31 de julio de 2011

LA CONDUCTA PUNIBLE



La conducta es un tema bastante trascendental en esta área del Derecho Estatal Sancionador. En nuestro país ha marcado gran impacto desde hace muchos años, por lo cual abordaremos en dos etapas el escrito:

1) Desde el Código Penal de 1980 y

2) Desde el actual Código Penal del 2000,

Tenemos que dejar claro que el concepto de “hecho punible” fue cambiado por el de “conducta punible”, así hacemos referencia a las llamadas corrientes dogmáticas que son lo que la han puesto una estructura a esta figura y principalmente a la figura de acción y omisión.

La conducta designa la forma de actuar del ser humano ya sea ejerciendo un hacer (acción) o un abstenerse (omisión), la conducta la define VELÁSQUEZ como:

“No como una creación artificial de ningún legislador, sino un concepto extraído de la vida, que se expresa de un continuo tráfico social, los hombres viven en un contexto histórico y político (la conducta va acompañada de acto y legalidad)”.

La conducta según JUAN CARLOS FORERO:

“Es el comportamiento humano activo u omisiva con trascendencia social (exterior) que está dominado por la voluntad y la omisión será aquella clase de comportamiento pasivo que manifiesta un sujeto al que el ordenamiento jurídico le ha ordenado actuar en una situación determinada y respecto de un bien jurídico concreto. Tal conducta omisiva, puede hacer referencia a un delito de omisión propia o impropia (comisión por omisión)”.

Así lo expresa el artículo. 9 de nuestro Código Penal donde consagra:

Para que la Conducta sea punible se requiere que sea: típica (t), antijurídica (a) y culpable (c). La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado.

Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad. (Se consagra este artículo como norma rectora, por lo que va acompañado por el concepto de dignidad humana como valor esencial de la Carta de 1991, es así como la conducta va acompañada de la tipicidad, legalidad por lo tanto del dolo, culpa y preterintención que son forma de conductas y no de culpabilidad).

Así lo mencionaba artículo 2 del Código Penal de 1980, donde solo expresaba:

En el hecho punible, para que una conducta sea punible debe ser típica, antijurídica y culpable.

Vemos claramente como hay una diferencia notable entre los dos códigos donde uno menciona: «la conducta punible y el otro el hecho punible», claro está que todo esto se debió al cambio o mejor dicho de la reestructuración que hubo de esquemas por lo que dimos paso a un nuevo esquema desconocido para nosotros en nuestro país conocido como finalista y ya no el causalista (clásico y neoclásico), por lo que al hablar de conducta estaríamos hablando de comportamiento que están sujetas en el tipo penal (subjetivo), aunque para algunos dogmáticas penalistas en los códigos domésticos se sigue utilizando el criterio neoclásico y no finalista, así lo señala por ejemplo GRACIA MARTIN.

El hecho punible se define según el maestro REYES ECHANDÍA como:

“Toda conducta legalmente descrita y cuya consecuencia es una sanción, que comprende tanto las conductas humanas positivas (acciones) como las negativas (omisiones). Debemos dejar claro que la acción y la omisión son subformas del comportamiento humano”.

Es así como en la legislación colombiana ha perdurado la binaria: delito y contravención que es como se divide la conducta punible en nuestra país, esta binaria se ha mantenido desde el Código de 1980, que se ha diferenciado de otra legislaciones como la belga y la argentina que dividen la conducta punible en delitos, contravenciones y crímenes hay una tripartición, nosotros seguimos los mismos senderos que la legislación alemana y la italiana (acogemos la binaria). Claramente el Título III, del capítulo único de nuestro Código Penal en el artículo 19 define que la conducta punible se divide en: delitos y contravenciones.

REYES ECHANDÍA desarrolló unos criterios en su texto de Derecho Penal, para diferenciar los delitos de las contravenciones, y son los siguientes:

TEORÍA OBJETIVA O FORMAL:

El delito produce una lesión jurídica, mientras que la contravención ocasiona un peligro para la tranquilidad o el derecho ajeno.

