19 de marzo de 2011

EL ROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL EN UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO SEGÚN ALEXEI JULIO ESTRADA


El viernes 18 de marzo de 2011, tuvimos la oportunidad de dialogar con ALEXEI JULIO ESTRADA, egresado de La Universidad Externado de Colombia, Doctor en Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Estuvimos durante una hora aproximadamente con él, y nos estuvo explicando sobre el rol que cumple el juez constitucional en un Estado social y democrático de derecho. Les dejo un escrito para los que no pudieron asistir a tal exposición y para las que asistieron y quieran recordar. El escrito fue realizado por el suscrito, tomando nota de las ideas principales.




Se pregunta el profesor:


¿Qué rol se cumple en el engranaje constitucional?
¿Los órganos democráticos?
¿Los órganos tribunales?
¿Quien puede de los dos órganos resolver los problemas, por ejemplo del servicio público domiciliario, respecto a al agua, gas, etc?


Para contestar, podemos remontarnos a los años treinta, en el debate entre SCHMITT y KELSEN, sobre quién debía de tener la defensa de la constitución, KELSEN esgrimía que el Tribunal Constitucional era el competente para conocer de estos casos, pero en cambio SCHMITT esgrimía que la competente no era el Tribunal sino los órganos democráticos.


Interpretar la constitución es crear derecho; entonces, es creativo, más no interpretativo, el juez estaría haciendo un ejercicio libre de la creación de derecho; crear derecho no es propio de los jueces, y por lo que los órganos representativos lo pueden hacer.


Según SCHMITT no son propios de los jueces, determinar cuando un niño puede entrar con arete, o con pelo largo al colegio, algo que no puede centrarse en el juez, por lo que al crear derecho (los jueces), terminan estos politizando, por lo que no hay imparcialidad, los jueces no pueden arreglar dichas situaciones, sino que son los órganos políticos, los que deben de tener neutralidad e imparcialidad.


En el Tribunal Constitucional, todos los jueces pueden aplicar la regla de excepción, aplicar el control difuso, KELSEN no está aplicando las funciones de un tribunal como propio, entonces KELSEN, cuando habla de tribunal constitucional, está hablando de un legislador negativo, arguye SCHMITT (en realidad hemos visto que los jueces, no son vistos como legisladores negativos, sino también como legisladores positivos, al crear reglas y principios, está legislando positivamente).


Todo lo que plantea KELSEN es acrónimo y no es real que los jueces crean derecho (en la praxis se demuestra todo lo contrario).


La ambigüedad, la vaguedad, de la constitución de forma general, por lo que la constitución contiene valores generales.


Para KELSEN la guarda de la Constitución, la debe de tener el juez constitucional y no el órgano político, como lo recalca SCHMITT, por lo que el tribunal a la hora de la verdad, va a ser más “imparcial y neutral” (el monarca nunca va a ser imparcial y siempre va a tener intereses políticos en común).


Esta dicotomía sigue presente en el panorama colombiano, la Corte Constitucional legisla, crea reglas jurídicas, como lo decía SCHMITT, por lo que es un tema, que ya no se debe de hablar, por lo que se sabe que se hace.


En USA, está bien que el juez constitucional, proteja la CN, entonces ¿cuál sería el rol de esta? Podemos decir que estamos de acuerdo en algunas cosas, sobre de lo que se ha fallado, pero también estamos en desacuerdo en otras, entonces ¿quién debe tener el control de esas zonas grises? Todo esta repercutido en el diseño social.


DWORKIN afirma que es mejor que la decisión la tomen los jueces (ya que parten de un estado democrático) ¿quién debe tomar las decisiones difíciles en la sociedad? ¿La debe tomar el juez?


Según DWORKIN, los jueces están familiarizado con los temas valorativos, les quedaría fácil definir la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y además están más familiarizado con los conceptos dogmáticos constitucional, que un parlamento.


