28 de agosto de 2011

LOS "DERECHOS HUMANOS" FRENTE AL DOCUMENTAL: EL FIN DE LA POBREZA



Este es una critica desde el punto de vista de los derechos al documental dirigido por PHILIPPE DIAZ, llamado “END OF POVERTY” o el FIN DE LA POBREZA, en donde se comenta las grandes desigualdades (Gini), índice de pobreza, miseria y critica a las medidas “neoliberales” que aplican los Gobiernos. De esta manera se cree que con estas afectaciones se violan derecho “inalienables” de las personas, tales como son los supuestos “derechos sociales”. Para ver el documental completo hacer clic, aquí. La pobreza en América Latina principalmente ha sido uno de los campos de discusión de las políticas de los Estados y también lo ha sido para los estudiosos de los “Derechos Humanos” —término ya prostituido— (en adelante DD.HH). Los “derechos sociales” hoy en día sin duda alguna son garantías tan justiciables y exigibles como lo son los derechos civiles y políticos según el programa socialista.

A partir de la última posguerra cobra importancia el derecho internacional de los DD.HH en el que introdujo las grandes transformaciones del siglo XX; se formalizó con la Declaración Universal de 1948, Conferencia de Teherán de 1968, los Pactos como el DESC, los civiles y políticos, se crearon organismos propios, se impuso a la persona humana como sujeto mismo. (Zafaronni, 2002: p. 206). Los derechos civiles y políticos son los derechos que han tenido más auge en el mundo occidental pero vemos como se ha venido resquebrajando este paradigma, incluso nos atrevemos a decir que se ha venido equiparando los supuestos derechos de generación por ecuanimidad, “los derechos de seguridad social, trabajo, educación, vivienda digna, salud, no discriminación, igualdad, prohibición a la esclavitud, vida, alimentación (et alii)”; todos estos “derechos” anteriormente mencionados son los que percibimos que están siendo “afectados” según el documental.

Si bien es cierto que desde la Constitución mexicana de 1917, Constitución de Weimar 1919 se comenzaron a incluir los “derechos sociales” en la cartas magnas de cada país este concepto se ha venido desarrollando progresivamente, por lo que se departe actualmente de la protección de las personas humanas (basándose en cánones interpretativos neoconstitucionales sobre todo progresistas y socialistas conservadores) en “defensa del pro personae” (y a través de la drittwirkung), que fomenta los tribunales constitucionales; no haremos estudio sobre este problema, ni tampoco del económico, pero es importante mencionarlo ya que a partir de este contexto a tenido mayor relieve el estudio de estos “DD.HH”.

Los DD.HH difieren de los derechos constitucionales o de los derechos de la ciudadanía democrática, ya que constituyen una categoría especial de derechos de aplicación universal, difícilmente controvertibles en su intención general que son perteneciente a un ius gentium, y exigida bajo el principio de la libre determinación del pueblo (ius cogens) como derecho de los pueblos. (Rawls, 1998).

Los derechos individuales y colectivos se dice que deben ser respetados al mismo modo y tiempo garantizando a los ciudadanos mayores garantías para su subsistencia, respetando por lo menos derecho más preciados y absolutos como son el de la dignidad humana e integridad, esto es lo que busca es proteger de forma más eficaz estos “DD.HH”; de esta manera desarrollando una crítica con base al documental, bibliografías, sentencias y documentos jurídicos de distintos autores con el fin de mostrar las situaciones vulnerables de los sujetos (personas), teniendo así una visión humanística con respecto a este y vislumbrar las falencias de los Estados con respecto a su obligación a proteger al individuo, siendo este último considerado como baluarte para un “Estado social democrático y constitucional de derecho”, se relaciona con la pobreza en América latina y el mundo.