TEORÍA SUBJETIVA:

Los delitos son dolosos y culposos y la contravención basta con la simple voluntariedad de la conducta, pero el tratadista JIMÉNEZ DE ASÚA asegura que las contravenciones también tienen el elemento subjetivo y todo se puede deber al deber probatorio.

TEORÍA ECLÉCTICA:

Queda al arbitrio del soberano legislador, que decide volcar el comportamiento humano dentro de un delito o una contravención ya sea por condiciones sociales, económicos y éticos, lo que sí es posible diferenciar son las contravenciones de las faltas disciplinarias. Porque tienen una naturaleza jurídica distinta, por lo que esta diferenciación no se hace con un criterio ontológico (filosófico), sino valorativo (axiológico), entonces podemos ver que hoy se menciona un delito como tal y mañana sea este mismo una contravención y viceversa (todo en torno a la política criminal).

Ahora partamos desde los esquemas alemanes y escuelas italianas, como tratan las conductas punibles estas (llamadas corrientes dogmáticas).

ESCUELA CLÁSICA:

Esta escuela radica en que toda parte de una norma universal (Dios existe), hablan sobre antijuridicidad material (al hablar de lesión al bien jurídico), se fundan del libre albedrío, diferencian entre imputables e inimputables, en fin ven el delito como un fenómeno natural por lo que vemos claramente que esta escuela italiana no se dedicó al estudio de la conducta punible y si la trato, no la desarrolló del todo.

ESCUELA POSITIVA:

Ahora todo radica en torno al fenómeno social y humano, ya sea por causas (endógenas) hereditarias o (exógenas) físicas-naturales, todo imputable e inimputable, normal o anormal debe responder, se dedica más bien a la peligrosidad como medida de responsabilidad, la sanción se da al delincuente y no al delito, se habla entonces de delincuente nato, habitual, loco y pasional, de delito imposible, perdón judicial como subrogado penal, pero tampoco menciona o desarrollan el tema de conducta punible.

Es más adelante a partir de los esquemas alemanes que se viene a estudiar y a desarrollar la acción.

ESQUEMA CLÁSICO:

Los exponentes de este esquema expresaban que se debe encajar dentro de una descripción legal y no debe ser amparada por una causal de justificación y que sea realizado por una persona imputable que hubiese obrado con culpabilidad parten de la base que el delito está compuesto por parte objetiva y subjetiva, donde lo subjetivo estaría en la culpabilidad, no podían explicar los delitos de omisión por más que BELING, sostuviera que en la misma había una causalidad típica, que se basará en la contención de los nervios motores, para LISZT la omisión era no hacer algo en concreto o determinado.

Para LISZT es acción la modificación voluntaria del mundo exterior perceptible por los sentidos. Para BELING es el comportamiento voluntario humano.

Entonces para que haya acción se necesita:

— Manifestación de voluntad

— Resultado y

— Relación de causalidad (por eso lo de esquema causalista).

Entonces tenemos que la acción es un fenómeno natural, por lo cual es un proceso causal decisivo.

Para este tipo de esquema tenemos el siguiente ejemplo:

Supongamos de una persona que quiera matar a un chivo (animal) y mata a un hombre entonces no hay nexo de causalidad (la denominada voluntariedad) es necesario para ellos ¿por qué quiso matar?, al chivo y no al hombre entonces ¿quiso o no quiso matar?, para que exista acción basta que el sujeto haya querido algo pero esa acción va a estar en la culpabilidad por lo que no se va a mirar la finalidad sino la causa-efecto (voluntariedad) que se da en la culpabilidad.

ESQUEMA NEOCLÁSICO:

Cuyo principal exponente fue MEZGER que critica el concepto de acción del esquema clásico, define que la acción será el hacer o dejar de hacer algo querido aunque no interesa para los efectos del concepto, el contenido de lo querido en tanto que RADBRUCH propone la absorción de la acción y de la omisión por el tipo penal, aduce además que el esquema clásico no podría explicar los delitos de injuria y calumnia en este esquema, si en este delito no se necesita que haya una modificación del mundo exterior, imagínense en este ilícito donde solo hay desprecio y vilipendio, lo importante son las vibraciones y no la inervación muscular.