Los jueces tienen cierta garantía para ser imparciales, garantías salariales, garantías independientemente al ejercicio de la profesión, las decisiones de un tribunal son deliberativas, que procura y tiende a convencer al otro (persuadir).


Puede ser rebatido, las propuestas de DWORKIN con el primer punto, no se acuden a esos conceptos valorativos y dogmáticos, los jueces no forman, los valores espinoso en los precedentes, largas doctrinas, realmente no explora los valores morales de fondo, las sentencias no reflejan, mientras el debate político no tiene que entrar a ese disfraz, por lo que es más directo, el juez puede tener el mismo sesgo jurídico del Partido Conservador, del Partido de la U, Cambio Radical, et alia. Las garantías no lo preservan de los debates políticos que hay, el debate en la Corte Constitucional es cerrado y en el congreso el debate deliberativo y publico, mas no privado (todo es concierne a los argumentos de DWORKIN, ahora miremos, los argumentos de WALDRON).


El profesor JULIO ESTRADA nos comenta que está de acuerdo y le gusta lo esgrimido por el célebre jurista WALDRON, aunque algunos del departamento de derecho constitucional de la Universidad Externado, no estén de acuerdo con él, sobre esta postura.


WALDRON afirma que el órgano representativo tiene que tener el rol, en esos casos donde hay zonas grises, la falta de legitimidad de los jueces, como no son elegidos, no representaría a nadie, no tienen en cuenta, no son responsables, frente a los ciudadanos, no es cierto que los jueces nunca hagan alusión a los valores morales dogmáticos, lo que hace es disfrazarlo siempre.


Los congresistas ciertamente tienen vínculos, diáfanos partidistas, pero los jueces también tienen esos intereses partidistas, los debates pueden ser ricos, desproporcionados, objetivos, es más convincente WALDRON que DWORKIN afirma el profesor, porque sencillamente estamos o nos encontramos ante un Estado social y democrático de derecho.


Los fundamentos democráticos son los que pesan; los jueces sería bueno que entraran afirma WALDRON, cuando nos encontramos antes Estados fracturados,


Cuando hay cuestiones religiosas, entonces, el juez en debate entra para poner fin, por lo que en esos puntos no puede dirimir los órganos representativos.


También debe entrar el juez, cuando nos encontramos en Estados fracturados, en cuestiones de pobreza, también sería bueno que lo tomara el juez constitucional.


Por último es bueno que entrara el juez constitucional en Estados fracturados, en cuestiones de transición de una nueva democracia.


Si estamos frente a una constitución rígida, los tribunales deben debatir sobre cuestiones valorativas.


En una última postura según el filósofo alemán LOEWENSTEIN, afirma que se debe hacer una interpretación gramatical, implementando un “textualismo” ¿pero sigue siendo vaguedad? Yo solo estoy aplicando el texto constitucional, pero ¿qué pasó por ejemplo, con los casos degradantes e inhumanos? ¿Los 40 de años de cárcel no significa eso acaso? La muerte, horca, inyección letal, etc. ¿No significa eso? ¿Pero cuáles son los derechos universales e inmutables a los que se debe de recurrir? No hay principios universales y objetivos. Entonces el juez es el que debe de escoger que es realmente lo universal y lo objetivo, y porque no es el órgano representativo.


Entonces el rol del juez es respetable, el juez tiene una condición marginada insular, los jueces lo conceden, el rol del juez es proteger las minorías (en nuestro caso proteger las libertades de los ciudadanos) en casos extremos, el papel de la constitución marginal y reducida, debe pasar por lo que es el desempeño legislativo.


Por último LOEWENSTEIN habla de un maximalismo y un minimalismo, el primero se refiere a cuando hay cosas grandes como si se tratara de una ley; interviene en una cuestión muy marcada en estos asuntos morales, por ejemplo el aborto, la eutanasia etc. Por lo que es cuando entra allí el juez para resolver tales casos. En el segundo (minimalista), se refiere a que se debe dejar tales asuntos para que sea resuelto por lo grandes canales políticos (órganos democráticos).