En américa latina estamos viviendo una crisis actual de pobreza extrema y problemas de los Estados en comprometerse a respetar y hacer respetar, los derechos de cada persona; pues, si cada Estado sabe qué hacer, que reglas, directrices seguir, entonces, ¿por qué no desarrollan una mejor política pública? ¿Por qué permiten tantas afrentas y vejámenes? Y si el programa social ayuda tanto a los pobres, porque cada vez hay más presupuesto, en el que no se disminuye para nada a su fin... los otros Estados exigen contar con un Estado de bienestar para colmar estas falencias ¿pero ha servido? Organismos internacionales, convenios, pactos o declaraciones, lo tienen como forma de exigir “justicia social” pero no se ven los efectos, por lo tanto no solo se tiene el deber moral, sino también jurídico y político de actuar liberalmente. El Estado es el principal actor de la problemática, no esta como solución, sino como parte del problema, pero el problema no es solo del Estado a nivel político, somos los mismos ciudadanos por nos habernos empoderados de la situación...

Después de la inclusión de los DESC en la Constitución mexicana de 1917 y en la Weimar de 1919; en la Segunda guerra mundial se dio un gran avance no solo científico, armamentista, cultural, industrial, económico, sino también político y jurídico con base a las violaciones de los DD.HH, se comenzó a discutir de la personalidad humana; y fue a partir de la Carta de San Francisco de 1945 que se habla en “realidad” de la persona humana (como sujeto), tal como lo habíamos dicho, de la dignidad como valor esencial de la persona, se promueve el progreso social los derechos, libertades...

En la guerra fría se afirma que las declaraciones son meramente vinculantes moralmente para los Estados que la hayan ratificado, en ese momento existía una dicotomía respecto a los DESC, cuestionan si estos eran justiciables, progresivos, inmediatos y justificables..., como sí lo son los derechos civiles y políticos, hoy en dia ese paradigma ha cambiado y debemos tener claro que estos derechos tienen tanta exigibilidad y son tan justiciables como lo son los derechos civiles y políticos, afirman los profesores argentinos (Abramovich; Courtis, 2003a).

El desarrollo histórico de los DD.HH ha llevado a la discusión de donde ubicar los derechos, ya sea los llamados políticos, civiles, DESC, o de solidaridad; ubicándonos en una teoría dominante, los civiles son llevados a una primera generación, los políticos a una segunda, los DESC a una tercera y lo de solidaridad a una cuarta. El diserto de este escrito radica en la tercera generación (siguiendo a T. MARSHALL), juntos con los demás derechos generacionales, empero los DESC son los “derechos” más vulnerados en el documental y son los más discutidos en el mundo de los DD.HH (Bedín, 2000). Esto según la visión progre del derecho y social conservadora.

FERRAJOLI hace la siguiente tipología respecto a los derechos de la persona:

Los derechos primarios los considera propio de los DD.HH, los derechos primarios del ciudadano como derechos públicos, los derechos secundarios como derechos civiles y los derechos terciarios del ciudadano como derechos políticos (Ferrajoli, 2001). Los derechos sociales y económicos se rechazan a menudo sobre la base de que a diferencia de los derechos civiles y políticos están condenados en muchos contextos a ser meros derechos programáticos (manifiesto rights) no existe ninguna explicación de este polémico término, la acusación básica es que tales derechos implican deberes poco realistas o pocos precisos (Pogge, 2005).

Debemos acotar que cada pacto regional ratificado en la OEA consagra que:

“Es atributo del ser humano todos sus derechos y no solamente por ser este nacional sino por el mismo hecho de ser persona (sujeto) pro personae y pues por cada creación de un derecho social hay una vulneración de un derecho individual, subjetivo, del individuo, de la persona, del ciudadano”.

Entendiendo el concepto de persona como una forma de aprehender la realidad, las propiedades inteligible del ser humano (Hoyos, 2005).

En la Convención Americana Pacto de San José:

Los derechos violados según este pacto, siguiendo en el documental son los siguientes (me referiré a algunos en cada pacto o convención para que el escrito no sea redundante)

Derecho a la vida , integridad personal, prohibición a la esclavitud, (referido en el momento de los mineros tomados como medio de explotación). En esta convención es importante señalar el art. 26 referido al (“desarrollo progresivo”) concepto de gran valor para al individuo y forma de presión para el Estado de cumplir sus obligaciones (entre comillas); por tanto nos parece falsa la medida que tienen hoy en dia los progres y socialistas del montón en decir que no se puede retrotraer el Estado (prohibición de regreso), en haber solo progresividad sobre derechos tomados alguna vez (salvo alguna excepciones como fue el desfavorable caso los 5 pensionistas vs Perú por ejemplo). Según esta política judicial pijoprogre que han encarnizado los “juristas” una vez se haya provisto un “derecho social” nadie se puede echar para atrás, porque ya hay un “derecho adquirido”, por ejemplo si se contempla en una sociedad el deber “social” de garantizar derecho de internet para todos no nos podemos retrotraer, así lo mismo, con el derecho al agua, derecho a buen bocadillo, una muy buena ida al cine con la novia...