Los clásicos no toma la omisión por qué no la definen, la persona que tenga que actuar no actúa como la mujer que tenía que actuar para salvar a su hijo tenía un deber jurídico y no legal (por eso el llamado comisión por omisión) o en palabras de JAKOBS, posición de garantía, en virtud de una organización). Entonces se necesita de lineamientos valorativos y no naturales, por lo que se llega a decir que la acción es un comportamiento socialmente relevante (factor social), y no el mundo perceptible por los sentidos, en este esquema sigue siendo importante la (voluntariedad), y es lo que quiso el sujeto de cometer el ilícito, concluimos diciendo que todavía en este esquema esta lo subjetivo dentro de la culpabilidad por lo que sigue denominándose causalista, el concepto neoclásico no soluciono el problema, por más que sus autores sustituyeran la expresión acción por la de comportamiento repetitivamente (entendía comportamiento como efectividad de la voluntad humana en el mundo exterior), (comportamiento voluntario según HIPPEL), (realización de la voluntad según MAYER), (comportamiento en el albedrío según RITTER) o sencillamente (comportamiento humano según MEZGER) por lo que esa idea visionaria de RADBRUCH,  de acuñar un concepto que abarca la acción y la omisión comenzó a cobrar vigencia en el mundo actual

ESCUELA DE KIEL:

Por más que no sea esta una escuela o esquema, quise introducirla en el escrito porque de alguna forma, nos parece interesante de cómo acuñaban la figura de acción esta academia sus máximos exponente, tal como lo  fueron GEORG DAHM y FRIEDRICH SCHAFFSTEIN, estos consideraban, sobre todo este último que el delito no constituía una puesta o un peligro de un bien jurídico sino que era una lesión de un deber, (el delito era considerado como una traición (infracción de un deber de fidelidad), por lo que todo individuo debe girar en torno a su pueblo (planteamiento colectivista), debemos anotar que esta escuela tuvo su auge cuando se dio el triunfo de HITLER, mejor dicho cuando éste ascendió al poder en 1933 cuando llega al cargo de canciller. El Derecho Penal era visto de distinta forma de la que conocemos hoy en día, el principio de legalidad no era tan tenida en cuenta sino las actuaciones del sujeto ¿derecho penal del autor?.

En suma, para esta escuela se era autor de un delito de omisión y por ende se tenía el deber de actuar, cuando el sano sentimiento del pueblo alemán lo indicara, sin que se supiera a ciencia cierta cuál es contenido de tal expresión.

ESQUEMA FINALISTA:

En el siglo XX, WELZEL y sus discípulos posteriormente entre ellos ARMIN KAUFMANN esbozaron, el llamado principio inverso, que todo lo que concurra en la acción de esta manera faltara en la omisión, por lo que cuando falte la capacidad de acción, faltara tanto la acción como la omisión. Después de la larga disputa que tenían los causalistas (esquema clásico y neoclásico) llega el finalismo donde definió que la acción es el ejercicio de una actividad final humana y no causal, por lo que se habla ahora de una parte interna y otra externa, donde la primera es irrelevante solo se habla del pensamiento, anticipación del fin, selección de medios, proceso mental, (llamado retroceso), y efectos concomitantes. Y los segundos que se refiere a la esfera del mundo real (la llamada consumación).

Cabe aquí la escisión de la voluntad y el contenido de la voluntad por lo que lo que explica los delitos de omisión y acción y los hechos culposos o imprudentes.

Un ejemplo relativo para este esquema que nos menciona el profesor VELÁSQUEZ sería:

Cuando alguien decide matar a alguien (anticipación del fin), con una dinamita (selección de medios) y sabe que mataría a varias personas y ocasiona daños materiales si lo hace (efectos concomitantes). Hasta aquí la parte interna, pero a la hora de hacerlo y que se dé la conducta y se consuma el acto lo llamaremos la parte externa de la acción. Resultado, es igual a muertes y daños.

Desde un punto de vista funcionalista, como también post finalista se viene a desarrollar de la llamada acción con el profesor ROXIN y JAKOBS grandes exponentes del Derecho penal en el mundo, este concepto.

