado no se explica a partir del riesgo desaprobado por la norma, sino a partir del riesgo general de la vida o de un riesgo permitido, no se podrá imputar el resultado.
ESIQUIO SÁNCHEZ afirma que el código es más afín con las postura roxinianas que las jakobsianas, en tanto que esta penetrado política-criminalmente y porque el concepto de bien jurídico de ROXIN y su fundamentación dogmática es más cercano al nuestro.

Para que haya imputación imprudente será necesario que se constate la relación de causalidad entre la conducta y el resultado y que ese resultado sea la consecuencia de la violación al deber objetivo de cuidado. WELZEL tuvo el privilegio de asentar para siempre que el tipo imprudente tiene un elemento normativo que es la violación al deber objetivo de cuidado.

Siguiendo el art. 23 del CP, expresa que la violación del deber objetivo de cuidado debe ser previsible, haberlo previsto y confiar en evitarlo. BOCKELMAN distingue entre violación del deber de cuidado externo e interno, el primero es la previsibilidad del individuo del riesgo que puede crear con su actuar, además se debe tener un cumplimiento de deberes de preparación e información (el cirujano debe de avisar a su paciente de los riesgos y este también debe estar preparado, (parafraseando lo que dice ROXIN asevera: “si no se sabe algo, se estudia y si no lo puede hacer no se hace”). Con el segundo el deber de acomodar su conducta, con la finalidad de impedir la producción del resultado típico.

El riesgo permitido no puede considerarse como violatoria del deber objetivo de cuidado no puede decirse de ella que una acción descuidada porque el riesgo permitido excluye la tipicidad de la acción al excluir el desvalor de la conducta.

Por último una aproximación de los criterios o presupuestos de la imputación objetiva en el ámbito de los tipos imprudentes de resultado podría iniciarse como:

1) La relación de causalidad entre acción y resultado,

2) La creación de un riesgo típicamente desaprobado, que es lo mismo que la determinación de la violación al deber objetivo de cuidado,

3) Realización del riesgo no permitido y

4) El fin de protección del tipo

En la realización del riesgo en el resultado y el ámbito de la protección del tipo en materia de imprudencia es oportuna la regulación que hace el artículo 110 del CP, que se expresa como causal de agravación del homicidio culposo cuando haya ingerido bebida embriagantes o droga, pero tiene que ser determinante para su ocurrencia, el consumo debe ser determinante para la producción del resultado, de lo contrario no puede atribuir la agravación a pesar de que se haya realizado la conducta bajo esta influjo.

Según BUSTOS RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALARÉE, determinan desde la antijuridicidad material, desde la protección del bien jurídico la imputación objetiva, van a ver si se plasmó o no el resultado en el bien jurídico, es necesario su desvalor de resultado. El injusto está constituido por los desvalor propios de la tipicidad y de la antijuridicidad que es el desvalor de acto y resultado, estos desvalores conforman el injusto que hace referencia a una situación social desvalorativa.

El desvalor de resultado posibilitó la responsabilidad objetiva del derecho penal que basta solo con la afectación del bien jurídico para fundamentar una pena, los desvalores se deben dar para que se dé el injusto en caso tal que se dé uno se elimina el injusto, recordemos que BUSTOS RAMÍREZ sigue una tipicidad indiciaria con mucho más razón estudia la imputación objetiva en el desvalor de resultado, por lo que tiene que comprobar primero la tipicidad para llegar a la segunda como indicio.

Entonces toca ver ahora si se ha afectado o no un bien jurídico en forma de lesión efectiva o puesta en peligro. En la antijuridicidad cuando se habla de resultado no se está haciendo referencia a un resultado material sino a uno valorativo que tiene que ser determinado conceptualmente referido a la afección del bien jurídico, por lo tanto puede referirse a dos acepciones primero a las manifestaciones sociales externas de un comportamiento que puede o no formar parte del tipo penal o a un resultado de carácter conceptual de afección del bien jurídico protegido por la norma.

Luego del primer problema de la antijuridicidad es fundamentar que un resultado de lesión de un bien jurídico es imputable objetivamente a la interacción típica provocada por el autor, no se trata de imputación subjetiva que ha sido calificada en la tipicidad con la atribución dolosa del comportamiento ahora falta que sea imputable objetivamente; puede que se atribuible subjetivamente y no lo sea objetivamente (como la aberractio ictus) se trata de establecer la conexión entre el desvalor de acto y de resultado. Entonces la imputación objetiva del resultado es un problema valorativo y tiene que resolverse con criterios racionales que permitan fundamentar dicha imputación. Por lo general ROXIN y sus seguidores en España siguen que sistemáticamente la imputación debe darse en la tipicidad, ora la determinación de los delitos de resultado.