La “inviolabilidad” de los dd.hh sería aquella cualidad de un derecho en virtud la cual su titular no puede realizar sobre el ningún tipo de actos de disposición. Implica como derecho inalienable, los derechos a la vida, dignidad humana, salud e integridad. (Ballesteros, 1992). Aqui esta inviolabilidad no es que sean absolutos o relativos sino de que nadie puede negarle ese derecho social a costa de otros que producen para sustentar el supuesto derecho que les “pertenece”.

En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se reconocen a la dignidad humana inherente a los miembros de la familia humana de sus derechos iguales e inalienables, bien, hasta ahora, es de anotar que el fundamento de los dd.hh radica en la dignidad humana (no en la esclavitud) se expresa como:

La capacidad que tienen las personas de establecer relaciones intersubjetivas de conocimiento y de amor con las demás personas y de procurar su efectiva comunión con ellas”. (Hoyos et al., 2005). La dignidad es un término constitucional que se encuentra ligado con nuestra constitución con los artículos 1, 5, 14 y 94.

Dignidad, prohibición de tratos envilecedores, (referido a la protección del niño) y (libertad de credo), referido en el momento que los “misioneros” van al hogar de los indígenas en África a profetizar. En el Pacto de los DESC son inobservados los siguientes artículos:

Referido a la condición de trabajo equitativos, salario, seguridad y descanso, referido a la familia, protección, hijos y educación, referido sobre alimentación, vestidos y vivienda, asistencia médica, referida a la enseñanza gratuita a todos. En el mismo sentido al Protocolo de San Salvador en materia de DESC, referido a la prohibición de discriminación, referido al derecho de salud).

Por lo anterior en el caso Colombiano, la Corte Constitucional ha dicho en sentencia T-760 de 2008, relativa al derecho a la salud, estableció como indicador del cumplimiento de su providencia, la reducción de la presentación de acciones de tutela en el país para acceder a los servicios de salud. Derecho a un medioambiente sano, derecho a la alimentación, derecho a la constitución y protección de la familia, y derecho a la niñez).

Podemos concluir aseverando que los pactos internacionales de derecho civiles y políticos (PIDCP) y la convención americana de dd.hh, arraigan el derecho de toda persona a una garantía judicial específica, destinada a protegerla de manera efectiva, frente a la violación de los DD.HH reconocido por los respectivos instrumentos. (Courtis, 2009b).

Como colofón quiero presentar una reflexión respecto a las supuestas vulneraciones de los DESC en el documental como en el aspecto en general:

Los ciudadanos vivimos en una sociedad controlada por un sistema social que regida por medio de comunicaciones, los ciudadanos son meros actores en esa sociedad, no interactúan entre sí, sino que necesita de un acoplamiento funcional que debe existir entre el derecho y la política y que es regulado por medio de la constitución, la constitución por una parte ata al sistema político al derecho. (Luhmann, 2005: p. 51), para poderse comunicar entre estos subsistemas llamado psíquico, y el subsistema del derecho, “debe haber siempre un respeto hacia la norma” (en principio), lo mismo debe suceder con el subsistema político, los Estados deben responder de tal medida como los hacen los demás subsistemas; debemos vivir en un sistema autopoiético. Al ser sociedades desiguales, permite diferencias de roles, tales como los del sacerdote, jefe, (agrego Estado). (Luhmann et al. 2005), cada quien debe asignarse un rol, y ese rol que debe cumplir el Estado como el de cumplir con sus obligaciones estatales y proteger a esos “actores” de una comunidad, grupo o sociedad… cosa que no se da.