EL CONCEPTO NEGATIVO DE ACCIÓN:

Su máximo exponente fueron KAHRS y HERZBERG donde estos buscaron encontrar una “fórmula mágica” donde abarcara comportamientos activos y omisivos (acción sería entonces el no evitar lo evitable en posición de garante) hace de este un solo concepto que es de posición de garante (diría que a su máxima expresión y diferente a la posición de garante que toma JAKOBS porque toma la acción como una omisión, en cambio el profesor de Bonn lo toma como acción y omisión dependiendo el caso). Es un análisis al revés de la conducta humana por lo que hace borrar las fronteras entre omisión propia (Echten Unterlass Ungs Delictes) y omisión impropia (Unechte Unterlass Ungs Delictes).

EL CONCEPTO DE LA EVITABILIDAD INDIVIDUAL:

Siendo propio del funcionalismo normativista, comencemos afirmando que el profesor de Bonn sigue un linaje luhmanniano fundado en una concepción autoritaria y conservadora, trata de expandir por medio de la prevención general positiva la idea de pena como medio de reponer la vigencia de la norma (fidelidad del derecho) no cree en la resocialización, mira la acción desde un punto de vista social y no individual como lo hacía WELZEL con la llamada teoría de la adecuación social, cuestiona a ROXIN por afirmar que la protección de los bienes jurídicos no es tan importante como sí lo es una defraudación de una expectativa, por lo que desconoce el principio de la antijuridicidad material, solo le interesa que haya un respeto por la norma, hacer valer que esas expectativas no sean incumplidas.

Ulteriormente en su tratado donde expone JAKOBS en 1993, trató de definir la acción y la omisión, la primera como: «producción evitable del resultado« y la omisión como: «falta de evitación del resultado», por supuesto esta idea de lo evitable e inevitable es muy vaga y ambigua, confunde acción e imputación de la culpabilidad por lo que llega a reducirse a su mismo supraconcepto de: «posición de garantía».

Es por eso que la delimitación entre omisión y acción para él, le parece superflua:

— Porque la lesión de los límites de la libertad respecto de la configuración exterior del mundo, los seres humanos configuran el mundo externo a ellos, sin embargo, esa “libertad de configuración tiene límites”. (Cada quien tiene un rol en un sistema social lleno de comunicaciones, por lo que cada quien debe de respetar el derecho de los demás y el orden jurídico, llamado rol común o rol mínimo).

Recordemos el artículo 16 de nuestra carta magna, referida al libre desarrollo de la personalidad, donde expone lo siguiente:

Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico¨. Entendamos los derechos de los demás y el orden jurídico y la “y” como copulativa, donde va acompañada, la dos se siguen.

— Es el irrespeto o inobservancia de las reglas que constituyen un status o rol especial (ya sea de salvavidas, cónyuges, padres, cocineros, ingenieros etc...), todo entorno a la responsabilidad institucional, responsabilidad organizacional. Posteriormente GÜNTHER JAKOBS propone un concepto de acción-conducta como síntesis de la exigencia de la imputación objetiva.

EL CONCEPTO PERSONAL:

Propio del funcionalismo moderado de CLAUS ROXIN y que sigue VELÁSQUEZ afirman que la acción es la objetivización de la persona, se concluye que los pensamientos y los deseos no son acciones, porque permanecieron en el interior de las personas y no constituyen ninguna expresión o manifestación de una personalidad, forma de comportamiento como una totalidad, voluntariedad, corporeidad y finalidad; debe buscarse un concepto de conducta humana dada con la realidad y que no sea arbitraria y que vaya conforme a la imputación objetiva. Se creería que esta es la adoptada en nuestro código junto con el esquema finalista, aunque nuestro código está ¨prediseñado¨ para ser tomado como un esquema abierto, por lo que cualquier operador jurídico parece que pudiese utilizar cualquier esquema dogmático, el legislador no puede obligar al intérprete a afiliarse a una determinada tendencia, desconociéndose la evolución del derecho.

VELÁSQUEZ expone en su manual de penal general, las causas de exclusión de conducta que se no expondrá por no ser objeto de análisis de este escrito, pero, algo si se tiene que tener en cuenta y es recordar que los únicos responsables o los únicos en que recae la conducta punible son las personas humanas (valga la redundancia) y no son los animales (considerados ahora como personas no humanas) y tampoco las personas jurídicas.