Entonces se habla de resultado fáctico, jurídico y normativo, del primero vemos claro ejemplo que es ROXIN, del segundo BUSTOS RAMÍREZ y del tercero JAKOBS.

BUSTOS RAMÍREZ afirma que se defiende aquí dos procesos valorativos de injusto, primero el de un juicio de atribución para la determinación de la tipicidad mediante el cual se trata de establecer el desvalor de actor y un juicio de imputación objetiva para dar fundamento a la antijuridicidad con el desvalor de resultado, el planteamiento de ROXIN parte solo del desvalor de resultado y reduce el injusto a un problema de imputación objetiva esto de afectación de bien jurídico y desconoce el desvalor de acto (algo que BUSTOS RAMÍREZ no hace).
En un comienzo los finalistas criticaron duramente la imputación objetiva, consideraban que todo lo resolvía el dolo y pretendían restringir esta teoría sólo para delitos culposos, sin embargo JAKOBS afirma que el finalismo y el causalismo ayudaron para convertir el injusto en una teoría de la imputación objetiva, la causalista por fundamentarse en un desvalor de resultado y los finalista en un desvalor de acto.

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LA IMPUTACIÓN OBJETIVA SEGÚN VELASQUEZ

Según se expone hay cuatro niveles de la imputación objetiva (uno naturalistico) y (tres normativos)

— EL PRIMERO, CONSIDERADO EL NATURALISTICO NO ES OTRO QUE LA MISMA RELACIÓN DE CAUSALIDAD, se debe de verificar antes de ver los otros niveles si el resultado producido esta vinculado desde una perspectiva causal con la acción desplegada, sin más ni menos si existe nexo o una relación de causa-efecto entre ambos. (Elemento naturalístico de la imputación objetiva)

— EL SEGUNDO, CONSIDERADO EN ORDEN Y EL PRIMERO NORMATIVISTA: Es la CREACIÓN DE UN RIESGO PENALMENTE RELEVANTE PARA EL BIEN JURÍDICO. Que exige además que la conducta sea relevante para la producción del resultado, es necesario que se suponga un riesgo típicamente relevante, que suponga un peligro para el bien jurídico (aportación del riesgo) y otra que ese riesgo por no estar tolerado haya merecido la atención del derecho penal (el riesgo permitido)

En primera conducta no toda conducta es peligrosa, en segundo lugar la aportación de un riesgo con relevancia típica es atinente a la conducta misma, hace alusión al desvalor que la conducta represente en el derecho penal con independencia de que se afecte o no el bien jurídico o se produzca o no el resultado, tercero no se debe perder de vista la valoración aquí el peligro se debe revisar ex ante, así se podrá valorar si el corrido del bien jurídico es mayor o menor y por último no se debe olvidar los componentes subjetivos porque su sede es la imputación objetiva.
NO HABRÁ IMPUTACIÓN CUANDO.

Casos de disminución del riesgo: que modifica un causal lesivo, que mejora la situación de la víctima, las conductas realizadas para disminuir el riesgo existente de forma originaria no comportan la imputación objetiva del resultado, (el aminorar y el disminuir el daño no puede ser imputado) Ejemplo de Juan para evitar las lesiones de Pedro mete la mano para que la piedra no le caiga en la cabeza, sin embargo hay estragos y no se le puede imputar lesiones personales.

Esta acción no debe confundirse en virtud el sujeto activo no debilita un peligro existente de manera original sino que lo reemplaza por otro. Ejemplo cuando Mario lanza por la ventana a José porque hay un incendio y le causa lesiones graves, aquí no se excluye la imputación sin embargo de pronto habrá atipicidad o estado de necesidad justificante, también la doctrina ha hablado sobre el que retrasa temporalmente la producción del resultado, ejemplo el que reanima con una inyección pero después muera, cuestión que no estudiaremos aquí.

CLAUDIA LOPEZ DIAZ, coloca el ejemplo de un lesionado de un accidente, pero de la operación surgen circunstancias sobrevinientes que ocasionan posteriormente la muerte.

Debe cumplir según esta autora tres requisitos en la disminución de riesgo.