Los DD.HH constituye una parte especial que se concibe una función liberal del derecho de gentes aceptable por las sociedades jerarquizadas basado en una concepción de justicia, miembros de una buena fe en una sociedad politizada en los pueblos “justicia como equidad” (Rawls et al., 1998: p. 81). Siendo esto no correcto porque no hay cosa que contraiga más “justicia social”, que el mercado mismo mas no la centralización de la economía, política, justicia…, la ayuda externa por ejemplo no ha servido para nada, lo mismo que el intervencionismo (ver, aquí y aquí, como verdaderamente el mercado puede ayudar a los pobres). Si queremos contar con “derechos” realmente exigibles y justiciables, deben basarse en la ayuda, en las donaciones, en el propio mérito, en el trabajo, empresas, sociedades no gubernamentales, fundaciones, caridad, solidaridad, contribuciones, tasas… (eso es en medida en conseguir mayor desregulación, menos o nulos impuestos, unas estructuras jurídicas fuertes, el tamaño del Estado casi nulo, donde no pueda meter sus narices, hay que demostrar que el asistencialismo estatal no sirve, sino el privado, el ciudadano, el del uno y el otro (ver, aquí) el supuesto regalo que da el Estado para los pobres no demuestra resultados, lo que da lo saca de los ciudadanos directamente saqueandolos, entonces ¿por que no ayudar directamente sin necesidad de intermediarios? Por ejemplo tanto los impuestos como el salario mínimo y el subsidio son para ayudar a los pobres, supuestamente, pero irónicamente afectan más a los pobres. Las tasas en pequeñas y medianas empresas en Colombia son mayores al 74,7% llegando a superar el 100% (Fedesarrollo, 2014, p. 11) ¿Quién innova en un sistema de esclavitud empresarial? Esas sumas de las tasas efectivas de tributación implican dinero que no se reinvierte en otras actividades empresariales, o que implica el despido como la no contratación de trabajadores. Un pequeño análisis numérico de lo que implican estas sumas es escalofriante. Todo este tema puede resumirse de manera sencilla: En otras palabras, para conseguir subsidios para los pobres el estado cobra impuestos e impone regulaciones que generan pobreza (Toro Restrepo, 2015a).

Todo este tema puede resumirse de manera sencilla: En otras palabras, para conseguir subsidios para los pobres el Estado cobra impuestos e impone regulaciones que generan pobreza. A medida que la sociedad pueda generar más riqueza, podrá tener más fondo para ayudar a las personas más necesitadas (Mises, 1998, p. 833). Si el intervencionismo no generará sus múltiples impuestos y regulaciones habría suficientes fondos para la actividad solidaria (Mises, 1998, p. 834). Es claro que muchas personas sentimos la necesidad de ayudar a otros, pero esa ayuda no se puede dar a través de métodos que afecten la riqueza (Mises, 1998, p. 835), el fin de la actividad solidaria es generar o distribuir riqueza, no destruirla.

No se puede tener caridad con recursos ajenos, regular, imponer, coaccionar no va a solucionar la pobreza, eso es pobreza en sí misma. Además, ¿qué sentido tiene seguirle dando potestades a los políticos corruptos de los cuales vivimos quejándonos? ¿No es incoherente pedirle más funciones al Estado cuando nos quejamos de la corrupción? El caso es que la libertad es condición necesaria para la solidaridad de lo contrario viviremos en la pobreza de la tiranía… (Restrepo Toro, 2015b)

Por lo tanto de lo dicho anteriormente y de lo anotado en los primeros parágrafos de este escrito a donde me refería que no solo era principalmente culpa del Estado la “inobservancia” de estos “derechos” (DESC) sino también de otros “actores” que de una manera influyen directamente e indirectamente en la desobediencia de los derechos que le corresponde al sujeto, en estos caso serían los siguientes:

Seria magnifico que la ONU, las ONG y demás entidades gubernamentales no metieran su cuchara intentando ayudar con respecto a la pobreza, porque lo que hacen es empobrecer más a los ciudadanos. El Sistema Interamericano (CIDH), aún ha producido poco material en esta materia, es importante reconocer que existen formas de conexión conceptual entre los sistemas internacionales de protección de derechos humanos pero individuales, entiendo a estos como sociales también y lo que hay es un problema porque como tal sucede en Colombia y en otros países y bien siguiendo a lo que decía SCHMITT y HABERMAS al considerar que el control de constitucionalidad (en este caso de convencionalidad) se ha convertido en el gobierno (populista) de los jueces, por ello han presagiado y acertado que la jurisdicción constitucional se ha convertido en la POLITIZACIÓN DE LA JUSTICIA, con bases ideológicas (conservadoras y sobre todo "progres") ya que el juez en su activismo judicial ya no como VIRTUD, sino como PROBLEMA no está aplicando el derecho preexistente sino creando normas que a su parecer le parecen más "adecuadas". Así de esta manera, le está permitido a la comisión o a la corte interpretar un término de la convención americana por lo general a SU MANERA y acuden a lo dicho por otros órganos internacionales del sistema europeo o del sistema general, como sistemas proges de derecho, que se encuentra en las ya plasmado en los catálogos antiliberales llamados: DESC, manual importante para la definición de SUS derechos y no de los derechos propiamente dichos.

Como los derechos fundamentales son un producto histórico y no algo que se «descubre» con la ayuda de Dios..., entonces, la visión de los “derechos fundamentales, toca ver cuál es el criterio para evaluar y la cuestión es que un derecho puede limitarse hasta donde sea posible siempre y no coarte el derecho del otro, por tanto un derecho social siempre, lease bien siempre, va a coartar un derecho individual, por tanto no es derecho si se llega a hacer, se podría hablar de una garantía (por acuerdo, arrogándose con consentimiento) o bien desde el punto de vista del mercado como un servicio, pero nunca como derecho. Pero estos autores van más lejos y reconocen derechos sociales más allá de los derechos comunes como sociales, mínimos… el núcleo duro (hard core) del derecho fundamental no se puede restringir, eliminar…

Por tanto a medida que se «descubran» cada vez más derechos menor será la fuerza deóntica de éstos, y al contrario, en tanto se reduzca esa gruesa lista, mayores serán sus dosis de exigibilidad. A esto me refiero cuando escucho hablar del «derecho fundamental al agua potable». Si esto sigue así, en menos de un quinquenio, no me sorprenderá oír a los parlamentarios debatir en torno al «derecho fundamental al internet», o más precisamente, respecto al «derecho fundamental al facebook» (Vilca, 2015)

La obligación de no regresividad constituye una limitación a los derechos individuales, imponen obligaciones a los ciudadanos que bien no se pueden cumplir, porque no puedes imponer cosas a otros que no tienen, la riqueza antes de distribuirla, repartirla... se crea, aquí los juristas modernos progre, piensan al revés, razonando circularmente ya que no tienen ninguna formación económica o es que lo desechan, no les interesa... todo esto implica una razonabilidad y racionalidad en poder fundamentar los derechos, porque si bien no se cumplen ni siquiera, el Estado mismo da para garantizar y proteger los derechos individuales, como va a ser posible garantizar otros que les queda más difícil.

La pregunta que obviamente surge entonces: ¿es posible o no construir una dogmática apropiada sobre la prohibición de regresividad, que permita controlar judicialmente los eventuales retrocesos de las autoridades en este campo? Bien ya lo había dicho en este artículo, aquí: EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y LA PROHIBICIÓN DE REGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES. Ahora bien, la respuesta a ese interrogante no debería hacerse en abstracto sino aprovechando que en los últimos años algunos tribunales han buscado aplicar judicialmente los derechos sociales a su manera, sin tener en cuenta el presupuesto de los ciudadanos (AED), ni siquiera sabiendo que el dinero es saqueado por el Estado mismo sin compasión alguna, por tanto eso de que el principio de no regresividad no se puede romper es simplemente un mito que han propuesto algunos juristas ideológicos, para imponer su programa político.

BIBLIOGRAFÍA

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Sentencia C-322 de 2002.Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. (Referido al concepto de dignidad humana).

Sentencia T-760 de 2008.Magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. (Referido al derecho de salud).

Caso: 19 comerciantes Vs Colombia. (Referido a tratos envilecedores)

Caso: Villagrán Morales y otros Vs Guatemala (¨Niños de la calle¨). (Referido a tratos envilecedores).

Caso: 5 pensionistas Vs Perú. (Referido al principio de progresividad y prohibición de regresividad).

Convención americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador"

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