Por lo que solo los mencionaré, más no desarrollará, tales causas que son:

Cuando se da en animales, en persona jurídica, con los pensamientos, fuerza irresistible (fuerza natural o de un tercero), actos reflejos (calambres o pinchazos), estado pleno de inconsciencia (epilepsia o hipnotismo) y caso fortuito (carro que se haya quedado sin frenos).

En conclusión: el ser humano (persona por excelencia) es el titular por naturaleza de ejercer la conducta punible, nadie más.

BIBLIOGRAFÍA:

— JAKOBS GÜNTHER. El Concepto Jurídico Penal de Acción, Trad. Cancio Meliá. Estudios de Derecho Penal. UA Ediciones, Civitas. Madrid, 1997, p. 124.

— FORERO RAMÍREZ, JUAN CARLOS.. El Delito de Omisión en el Nuevo Código Penal. Ed. Legis, 2002.

— REYES ECHANDÍA, ALFONSO. Derecho penal, Ed. Temis, 1996

— AGUDELO BETANCUR, NODIER. Curso de Derecho penal: Esquemas del delito, tercera edición. Ed. Temis, 2007.

— AA.VV. Lecciones de Derecho Penal. Ed. Universidad Externado, 2006

— ROXIN, CLAUS. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito: Parte general, Tomo I, Ed. Civitas, 2008.

— VELÁSQUEZ, FERNANDO. Manual de Derecho Penal: Parte general, tercera edición. 2007.

6 de julio de 2011

EL SUICIDIO EN EL DERECHO PENAL



“El suicidio es la derrota del individuo y la victoria de la sociedad. El suicidio es un acto antiliberal, a pesar de ser propio. Es una cobardía”.

El suicidio puede presentarse como una conducta condenable donde una persona unilateralmente o con la ayuda de un tercero decide acabar con su vida, con palabras de EMILE DURKHEIM, señala este sociólogo que el suicidio son fenómenos individuales que responde esencialmente a causas sociales (hechos sociales), las razones que se tomen para cometer estos actos pueden ser desde los aspectos económicos, mentales, emocionales o amorosos, religión, edad o profesionales.

La ESCUELA PSICOANALÍTICA ORTODOXA define el suicidio como un homicidio disfrazado, como una vía de escape para descargar la agresividad contra una persona odiada.

JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA sostiene que la palabra suicidio procede del latín y esta formada por sui y por caedere que significa matar a sí mismo o lo que es lo mismo, matarse. Así pues, suicida es aquella persona que se quita voluntariamente la vida. Esto quiere decir, que para poder hablar de suicidio es preciso que la persona que se quita la vida sepa lo que esta haciendo.

Plantea FERRANDO MANTOVANI que el ser humano siempre se ha planteado además de los motivos del suicidio, la licitud o la ilicitud del mismo, también se ha considerado varias posturas desde la filosofía como algo irracional, abominable, des del punto de vista religioso donde el hombre responsable de su propia vida ante Dios que se la concedido y de cual no es propietario sino administrador, el suicidio es objetivamente contrario al justo amor por uno mismo y contrario al amor de Dios. Desde el punto de vista jurídico que es lo que nos interesa sostiene el autor Italiano que en los mayores ordenamientos penales el suicidio esta exento de pena incluido en de su país,  como acto jurídicamente tolerado, pero siendo penado la inducción y el auxilio al suicidio. El suicidio puede considerarse como una auto-eutanasia cuando lo hace por cuestiones graves o de lesión.

GÓMEZ PAVAJEAU expresa que el suicidio es la expresión del libre desarrollo de la personalidad y existe una importante tendencia de considerar a la vida como un bien disponible y a proclamar la existencia de un derecho a morir, en suma la vida se protege penalmente solo respecto a las agresiones de terceros, por tanto es lícita la disposición sobre la propia muerte como parte del ejercicio de la libertad

MUÑOZ CONDE sostiene que aunque ciertamente el suicidio es muchas veces consecuencias de una situación psíquica conflictiva o patológica es también otras muchas una forma racional de respuesta a los problemas de la vida, un acto supremo de libertad.