  1. Debe de tratarse de un mismo bien jurídico,

2)  Que exista una misma relación de riesgo y

3) Que el sujeto no esté obligado a reducir integralmente el peligro.

Así por ejemplo del cirujano que salva la vida de alguien pero le ocasiona la pérdida de un miembro que se produce por una infracción de la lex artis.

Casos de acciones que no suponen una creación significativa de riesgo en el plano jurídico: cuando el agente realiza comportamientos cotidianos, el de bañarse en una piscina, entrar a un tobogán, pasear por la ciudad, se producen daños, que se quiebre el pie en el centro comercial buena vista.

Casos de falta de creación de un riesgo o de creación de riesgos insignificantes: es cuando el autor no altera el riesgo o lo hace de forma insignificante, a pesar de que realice el resultado desde la perspectiva causal. Mario le dice a José que vaya al bosque con el fin que lo mate un rayo no se le puede imputar el hecho sino al azar. O cuando el agente aumenta el riesgo pero de forma insignificante, lo puya con un alfiler donde este ha tenido bastantes heridas que lesionen su integridad física, o cuando una persona echa un balde de agua a una presa y ésta estalla.

Casos de cursos causales hipotéticos, se da en el caso del carterista que roba y que alega que de todas formas el otro carterista se lo iba a robar, o de la persona que vende droga y que dice que todas formas otro lo va hacer. Los cursos causales hipotéticos, se trata de los casos en que el resultado se habría producido de todos modos. Ejemplo, el momento de la persona que incendia un teatro pero en ese mismo momento hay un cortocircuito, de todos modos se hubiese producido

Según CLAUDIA LÓPEZ DÍAZ, el caso de la época de Hitler, debido a la estructura militar en caso que uno se hubiese negado de ejecutar alguno otro lo hubiese hecho habría sido sustituido por otro miembro de la organización criminal es cuando ROXIN crea la figura de autoría mediata para acabar estos males por lo que respondería con esta figura y no como instigador.

También se da aquí cuando el autor modifica una causalidad natural sin agravar la situación de la víctima en su conjunto, no hay imputación objetiva, ejemplo: cuando transita una locomotora por un tramo de dos vías y está bloqueada por rocas y no puede frenar para evitar el agujero desvía y también se da el deceso, de todo modos se da el mismo resultado. Y en este causal hipotética se da el caso que no solo se modifica la causalidad natural sino que la sustituye por una acción autónoma, ejemplo, cuando Pedro le mete un tiro a Juan antes que muere, debe imputarse aunque se sepa que va a morir.

Según CLAUDIA LÓPEZ DÍAZ, cuando se trata de bienes jurídicos con contenido patrimonial, si alguien le da la muerte a un animal envenenado, que de todas formas fallecerá posteriormente no le es imputable, tampoco alguien quien destruya algo que va ser alcanzado por el fuego.

Casos de riesgo permitido, vivimos en una sociedad de riesgo, en aras de una utilidad social esto significa que en ellas todos debe ser admitido y tolerada siempre y cuando todo esté reglamentado, como el automotor, aéreo, marítimo, fluvial, ferroviario, son niveles de riesgo que afectan a modelos de comportamiento y al proceso en virtud del cual el peligro jurídicamente relevante cristaliza el resultado. No hay por lo tanto imputación objetiva cuando se realizan acción que producen en forma causal el resultado sin superar los límites propios del riesgo permitido. También se da en los deportes de alto riesgo, en la fiesta carnestolendas, todo estos peligro se llevan al ámbito de lo tolerado (riesgo permitido), tampoco se puede afirmar esta cuando este en el ámbito de lo permitido y el resultado se produce en virtud de la irrupción de cursos causales improbables, inesperados o sorpresivos.

Ejemplo, del tío rico que quiera que se vaya para que perezca y de deje amasar su fortuna. Ejemplo del boxeo. Otra cosa que se inmiscuya en el asunto y aumente el riesgo como el caso de que debiliten el sistema inmunológico para hacerle más vulnerable para que este tenga una infección.

El riesgo permitido puede ubicarse junto con el de principio de confianza y raíz que todos esperamos que todo manejemos por ejemplo de una forma adecuada, se espera que cuando este en rojo un semáforo el otro no se deba pasar, por lo tanto son responsable lo que actúen dentro del riesgo permitido por medio de un tercero salvo que se ostente posición de garante, como es el caso del funcionario militar acreditado para vender armas, tampoco los riesgos derivada de la actividad deportiva, la herida del cirujano, lesiones del futbolista, MIENTRAS SE HAGA DENTRO DE LO REGLADO, no se puede imputar al tabernero por las lesiones personales del borracho.

En suma, el sujeto activo crea un riesgo permitido que tiene relevancia jurídica que no es susceptible de adecuarse a la descripciones típicas contenidas en la ley, ES NECESARIO SABER SI SE HA REALIZADO O NO UNA CONDUCTA DENTRO DEL RIESGO PERMITIDO ES NECESARIO HACER UN JUICIO DE VALOR OBJETIVO, que debe ser llevado a cabo EX ANTE, en el que entran a consideración criterios axiológicos y teleológicos que se correspondan con el contexto social en el cual el agente obra, es necesario entonces como se dijo una UTILIDAD SOCIAL de la conducta realizada con el bien jurídico amenazado o lesionado.

— SEGUNDO ELEMENTO NORMATIVO Y TERCERO EN ORDEN ES LA CONCRECIÓN EN EL RESULTADO O LA RELACIÓN DE RIESGO: es necesario que se verifiquen dos condiciones, primero que exista relación de causalidad en sentido naturalístico y otra que el agente haya aportado un riesgo que es relevante desde el plano de la tipicidad, por ello si la conducta desplegada no sobrepasa el riesgo en la condiciones acabadas de indicar, no habrá nada que imputar, superado esta hay que examinar si la realización del riesgo se ha plasmado en el resultado. Ejemplo, persona que muere no por el disparo sino por el incendio del hospital. Se toma en cuenta no es el riesgo creado o incrementado por el agente como tal, sino la creación o el incremento del riesgo en la medida en que ellos lleguen a tener relevancia típica, la creación del riesgo no alcanza a tener trascendencia no suficiente para imputar, pues el resultado tiene que ser plasmación del riesgo relevante en sentido penal.

DENTRO DE ESTE SE ENCUENTRAN CUATRO PUNTOS:

Casos de falta de realización del peligro, si el autor realiza una conducta que crea un riesgo para el bien jurídico pero el resultado se produce a raíz de la irrupción de otra cadena causal fruto de un riesgo normal, no se le imputa, Ejemplo anteriormente mencionado de la persona que es muerta por un incendio, pero que fue herida por alguna persona , el herido que es muerto por otro paciente, otra cosa es como he dicho SI SE AUMENTA ESE RIESGO, el autor lo aumenta (nexo causales desviados) Ejemplo, Pedro lanza a Juan que no sabe nadar al amazonas para que se ahogue y parece golpearse con una baranda que le da muerte (de esta manera hay homicidio consumado) tiene referencia con el (aberractio ictus).

Casos de falta de realización del riesgo no permitido, no puede haber imputación en aquellas situaciones en donde el autor (sujeto activo) perpetra un acción peligrosa pero ella está autorizada porque falta la realización del riesgo no permitido. Así como expresa ROXIN que en la creación usual del peligro la consumación requiere además la realización del peligro, en caso de riesgo no permitido la imputabilidad del resultado depende adicionalmente de que en el mismo se haya realizado precisamente este riesgo no permitido. Ejemplo, así el operador de pinceles les suministra sus pinceles a sus personas y están llenas de ántrax y si se comprueba que la asepsia tampoco hubiese eliminado el resultado, no procede la imputación a título de culposo, en caso que sí, habría que ver el grado de probabilidad de producción de riesgo, previa curso causal hipotético.
Igual sucede con el conductor que rebasa el riesgo permitido pero en ese momento no comete infracción alguna, sino cuando esté en el permitido y atropelle a una persona, no hay imputación.

Casos de resultados no cubiertos por el fin de protección de la norma de cuidado, pese que el agente supera el riesgo permitido al aumentar el peligro corrido por el bien jurídico, no le es imputable el resultado por no ser este uno de los que trata de evitar la norma infringida. Típico ejemplo, de los dos ciclistas Pedro y Juan que marchan por la noche uno detrás de otro “sin luces” y un tercero, Mario, ciclista que venía de frente por falta de iluminación mata al primero es decir a Pedro, bastará que Juan tuviera luz para evitar el resultado, por lo que se aumente el riesgo, por lo tanto no es imputable porque la norma de tránsito que obliga estar con las luces encendidas durante la noche pretende evitar acción con el propio vehículo no con el de Juan, el propiamente tenía que tener su propia luz no el de los terceros.