La ayuda tanto como la inducción al suicidio están tipificados como tal en la legislación penal de nuestro país en algunas legislaciones no se tipifican por razones de práctica pero, nuestro legislador no lo expreso así, la decisión y la intención de matarse son castigados ya que debemos proteger el bien jurídico tutelado de la vida ubicado en el primer título del Código Penal del 2000 en su parte especial. Vale decir que en Alemania la cooperación o ayuda al suicidio no es delito en el supuesto que él quien abre la llave de gas de una casa para que este muera a petición del suicida, el quien tiene el dominio del hecho es el suicida, porque este muy fácilmente podría cerrar la llave de gas sin problema alguno (pudiéndose salvar la vida), por lo tanto existe auxilio al suicidio. Recordemos el caso connotado Hackethal en Alemania donde fue la misma mujer quien bebió el veneno para poner fin a los sufrimientos padecidos por el cáncer que la atormentaba.

Pero la cuestión es diferente cuando el que jala el gatillo para matar al que lo se lo pidió, estaríamos aquí ante un homicidio consentido donde el dominio del hecho aquí si lo tiene él quien oprimió el gatillo por lo tanto será penado, pero no de la misma forma de un homicidio agravado sino simple con algunas circunstancias de menor punibilidad, dependiendo el caso. Aunque la mayoría aboga por la tesis del derecho a la muerte, tal como lo hace los doctrinantes citados, tal como KAUFMANN donde expresa que existe una auto-determinación a la libre disposición de la propia vida y por tanto que existe un derecho a decidir el momento de su propia muerte; como también hay autores que se inclinan hacia una tesis del deber jurídico de seguir viviendo tal como lo es SCHMIDHÄUSER, por lo que una comunidad que se tome como si misma en serio, no podrá hacer depender su existencia al arbitrio de cada uno de los individuos, sino que debe estimular el respeto por la vida de sus miembros, también ante los intentos de suicidio, aunque se encuentre en una situación paralela a la de necesidad exculpante son punibles los partícipes.  

El quid del asunto o la cuestión está en quien deba tener o no la posición de Garante de lo que llama JAKOBS –roles– (competencia institucional y competencia organizacional), el que omite un padre la vida del hijo (menor de edad) entonces, aquí no hay una mera omisión (omisión de socorro, art. 131 del C.P) sino como auxilio de suicidio por esta conectado con la llamada comisión por omisión (omisión impropia) es decir por tener la calidad de posición de garante. Al existir una posición de garante o no, también debe existir un auxilio moral o material para con los demás,  suponer el que no abra la ventana para que salga el “monóxido de carbono“, el no cortar la soga para que no se ahorque o no quitarle el arma de fuego para que no se mate constituye omisión en estos casos.

¿Es esto ser omitente? ¿Hay que disuadir? ¿Actuar diligentemente para no enmarcar en la descripción típica?

Es aquí donde se deba hablar sobre la solidaridad humana contemplada en art. 95.2 de nuestra Constitución Política referida a los deberes sociales, cívicos y políticos donde en su numeral dos expresa:

“Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas¨. Una omisión entonces equivale a una acción cuando el sujeto tiene una posición de garante.

Por ejemplo cuando el marido no evita el suicidio de la esposa, como pudo pasar en esta noticia donde se explica que la mujer se da cuenta tardíamente de lo que había sucedido, no hay duda alguna que es difícil probar esta situación si actúa diligentemente o no, el que actuaba como posición de garante o el que tiene la obligación jurídica de hacerle en este caso debe de tener el más mínimo esfuerzo de evitarlo, por lo que solo podemos hablar de impunidad, por lo que solo se le puede achacar el hecho al mismo sujeto que perpetró la conducta punible (el suicidado).

No obstante, dentro de la Dogmática Penal el garante que no impida la muerte voluntaria responde únicamente por auxilio al suicidio que al estar tipificado expresamente en el art. 107 de nuestro C.P que reza lo siguiente:

¨El que eficazmente induzca a otro al suicidio a le preste a uno ayuda efectiva incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años¨.