Está el caso de la paciente que le dice al dentista que ella tiene algo en el corazón, el primero que todo no es internista, y segundo nunca se va a saber cuándo habrá una falla cardiaca, si se muere antes o después.

Los eventos de realización de una conducta alternativa conforme a derecho, se trata cuando el agente de forma imprudente causa una lesión que no se habría evitado aunque él se hubiera comportado de forma correcta. Ejemplo del conductor del camión que no guarda la distancia permitida y el con el hecho de adelantar un ciclista ebrio hace un viraje brusco y es arrollado por la llantas del camión, alguno dicen que debe imputarse otros no, unos piensan que es de cursos causales hipotéticos, y otros que, distinta, que sólo de forma posible o probable el resultado no se hubiera producido de haber actuado conforme a derecho.

— EL ALCANCE EL TIPO, TERCERO EL ÚLTIMO ELEMENTO NORMATIVO Y CUARTO EN TOTAL: que se refiere al fin o ámbito de protección de la norma, se refiere de aquellos que la regla penal que tiene como finalidad evitar, que se trace una directriz normativa que esté orientada en forma teleológica acorde con una determinada visión político-criminal, desde esta perspectiva EX POST se trate de saber si el resultado, tal y como finalmente se produjo entra dentro del ámbito típico. El derecho penal tiene como función proteger los bienes jurídicos, no en todos los casos sino en aquellos en los su intervención sea necesaria (carácter fragmentario), para expresarlo de otra forma: el derecho penal no interviene siempre que se produzca un resultado que es realización de un riesgo típico sino sólo en ciertas y determinadas situaciones.

TIENE LOS SIGUIENTES TÉRMINOS VALORATIVOS:

Cooperación en una autopuesta en peligro dolosa (acción a propio riesgo): si el agente contribuye en la realización de una conducta supone la propia puesta en peligro dolosa por otra persona o la induce a hacerlo, no le es imputable el resultado producido. Ejemplo, en que Juan incita al temeroso Pedro a que tire a nadar en un charco y “este se da cuenta del riesgo y los asume”, encontrando la muerte. No le es imputable, el mismo es el caso en Alemania de autolesión, de la ayuda de suicidio pero en Colombia no se permite hacerlo ya que esta consagrado como delito artículo 107.

Según CLAUDIA LÓPEZ DÍAZ expone los siguientes ejemplos, Juan aconseja a Pedro para que camine por hielo frágil para que este caiga y se muera o el ejemplo que Pedro le suministre heroína a Juan y éste muera de sobredosis.

La puesta en peligro de un tercero consentida por éste: el que realiza la conducta que pone en riesgo a otra persona con aceptación de esta, típico ejemplo: del hombre que le dice al taxista que le dé más rápido, lo que produce un accidente y resulta lesionado de gravedad, o con quien se acueste con una persona que tiene SIDA y lo consienta, se pone en riesgo de un tercero, no así mismo. Se dice que son eventos de atipicidad y otro autopuesta en peligro.

La imputación del resultado a un ámbito de responsabilidad ajeno: se trata de eventos en los que se producen resultado dentro de la esfera de atribución de otra persona, por lo que no le son imputables objetivamente al agente. Ejemplo, del conductor que maneja sin luces, y la policía se da cuenta de ello y lo detiene y para no poner en riesgo a los demás coloca unas luces en el camino, hasta que este llegue a la próxima gasolinera, y después quite la linterna calzada el camión es embestido por otro camión, en conclusión el tribunal alemán lo condenó, pero la doctrina afirma que no se le puede imputar ya que se encajara en los tres niveles de imputación, la policía asume la responsabilidad pues el alcance del tipo no lo abarca, por lo que ya hay una competencia con palabras de JAKOBS, es que la perpetra la conducta dañosa (policía) y no el tercero (conductor). Así mismo se puede presentar estos casos en virtud de la competencia con los salvavidas, cuidadores de montañas, bomberos, policías, médicos. Según CLAUDIA LÓPEZ DÍAZ, el caso de la tormenta de quienes unas personas querían pasar al otro lado del lago, lo trata disuadir al conductor y atraviesan y se hunde y los pasajeros se ahogan.

Los daños causados por un shock: no le son imputables al agente los resultados sufridos por terceros, de los daños causados por rebotes, ejemplo, del atracador que le roba y mata a un joven y su abuela muere en causa de la muerte de su nieto por un shock. Esta por fuera del ámbito de la protección de la norma o del alcance del tipo.

Los casos de segundos daños: tampoco el derecho penal puede entrar en los resultados que se den con posterioridad como consecuencia de un daño, ejemplo el que le cause una lesiones y mucho años después muere, si la salud de la persona es estabilizada y así el proceso se detiene así no se logre el restablecimiento pleno no puede ser abarcados por el derecho penal. También se discute sobre daños permanentes (el caso de una atraco que se le impute las piernas y después en otro atraco no pudo correr a causa de no tener piernas) , según CLAUDIA LÓPEZ DÍAZ afirma que otra cosa sería que sin solución alguna, la persona fallece de una larga enfermedad causada por la lesión. Daños sobrevenidos (entra a un hospital raíz de una intoxicación alimenticia contrajo una bacteria que le causa la muerte) y consecuencias tardías (un dentista atiende un paciente y diez años después muere por SIDA, por lo contamino el dentista).

Se agregan en el acápite de la imputación objetiva de VELASQUEZ.

LOS PUNTOS ADICIONALES, SERÍAN OTRAS DIRECTRICES QUE HAN INFLUIDO EN LA CONSTRUCCIÓN DE L A IMPUTACIÓN OBJETIVA.

Aquí se puede discutir sobre:

Principio de confianza: se trata que de acuerdo con la norma se puede y debe de confiar que todos los participantes en el también lo hagan, a no ser de manera fundada suponer lo contrario. Que tiene y que deba esperarse de los demás un comportamiento conforme a derecho, al sujeto que actúa correctamente no se le podrá imputar objetivamente. Ejemplo quien lleve la preferencia circular por una calle no tiene necesidad de disminuir la velocidad para evitar choques, solo habrá culpa quien no habrá observado la norma, es necesario que esa violación de la disposición legal o reglamentaria haya influido en el accidente, el principio de confianza también se extiende a los ámbitos que rige la división del trabajo, actividad médica, laboral, ejemplo, como lo que se debe esperar de una instrumentadora quirúrgica de esterilizar las herramientas. La ubicación de este principio es discutida algunos lo sitúan en el segundo nivel, caso con el riesgo permitido otros preferirán hacer extensivo a toda la imputación objetiva.

Principio de insignificancia: que solo afecta en mínimo grado el bien jurídico. La administración de justicia penal, que no ha sido instituida para perseguir bagatelas o lesiones insignificantes del bien jurídico, excluir desde un principio daños de poca importancia. Como él quien se apodere de una cerilla de cigarrillo, un leve rasguño en la mejilla, el juez que le acepte un café al abogado, pese que el legislador lo dio a entender para excluir la punibilidad, pero cuando se extiende al del artículo 34 inciso 2, al autor, cónyuge, descendientes, etc. En los que bien podría entenderse que se trata de un caso de atipicidad por esta razón el principio de necesidad de intervención.

Principio de la adecuación social: en la cual toda acción humana ajustada a la pautas de convivencia en comunidad, son diversos comportamientos que son socialmente adecuados, teoría que fue formulada por WELZEL, que la acciones socialmente adecuadas nunca pueden ser consideradas típicas, así encajen en el tipo legal, es un verdadero filtro de carácter material. (alguno la tratan de peligrosa para la seguridad jurídica y superflua a los métodos de interpretación, algunos también la tratan como causal de atipicidad, causa de justificación o eximente de culpabilidad, claro está que se trata de un desarrollo desde el enfoque de la tipicidad y de la concepción de la antijuridicidad material, tiene su asidero en el principio de lesividad, lo cual las conductas de convivencia social no puede ser declaradas típicas (artículo 11), la constitución y la ley siempre demarcan en los límites del ordenamiento jurídico.

Prohibición de regreso: como último escalón, se puede determinar que si el resultado se produce por la acción posterior dolosa por de un tercero no se le podrá imputar a quien creó el riesgo inicial de su producción de un modo imprudente o culposo. Ejemplo de quien se encuentre en un hospital a causa de un disparo y llegue el enemigo y le dispare, o el de la suegra que ve su yerno en el hospital y no sabe lo que contiene el refresco que le quiere dar, por lo que se lo dio un enemigo de él para matarlo. Está prohibido imputar el resultado al autor de riesgo inicial pues el regreso a las condiciones que de forma temporal precedieron a un delito doloso no está permitido. Este sería un delimitador utilizado por JAKOBS en su teoría de la imputación objetiva para así limitar la autoría, en suma aquí se ve claro que solo responde por el hecho propio y no por el ajeno.