Un sector doctrinal sostiene negativamente que exista comisión por omisión  para ENRIQUE GIMBERNAT expresa que la victima se deje matar por otro, resulta patente que quien meramente no impida (aun estando obligado a ello) el suicidio de otro, al no impedírselo  a pesar de nuestra omisión y a pesar de nuestra posición de garante, esa inactividad no podrá nunca equivaler como delito.

Para MUÑOZ CONDE y MIGUEL OLMEDO es admisible cuando el que mata por ejemplo y el que no quiere vivir, se ponen de acuerdo en que la forma de producir la muerte sea dejando de suministrar uno al otro (enfermero-enfermo) una medicina, no hay inconveniente en admitir la comisión por omisión siempre que el enfermero tenga el deber jurídico de suministrar la medicina y la posición de garante respecto a la vida del que quiere morir. La cuestión reside en la intervención, si es del propio suicida o si es ejecución ajena.

JAKOBS sostiene que en el suicidio decae la posibilidad de establecer garantías jurídicas en virtud de competencia institucional  - familia, estado  para impedir intentos libres de suicidarse  otra cosa sucede cuando estamos frente a un menor de edad, afectado psíquico o psiquiátrico sin autonomía para conducirse debe procederse a ejecutarse los deberes de salvamento general o especial.

JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA sostiene que lo que importa no es la conclusión de que el suicida es imputable o no lo es, sino que realmente tenía la capacidad suficiente para comprender su acto y querer la muerte. En esa capacidad radicará el límite entre la autoría mediata o la inducción, De manera que si el omitente no es garante estará excluido del tipo, pero si es garante puede ser autor.

Otra cuestión que debemos acotar es el delito de homicidio consentido (homicidio-suicidio, homicidio a petición, auxilio ejecutivo al suicidio, o seudo-eutanasia), que consiste en que la vida del suicida se acabada por un tercero, en esta afirmación cabe el segundo parágrafo del Art. 107 del C.P que se encuentra implícito dentro del delito denominado inducción o ayuda al suicidio donde reza:

¨Cuando la inducción o ayuda este dirigida a poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, se incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años¨.

También puede ser encontrado dentro del art. 106 del C.P donde se declara del homicidio por piedad que reza lo siguiente:

¨El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años¨.

El Código Penal de 1936 contemplaba un tipo penal denominado homicidio consentido (art. 368), al cual asignaba una pena de tres a diez años de presidio, lo que indicaba que aunque el legislador consideraba la vida como un bien jurídicamente protegible, a pesar de la decisión de su titular, y por ende califica como injusto el homicidio consentido, la voluntad del sujeto pasivo obraba como una causal de atenuación de la sanción

Para GÓMEZ PAVAJEAU el homicidio consentido se presenta cuando el sujeto pasivo del homicidio tenga plenas facultades de disposición y lo haga de manera libre y espontánea, esto es libre de dolo, coacción o engaño. Aquí se presenta un homicidio y no un homicidio asistido dejando por fuera los artículos presentados anteriormente, artículos 106  e inciso 2 del 107 del CP ya que no se habla de asistencia.

JAKOBS equipara el suicidio con el homicidio consentido, pues en el primero que no es punible en Alemania como tampoco la participación en el como se dijo ut supra, nos encontramos frente a una modalidad de ejecución de propia mano y en el segundo ante un suicidio con división de tareas, toda vez quien solicita su muerte organiza con su petición un hecho que sirve para su propios fines, por tanto el homicidio consentido no lesiona la vida como tal sino que existe una infracción a una disposición formal que traduce una preocupación paternalista del  Estado por el que no quiere vivir, por tanto es un delito de peligro abstracto, determinando por el que no quiere vivir madura y con finalidad determinante, lo cual es una imposición legal no justificable hoy en día.

Así también lo comenta JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA y TOMÁS-VALIENTE LANUZA, en el tema del suicidio hay mucho paternalismo estatal, por tanto bien como sostiene DEL ROSAL BLASCO solo podría hablarse de conducta frente a terceros cuando nazca una voluntad donde esta no existía, la libertad del suicida no es absoluta o total, viéndose determinada desde fuera.

Cuando este delito suceda estaríamos hablando de homicidio, pero por subsidiariamente se encaja penalmente dentro del tipo de homicidio de piedad, o por el de homicidio simple por el cual se toma el menos gravoso todo dependiendo las circunstancias. FERNANDO MANTOVANI expresa que el hecho no se trate de la validez que daría lugar a un delito común o especial como el que puede ser el homicidio por piedad o delito especial atenuado, sino entre licitud o ilicitud del homicidio.

Una diferencia notable que tenemos en el homicidio consentido es que en nuestra legislación no existe una descripción típica que indique este tipo de delito, como si lo hace por ejemplo el Código Penal Español artículo 143.4 en sus calidades de homicidio consentido para el primero y en el caso de homicidio consentido por enfermedad grave o grave padecimientos para el segundo.

GÓMEZ PAVAJEAU alega que frente a este tipo tiene que imputarse como homicidio simple salvo cuando se encuentre un agravante tal como la del parentesco, bien si valiéndose de la voluntad de la victima no debe aumentarse su antijuridicidad o culpabilidad, ante un menor injusto, resultando aplicable por analogía in bonam parte el inciso 2 del número 7 del artículo 32 del CP, sobre necesidad, en armonía con el numeral 2 del mismo artículo que trata del consentimiento.

Enfrentándonos ante un exceso de la causal excluyente de tipicidad  pues no se da las condiciones del consentimiento, pero si del exceso percibiendo un menor injusto en tanto que no lesiona el bien jurídico de la autonomía personal, así que el injusto del homicidio consentido es menor que la del homicidio simple, pero aun así no desaparece completamente tal injusto, aunque no lesione la autodeterminación de la victima, en tales casos también se tendrá en cuenta a la hora de la individualización de la pena del artículo 61 del CP, como cuando se presenta por ejemplo situaciones como la obrar por motivos nobles o altruistas, obrar en estado de emoción  o pasión excusable, influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares u otras análogas del artículo 55 del mismo código. Ante lo anterior nos encontraremos frente a una ponderación de factores como de mayor o menor gravedad de la conducta y el daño real o potencial creado, que si no presenta ninguna estaremos ante un simple homicidio consentido.

Para ROXIN es preferible tratarlo como exención de responsabilidad del homicidio a petición para adoptar una decisión apoyada siempre en motivos de conciencia, como podría ser el caso en que el conductor aprisionado de un camión en llamas imposible de rescatar, pide a otra persona que la mate para evitar así el horrible sufrimiento de morir abrasado. Para estas situaciones no existe otra salida y no se encuentra ninguna disposición a ningún otro medio.

Para FERRANDO MANTOVANI se debe considerar lícito el suicidio ejecutado por mano ajena, el homicidio consentido, se debe afirmar la licitud no solo del suicidio sino también de todas las actividades de inducción  de facilitación, de auxilio, puestas en prácticas por terceras personas, por tanto debe ser lícito matar sea medico o no mediando solo el consentimiento de cada sujeto a una infinidad de personas, enfermas o sanas, ancianas, o jóvenes  deseosas de dejar de vivir pero que no tienen el coraje o no se encuentran en situación de ejecutar personalmente su propia muerte, comprobando la validez del consentimiento del sujeto que en muchos casos son difíciles hasta imposible de obtener en la mayoría de los casos

A modo de conclusión podríamos decir que hoy en día la inducción y el auxilio de suicidio son penados en la legislación penal. Hay que revisar la figura de posición de garante que se tiene frente a los garantidos; lo que también debemos acoger o aceptar del todo la figura del dominio de hecho y eliminar la ayuda o la inducción al suicidio como delito, y con el tiempo revisar el supuesto delito del homicidio consentido, a miras también de su eliminación, dependiendo su caso (como lo determine la praxis judicial) tal como se expresa en la dogmática penal, porque en la práctica se expresa otra cosa de lo que se dice gramaticalmente. Debemos cumplir a su máxima expresión la obligación moral y material que nos caracteriza como ciudadano y como todo ser humano medianamente racional y razonable.